Conclusie
Griffienr. 02328/05
Mr. Wortel
Zitting:6 juni 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 primair was tenlastegelegd en wegens (1) "Medeplegen van poging tot zware mishandeling" en (2) "Medeplegen van mishandeling" is veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstaf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met bevel tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp.
2. Namens verzoeker heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van een verweer betreffende de rechtmatigheid van de bewijsgaring.
4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
"I. De raadsman heeft ter zitting in hoger beroep onder meer aangevoerd dat voor de uitlevering van persoonsgegevens ten onrechte aan Holland Casino een bevel op grond van art. 96a Wetboek van Strafvordering is gegeven, zodat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim van de zijde van het openbaar ministerie.
Daardoor is ten onrechte een verdenking gerezen tegen zijn cliënt. Gelet op het bepaalde in artikel 359a Wetboek van Strafvordering dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel tot strafvermindering.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande het volgende.
Naar aanleiding van de aangifte van [slachtoffer] ter zake van poging tot afpersing, poging tot zware mishandeling en bedreiging waarbij een persoon die zich '[verdachte]' noemde betrokken zou zijn, is een nader onderzoek ingesteld naar de identiteit van deze persoon. Door de verbalisanten is een verzoek gericht aan de officier van justitie te Breda voor het verlenen van een machtiging inlichtingenverstrekking en, indien aanwezig, foto's door Holland Casino te Breda (proces-verbaal nr. PL2066/03-164420, blz. 45).
Op 6 augustus 2003 is door de officier van justitie een zogenaamd 'bevel tot uitlevering van stukken ex art. 96a Wetboek van Strafvordering' verstrekt, gericht aan Holland Casino te Breda. Dit bevel luidt -voor zover relevant- als volgt:
'Bevel tot uitlevering van stukken ex art. 96a Wetboek van Strafvordering.
(...)
Uit het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat op zondag 27 juli 2003 een Chinees uitziende man, die zei genaamd te zijn [verdachte], aanwezig was in het Holland Casino te Breda.
Teneinde de identiteit van genoemde [verdachte] te kunnen achterhalen beveel ik, officier van justitie, op grond van artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering, dat tot de uitlevering van alle voor inbeslagneming vatbare voorwerpen wordt overgegaan, en verzoek ik eveneens alle inlichtingen omtrent bovengenoemd persoon.
Met name wordt de uitlevering verzocht van alle voor inbeslagname vatbare voorwerpen en/of wordt verzocht om informatie te verschaffen over alle bij uw instelling beschikbare bedrijfsgegevens van betrokkene [verdachte] en/of eventueel aanwezige foto's /videobeelden van 27 juli 2003.
(...)
Ik verzoek u, mede gelet op het bepaalde in artikel 43 van Pro de Wet Bescherming Persoonsgegevens geen informatie te verstrekken aan de bovengenoemde betrokken persoon of aan anderen over deze gegevensverstrekking aan justitie, althans niet voordat aan het bevel tot uitlevering is voldaan en de gevraagde inlichtingen zijn verstrekt (...)'.
Vervolgens hebben verbalisanten met behulp van deze 'machtiging' een onderzoek ingesteld bij Holland Casino te Breda. In het proces-verbaal wordt gerelateerd dat verzocht werd om een uitdraai van alle bezoekers op 27 juli 2003. Aan een medewerker werd gevraagd te raadplegen op een bepaald referentienummer. Aan dit verzoek werd voldaan. Hieruit kwam de naam van verdachte naar voren als een van de twee personen die ooit gebruik hebben gemaakt van het betreffende referentienummer. Door een medewerker van Holland Casino werd een uitdraai met de persoonsgegevens en een foto van de betreffende persoon, zijnde verdachte, verstrekt (proces-verbaal nr. PL2064/03-164420, blz. 17 en 18).
Artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het telastegelegde als volgt:
lid 1:
'In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de opsporingsambtenaar een persoon die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp bevelen dat hij dit ter inbeslagneming zal uitleveren.
(...)'.
Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid om uitlevering te vorderen van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen zich niet uitstrekt tot het verstrekken van gegevens. Een gegeven kan namelijk niet worden beschouwd als een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp.
Het hof is het dan ook in zoverre met de raadsman eens dat op basis van artikel 96a Wetboek van Strafvordering geen bevel tot uitlevering van gegevens kan worden verstrekt.
Het hof is evenwel van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een bevel tot uitlevering van persoonsgegevens.
Hoewel de aanhef luidt: 'Bevel tot uitlevering van stukken ex art. 96a Wetboek van Strafvordering', blijkt uit het vervolg van de tekst van dit bevel dat door de officier van justitie een onderscheid wordt gemaakt naar gelang het gaat om uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen dan wel inlichtingenverstrekking omtrent de persoon van '[verdachte]'. In de tekst wordt namelijk bevolen de uitlevering van alle voor inbeslagneming vatbare voorwerpen doch daarnaast verzocht om inlichtingen omtrent de persoon van [verdachte]. Het hof leest de tekst dan ook aldus dat het bevel tot uitlevering is beperkt tot de uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen en dat de officier van justitie Holland Casino daarnaast het verzoek doet inlichtingen te verstrekken. Hoewel moet worden toegegeven dat een afzonderlijk, niet in een bevel ex artikel 96a Wetboek van Strafvordering opgenomen verzoek tot verstrekking persoonsgegevens duidelijker zou zijn geweest, is naar het oordeel van het hof door de officier van justitie -terecht- onderscheiden tussen een bevel tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen en een verzoek tot inlichtingenverstrekking.
Dat in het vervolg van de tekst wordt gesproken van een verzoek tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen doet hier niet aan af, nu in de laatste alinea weer een onderscheid wordt gemaakt tussen het bevel tot uitlevering - waarbij kennelijk wordt gedoeld op de uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen - en het verstrekken van gevraagde inlichtingen.
Bij het door de verbalisanten nadien ingestelde onderzoek bij Holland Casino werd blijkens voornoemd proces-verbaal de betreffende medewerker verzocht inlichtingen te verstrekken, zulks in overeenstemming met de door de officier van justitie gebruikte bewoordingen, zodat ook van de zijde van de verbalisanten kennelijk geen andere voorstelling van zaken is gegeven dan door de officier van justitie is verwoord.
Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat geen sprake is van schending van het bepaalde in artikel 96a Wetboek van Strafvordering. Het hof verwerpt dan ook het beroep op bewijsuitsluiting."
5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof nader had behoren te onderzoeken of de betreffende medewerker van Holland Casino al dan niet in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij werd geconfronteerd met een voor hem verplichtend bevel. Het oordeel dat het aan die medewerker getoonde geschrift is te beschouwen als een combinatie van een bevel tot uitlevering van daarvoor vatbare stukken en een verzoek tot het verschaffen van inlichtingen wordt daarom onjuist of onbegrijpelijk genoemd.
6. Het oordeel dat het 'bevel' van de officier van justitie jegens de medewerker van Holland Casino is gehanteerd als een - niet verplichtend - verzoek om inlichtingen naast een bevel tot uitlevering van bescheiden (voor zover die achterhaald zouden kunnen worden) is feitelijk. Het Hof kon dat oordeel doen steunen op hetgeen de betrokken verbalisanten bij proces-verbaal hebben gerelateerd.
7. In de toelichting op het middel wordt verder nog gesteld dat het Hof heeft miskend dat een (niet verplichtend) verzoek tot gegevensverstrekking slechts kan worden gedaan krachtens een wettelijk voorziene bevoegdheid en met inachtneming van de daaraan verbonden voorwaarden. De steller van het middel noemt art. 125i Sv als de bepaling die in dit geval toepassing had behoren te vinden.
8. Ik ben een ander oordeel toegedaan. In algemene zin kan niet worden volgehouden dat opsporingsambtenaren zich moeten onthouden van een niet-verplichtend verzoek om inlichtingen te verschaffen, indien zij dat verzoek niet kunnen baseren op een bijzondere wettelijke bevoegdheid. Wettelijke bepalingen zoals art. 125i Sv strekken ertoe de medewerking aan het onderzoek van opsporingsambtenaren verplicht te stellen, welke verplichting alleen kan worden aangenomen indien is voldaan aan de voorwaarden die de wetgever in zulke bepalingen heeft opgenomen.
Deze wettelijke regeling, waarbij opsporingsbelangen zijn afgewogen tegen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en wellicht nog andere belangen, behoeft er niet aan in de weg te staan dat opsporingsambtenaren tot degene die mogelijk over relevante gegevens beschikt het verzoek richten die gegevens te verstrekken, mits zij het de betrokkene niet voorstellen alsof er een verplichting bestaat de verzochte medewerking te verlenen. In een dergelijk geval is het aan de betrokkene om te bepalen of hij krachtens wettelijk voorschrift, of op grond van zijn rechtsverhouding met degene wiens gegevens het betreft, gehouden is de verzochte inlichtingen te weigeren.
9. Het middel faalt.
10. In het tweede middel wordt geklaagd over de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"II. De raadsman van verdachte heeft voorts aangevoerd dat de meervoudige fotoconfrontatie, gelet op -kort samengevat- de samenstelling en de instructie, gebreken vertoont zodat jegens zijn cliënt ten onrechte een redelijk vermoeden van schuld is gerezen en de resultaten van de fotoconfrontatie niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn verweer aan het hof doen toekomen een schrijven van prof. dr. W.A. Wagenaar van 20 januari 2005.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende.
Aan aangever [slachtoffer] zijn twaalf foto's getoond, waarbij zich de foto van verdachte bevond. [slachtoffer] heeft de foto van verdachte aangewezen en gezegd: 'Die is het' (proces-verbaal nr. PL2060/03-164454, blz. 54).
In zijn aangifte heeft [slachtoffer] verklaard dat hij in het casino te Breda een man heeft ontmoet die [verdachte] heet. Die man heeft hem toen bedreigd. Een week later, op 3 augustus 2003, heeft deze man hem, samen met een andere man, beetgepakt en geslagen.
In voormeld schrijven van prof. Wagenaar, waarin hij op verzoek van de raadsman zijn mening geeft over de fotoconfrontatie, stelt deze dat in een situatie waarin een verdachte al om een andere reden bekend is aan de getuige, een meerkeuze confrontatie geen enkele zin heeft omdat daaraan geen logische conclusie kan worden verbonden. [slachtoffer] heeft verklaard verdachte al voor het bezoek van 3 augustus te hebben ontmoet in het casino.
De keuzeconfrontatie zou ten hoogste kunnen bewijzen dat [slachtoffer] verdachte heeft herkend als de persoon die hij in het casino te Breda heeft gezien als iemand met de naam [verdachte].
Uit het proces-verbaal blijkt dat aangever [slachtoffer] de foto van verdachte heeft aangewezen. Blijkens zijn aangifte betreft het hier de persoon '[verdachte]', zijnde de persoon die hij in het casino heeft ontmoet en die hem op 3 augustus 2003 heeft geslagen. De aangever heeft dus verdachte herkend als zijnde '[verdachte]', de persoon die hij in het casino heeft ontmoet en die hem heeft geslagen.
Het hof ziet geen aanleiding de waarneming van aangever [slachtoffer] in twijfel te trekken en de resultaten van die fotoconfrontatie als onbetrouwbaar aan te merken en voor het bewijs uit te sluiten.
Verdachte heeft overigens zelf verklaard dat hij in juli 2003 een Chinese persoon heeft ontmoet in het casino te Breda (zijnde aangever [slachtoffer]), dat hij deze persoon bang wilde maken, dat hij daarom op 3 augustus 2003 met een aantal anderen naar het chinees restaurant aan het Verdiplein te Tilburg is gegaan, dat hij de man heeft aangesproken en dat zijn vrienden de man begonnen te slaan en te schoppen.
Ook overigens acht het hof niet aannemelijk dat door de samenstelling van de fotoselectie en de instructie de aanwijzing door [slachtoffer] van de foto van verdachte niet betrouwbaar zou zijn."
11. Dit oordeel is - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders doordat de deskundige die zich op verzoek van de verdediging over de gang van zaken rond de fotoconfrontatie heeft uitgelaten, zodanige fouten aanwezig acht dat hij elke betekenis voor het bewijs aan die confrontatie ontzegt. Het oordeel over de betrouwbaarheid van de uitkomst van die confrontatie is aan de feitenrechter voorbehouden, en het oordeel dat er, gelet op de door het Hof gereleveerde omstandigheden, geen aanleiding is om de uitkomst van de fotoconfrontatie buiten beschouwing te laten is voldoende met redenen omkleed.
12. Het derde middel keert zich tegen de bewezenverklaring ter zake van het als feit 3 tenlastegelegde met de klacht dat de bewijsmiddelen niet het oordeel kunnen dragen dat verzoeker opzettelijk als medepleger bij dit feit betrokken is geweest, en een daaromtrent gevoerd verweer op ontoereikende gronden is verworpen.
13. Ter verwerping van bedoeld verweer is in de bestreden uitspraak overwogen:
"III. De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde aangevoerd dat bij verdachte niet de intentie heeft bestaan, ook niet in voorwaardelijke zin, op het doen ontstaan van een vechtpartij, doch dat hij alleen de bedoeling had te praten.
Dit verweer vindt reeds zijn weerlegging in de verklaring van verdachte dat hij de persoon die hij had ontmoet in het casino bang wilde maken, alsmede in de verklaring van aangever [slachtoffer] dat hij door '[verdachte]', zijnde verdachte, is vastgepakt en dat men meteen op hem begon in te slaan.
Voorts hebben verdachte en zijn mededader(s), door met de vuist te slaan op de borst van [slachtoffer], met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp meerdere keren te slaan tegen diens gezicht en met kracht meerdere keren te trappen tegen diens ribben bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat die [slachtoffer] daardoor zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Gelet op de omstandigheid dat verdachte, teneinde [slachtoffer] bang te maken, met een aantal anderen naar het restaurant is gegaan en hijzelf [slachtoffer] ook daadwerkelijk heeft geslagen, heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat (ook) door zijn mededader(s) [slachtoffer] zou worden geslagen en geschopt, welk handelen dan ook voor zijn, verdachte's, rekening komt."
14. Aldus heeft het Hof op niet-onbegrijpelijke wijze uiteengezet hoe het uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid dat verzoeker opzettelijk bij het feit betrokken is geweest, ook ten aanzien van het gewelddadig optreden van zijn mededaders.
Ook het laatste middel faalt.
15. De middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,