Conclusie
Rek.nr. R05/132HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 11 aug. 2006
conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning van een kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW Pro. In cassatie gaat het om de vraag of het hof zijn oordeel dat de verzochte toestemming geweigerd moet worden, toereikend heeft gemotiveerd.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1, 4.2 en 4.16 van de beschikking van het hof).
(i) De partijen in deze procedure, hierna: de man en de vrouw, hebben gedurende ongeveer 2,5 jaar een relatie gehad en hebben tot februari 2003 samengewoond.
(ii) Uit die relatie is op [geboortedatum] 2003 [het kind] geboren, over wie de vrouw het gezag uitoefent.
(iii) De man is de verwekker van het kind.
(iv) Bij beschikking van 9 januari 2004 heeft de kinderrechter in de rechtbank Breda [het kind] onder toezicht gesteld van de William Schrikker Stichting en is [het kind] uit huis geplaatst bij een pleeggezin. Inmiddels heeft genoemde stichting een traject uitgezet om de mogelijkheden te onderzoeken of een terugplaatsing - op termijn - van [het kind] naar de vrouw mogelijk is.
(v) De vrouw weigert haar medewerking te verlenen aan erkenning van [het kind] door de man.
3. De man heeft op 3 september 2004 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekende tot het verkrijgen van vervangende toestemming voor erkenning van [het kind] als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW Pro.
4. De rechtbank heeft bij beschikking van 13 oktober 2004 zich (relatief) onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rechtbank Breda.
5. Deze rechtbank heeft bij beschikking van 9 november 2004 een bijzonder curator over [het kind] benoemd.
6. Nadat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 18 januari 2005 het verzoek toewijsbaar geoordeeld en aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [het kind].
7. De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en had succes: bij beschikking van 5 juli 2005 heeft het hof de beroepen beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het verzoek van de man alsnog afgewezen.
8. Daartoe overwoog het hof, dat vooropstelde dat het in de onderhavige zaak niet alleen de huidige situatie moet beoordelen, maar ook de toekomstige situatie (r.o. 4.16), onder meer:
"4.18. Uit de stukken blijkt dat de vrouw grote angst heeft voor de man, die nog versterkt is door haar aangifte tegen de man. Mede op grond van die aangifte is de man bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot een jarenlange onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het gegeven dat de man, zoals ter zitting is gebleken, over ongeveer 6 maanden in vrijheid zal worden gesteld, brengt mee dat die angst zeker zal toenemen.
4.19. Vanwege haar grote angst voor de man heeft de vrouw, op advies van de politie, haar woonplaats verlaten en verblijft zij nu op een geheim adres. Het hof overweegt dat die angst zijn weerslag zal hebben op de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [het kind] op het moment dat een vervangende toestemming voor erkenning zou worden gegeven. Immers in dat geval zal de man zijn rechten kunnen doen gelden, waaronder een recht op informatie en mogelijk in de toekomst een recht op omgang. Op basis van de aan de man te verstrekken informatie kan de man de verblijfplaats van de vrouw achterhalen met alle onrust van dien voor de vrouw.
4.20. Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat bij afweging van de belangen van alle betrokkenen het belang van de man dient te worden achtergesteld bij het belang van de vrouw, nu er een reëel risico aanwezig is dat [het kind] bij erkenning zal worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling tengevolge van de psychische onrust van de moeder die zijn weerslag op [het kind] zal hebben. De grote angst die de vrouw voor de man heeft, alsmede de spoedige vrijlating van de man, vormen daarvoor voldoende aanleiding."
9. De man is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. Het middel behelst, als ik het goed zie, drie klachten, alle gericht tegen de overwegingen op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de man toestemming tot erkenning van [het kind] moet worden geweigerd.
11. De eerste klacht keert zich tegen de overweging van het hof dat de man, indien hem toestemming tot erkenning wordt verleend, zijn rechten op informatie en zijn recht op omgang met het kind kan doen gelden. Volgens de klacht heeft het hof met deze overweging uit het oog verloren dat erkenning door de man van [het kind] uitsluitend tot gevolg heeft dat de man, evenals thans de vrouw, een familierechtelijke betrekking met zijn kind verkrijgt, doch dat verder geen enkele wijziging in de situatie intreedt, aangezien de man, ook zonder erkenning, recht op omgang met het kind en recht op informatie heeft. De overweging van het hof zou daarom "volkomen onjuist" zijn.
12. De klacht faalt. Het betoog dat door de erkenning, afgezien van de vestiging van een familierechtelijke betrekking tussen de man en [het kind], geen enkele wijziging in de situatie intreedt, met name niet ten aanzien van het recht van de man op omgang met het kind en zijn recht op informatie, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Door de erkenning wordt de man "ouder" in de zin van art. 1:377a BW en kan hem het recht op omgang met het kind, behoudens op de gronden genoemd in het derde lid van dat artikel, niet worden ontzegd. Zonder erkenning kan een verzoek van de man om een omgangsregeling tussen hem en het kind vast te stellen slechts worden toegewezen, indien is voldaan aan de in art. 1:337f BW gestelde voorwaarden (HR 15 november 1996, NJ 1997, 423 nt. JdB). Door de erkenning wordt de juridische positie van de man met betrekking tot zijn aanspraken op omgang met het kind derhalve aanmerkelijk versterkt. Hetzelfde geldt met betrekking tot het recht op informatie: door de erkenning wordt de man "ouder" in de zin van art. 1:377b BW en heeft hij recht op informatie. Zonder erkenning heeft de man geen recht op informatie, tenzij hij in een betrekking tot het kind staat die aangemerkt moet worden als "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro (vgl. HR 17 december 1993, NJ 1994, 360). Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind dan wel de belangen van het kind zal schaden, de wijziging die als gevolg van de erkenning intreedt in de juridische positie van de man met betrekking tot zijn aanspraken op omgang met het kind en op informatie, heeft betrokken.
13. De tweede klacht neemt stelling tegen de betekenis die het hof bij zijn oordeelsvorming heeft toegekend aan de angst van de vrouw voor de man. De klacht wil kennelijk betogen dat het hof heeft miskend dat de vrouw, nu zij uit vrije wil de relatie met de man is aangegaan waaruit [het kind] is geboren en zelfstandig de beslissing heeft genomen om aangifte van mishandeling tegen de man te doen, zich in een procedure als de onderhavige niet kan beklagen over de angst die zij voor de man heeft.
14. Dit betoog moet worden afgewezen. Nu het hof - onbestreden in cassatie - als vaststaand heeft aangenomen dat de vrouw een grote angst heeft voor de man, is geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die angst, ongeacht welke omstandigheden de loop der gebeurtenissen hebben bepaald die heeft geleid tot de huidige situatie, een gegeven is en dat die angst zijn weerslag zal hebben op de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [het kind] op het moment dat een vervangende toestemming voor erkenning zou worden gegeven.
15. De derde klacht is gericht tegen 's hofs oordeel dat ter zitting is gebleken dat de man over ongeveer 6 maanden in vrijheid zal worden gesteld. Volgens de klacht is dit oordeel feitelijk onjuist, omdat in verband met verschillende, nader in de klacht omschreven omstandigheden, geen enkel uitzicht bestaat dat de man de komende jaren vrijkomt.
16. De in de klacht omschreven omstandigheden zijn van feitelijke aard en ten processe niet eerder aangevoerd. De klacht berust derhalve op ongeoorloofde nova in cassatie en moet reeds daarom falen. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof de man niet in de gelegenheid heeft gesteld de bedoelde omstandigheden ten processe naar voren te brengen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, afstand heeft gedaan van zijn recht om gehoord te worden (r.o. 2.3).
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden