Conclusie
Nr. 02674/05
Mr Machielse
Zitting 20 juni 2006
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 13 mei 2005 voor mishandeling, terwijl de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand waarvan 21 dagen voorwaardelijk.
2. Mr. A.M. Vreeswijk, advocaat te Hilversum, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 9 juli 2003 te Amsterdam opzettelijk mishandelend zijn zoon, [getuige 1], met kracht meermalen met een stok, althans een houten voorwerp, heeft geslagen, waardoor voornoemde [getuige 1] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt waarop de steller van het middel zich beroept zou erin hebben bestaan dat namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de verklaring van het slachtoffer tegenover de politie niet voor het bewijs kan worden gebruikt nu het slachtoffer nadien tegenover de rechter-commissaris uitdrukkelijk heeft verklaard dat die eerder door hem afgelegde verklaring ten nadele van verdachte niet juist is geweest.
De in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt in dat de zoon van verdachte bij de rechter-commissaris is teruggekomen op zijn eerder afgelegde verklaring en de redenen heeft aangegeven waarom hij eerder zijn vader heeft beschuldigd. De consequentie die de advocaat van verdachte in hoger beroep aan dit standpunt heeft verbonden is dat het OM in de strafvervolging niet ontvankelijk dient te worden verklaard althans dat verdachte dient te worden vrijgesproken.
3.2. De steller van het middel citeert uitgebreid uit de wetsgeschiedenis die heeft geleid tot de Wet van 10 november 2004, Stb. 580, welke wet aan het tweede lid van artikel 359 Sv Pro een volzin toevoegde inhoudende dat het vonnis, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid. Ingevolge Artikel II van deze wet is de wijziging van het tweede lid van artikel 359 Sv Pro van toepassing in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet wordt gesloten. De wet is op 1 januari 2005 in werking getreden en is dus in de onderhavige zaak van toepassing, nu artikel 415 Sv Pro artikel 359 op Pro het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing verklaart.
3.3. Op grond van de bewoordingen van de nieuwe volzin in het tweede lid van artikel 359 Sv Pro moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen.(1)
In de onderhavige zaak is aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2005 een pleitnota van de advocaat gehecht waarin deze uitdrukkelijk het standpunt inneemt dat de zoon van verdachte zijn tegenover de politie afgelegde, voor verdachte belastende verklaring niet gestand wil doen, dat hij tegenover de rechter-commissaris een andere verklaring heeft afgelegd en daarbij de redenen heeft aangegeven die hem ertoe hebben gebracht eerder belastend te verklaren. De advocaat heeft aan dit standpunt de conclusie verbonden zoals hiervoor aangegeven.
3.4. Het door de verdediging ingenomen standpunt betreft het centrale thema in het strafproces, te weten of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Voor de beslissing op dit thema zijn de verklaringen van de zoon van verdachte cruciaal. De verklaring die de zoon tegenover de rechter-commissaris op 10 november 2003 heeft afgelegd staat, zachtjes gezegd, op gespannen voet met de verklaring van de getuige [getuige 3] die als bewijsmiddel 4 voor het bewijs is gebezigd.(2) Het hof heeft evenwel geen uitlatingen gedaan in zijn arrest over de redenen om het conflict tussen de inhoud van bewijsmiddel 4 en de nadien afgelegde verklaringen van de zoon tegenover de rechter-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep op te lossen zoals het hof dat heeft gedaan; door die verklaringen van de zoon van verdachte zonder meer terzijde te schuiven. Deze lacune wordt nog verdiept door het feit dat het hof als bewijsmiddel 3 heeft gebezigd de verklaring van de ex echtgenote van verdachte, tegenover de politie afgelegd, en inhoudende dat de verdachte tijdens het huwelijk van getuige met verdachte hun zoon vaak heeft mishandeld terwijl dezelfde getuige ter terechtzitting van het hof van 13 mei 2005 heeft ontkend dit gezegd hebben. De verklaring van de buurman in bewijsmiddel 4 acht ik onvoldoende om dit alles weg te poetsen.
Ik acht het eerste middel gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 4). Deze verklaring zou zijn gedenatureerd.
Deze verklaring stamt uit een proces-verbaal waarin is opgenomen de verklaring die de getuige tegenover de politie heeft afgelegd. Op vragen van verbalisanten antwoordde deze getuige:
"Ja, tijdens mijn huwelijk heeft [verdachte], [getuige 1] vaak mishandeld.
Ik begrijp het middel aldus dat deze verklaring niet redengevend is voor het tenlastegelegde feit dat immers op 9 juli 2003 zou hebben plaatsgevonden, terwijl het huwelijk in 1996 tot een einde is gekomen.
4.2. Ik kan deze klacht niet onderschrijven. Uit de verklaring van de ex echtgenote van verdachte volgt dat verdachte tijdens het huwelijk ook al gewelddadig was tegenover zijn zoon. Het hof heeft deze verklaring kunnen gebruiken vanuit de gedachte dat verdachte zich al eerder aan geweldpleging tegen zijn zoon heeft bezondigd en dat het geweld op 9 juli 2003 past bij dit patroon.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, poging tot zware mishandeling, en verdachte voor eenvoudige mishandeling veroordeeld. Maar de strafmotivering lijkt wel uitgegaan van poging tot zware mishandeling.
Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van zijn zoon. De verdachte is daarbij op wel zeer gewelddadige wijze met een houten voorwerp tekeergegaan en het is geenszins aan verdachte te danken dat het slachtoffer daardoor geen ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen. De strafverzwarende omstandigheid dat de verdachte geweld heeft gebruikt tegen zijn eigen zoon is volgens het hof de reden dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf straf passend en geboden is.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatiedienst van 16 maart 2005, is verdachte eerder ter zake van geweldsdelicten veroordeeld."
Volgens de steller van het middel blijkt uit de strafmotivering dat het hof van mening moet zijn geweest dat een van de wil van verdachte onafhankelijke omstandigheid heeft verhinderd dat zijn zoon ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen. De steller van het middel leest in de overweging dus dat het handelen van verdachte het gevaar van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in zich bergde.
5.2. Art. 82 Sr Pro bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.
Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal geen zwaar lichamelijk letsel kunnen worden aangenomen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.(3)
5.3. Het middel gaat er kennelijk van uit dat ieder letsel dat ernstiger te noemen is dan hetgeen het slachtoffer thans heeft opgelopen of ieder blijvend letsel noodzakelijkerwijs als zwaar lichamelijk letsel bestempeld moet worden. Dat betwijfel ik. Letsel dat ernstiger is dan dat blijkt uit bewijsmiddel 2 hoeft nog geen zwaar lichamelijk letsel te betekenen. Denk aan vleeswonden of verstuikingen. Ten aanzien van het blijvend letsel, waarvoor het hof in de strafoverweging gevaar aanwezig achtte, ligt het wat lastiger maar niet onoverkomelijk. Ook blijvend lichamelijk letsel kan zodanig licht van aard zijn dat er niet van zwaar lichamelijk letsel gesproken behoeft te worden. Ik denk aan een blijvende maar zeer geringe bewegingsbeperking bijvoorbeeld aan een vinger die niet meer helemaal recht gestrekt kan worden.
Het middel faalt.
6. Het eerste middel acht ik gegrond, hetgeen mij ertoe brengt te concluderen dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd. De overige middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 11 april 2006, nr. 01324/05, rov. 3.7.1.
2 De latere verklaringen van de zoon verklaren wel het in bewijsmiddel 2 weergegeven letsel; dat zou door anderen dan verdachte zijn toegebracht.
3 HR 14 februari 2006, NJB 2006, blz. 712, nr. 510.