Conclusie
Rolnrs. C05/204HR en C05/205HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 23 juni 2006
Conclusie inzake (rolnr. C05/204):
[Eiser]
tegen
ABN AMRO Bank NV
(niet verschenen)
en inzake (rolnr. C05/205):
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Nu de cassatieberoepen in beide zaken gericht zijn tegen één en hetzelfde arrest van het hof, en vanwege de inhoudelijke samenhang tussen de hoofdzaak C05/204 en de vrijwaringszaak C05/205, ligt het m.i. voor de hand om met een inhoudelijk identieke conclusie in beide cassatieberoepen te concluderen.(1)
1.2. De zaken hebben een ca. 20-jarige voorgeschiedenis.
1.3. In de hoofdzaak oordeelde de rechtbank dat op [eiser], als advocaat, een informatieplicht rustte jegens de ABN Amro Bank NV (hierna: 'de Bank') en dat [eiser] (hierna ook: '[eiser]') in die plicht is tekortgeschoten. In de vrijwaringszaak had [eiser] gevorderd [verweerder] (hierna: '[verweerder]'(2)) te veroordelen hem terzake van een veroordeling in de hoofdzaak te vrijwaren. De rechtbank wees deze vordering af.
Kort gezegd heeft het hof de hiervoor bedoelde beslissingen van de rechtbank overgenomen.
1.4. Hoewel ik meen dat de cassatiemiddelen niet zonder grond enig nader begrip vragen voor de positie waarin [eiser] zich destijds bevond, kunnen zij m.i. niet tot cassatie leiden.
Voor de Hoge Raad zal nog een toets zijn of de klachten rechtsvragen oproepen die bespreking behoeven in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO Pro). Daarvan is naar mijn mening geen sprake.
2. Feiten(3)
2.1. [Verweerder] was directeur en grootaandeelhouder van Tropa BV (hierna: 'Tropa'), een kruideniersbedrijf. Tropa is op 23 november 1983 failliet verklaard.
2.2. Via een stamcessieovereenkomst waren alle vorderingen van Tropa op haar afnemers tot zekerheid aan de Bank, haar huisbankier, gecedeerd, waaronder een vordering op [betrokkene 1] (hierna: '[betrokkene 1]') van f 49.900,-.
2.3. Bij brief van 19 maart 1986 heeft de Bank aan [eiser] het volgende geschreven:
'Betreft: incassering van debiteuren van Tropa B.V.
Op verzoek van onze relatie, [verweerder], delen wij U het navolgende mede: U zult zich belasten met de incasso van de uitstaande vorderingen, welke bij stamcessie-contract d.d. 12 oktober 1980 en door aanvullende cessie-brieven aan de bank zijn gecedeerd.
Wij hebben er geen bezwaar tegen dat U de incasso van deze posten ter hand neemt onder de bepaling dat:
- de revenuen, onder aftrek van Uw incassoloon, telkenmale worden gecrediteerd op rekening nr. [001] t.n.v. [verweerder];
- U ermee akkoord gaat, dat wij, indien gewenst, bij U navraag doen over het resultaat van Uw bemoeienissen;
- U in deze aangelegenheid voor rekening en risico van [verweerder] en niet namens de bank aktie zult ondernemen.'
2.4. Bij brief aan de Bank van 25 maart 1986 heeft [eiser] hierop als volgt gereageerd:
'Hierdoor bevestig ik de goede ontvangst van uw brief van 19 maart 1986, waaruit ik begrijp, dat ik op uw naam en voor rekening en risico van [verweerder] mag incasseren vorderingen die Tropa B.V. indertijd aan u heeft gecedeerd.
In verband hiermee verzoek ik u mij ter beschikking te stellen kopie van de stamcessie-overeenkomst van 12 oktober 1980 en de aanvullende cessie-brieven. Wellicht kunt u mij ook ter beschikking stellen een lijst van gecedeerde vorderingen.'
2.5. [Eiser] is vervolgens op naam van de Bank als eiseres voor de rechtbank te Amsterdam een incassoprocedure begonnen tegen [betrokkene 1]. In een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis van 9 juni 1993 heeft de rechtbank [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan de Bank van f 49.900,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten ad f 6.891,-.
2.6. Bij brief van 22 juni 1993 heeft [eiser] de Bank van het verloop en de afloop van voornoemde procedure op de hoogte gesteld. Tot slot heeft hij in de brief geschreven:
'Inmiddels heb ik de wederpartij aangeschreven om tot betaling over te gaan. Na ontvangst van het verschuldigde zal ik met [verweerder] afrekenen en het saldo overmaken naar de rekening [001] ten name van [verweerder] bij uw bankinstelling.'
2.7. [Betrokkene 1] is op 13 juli 1993 in hoger beroep gegaan van het onder 2.5 vermelde vonnis.
2.8. De raadsman van [betrokkene 1], mr. C. Sjenitzer, heeft met [eiser] gecorrespondeerd naar aanleiding van de door [eiser] ondernomen pogingen om het krachtens het onder 2.5. vermelde vonnis te incasseren. Mr. Sjenitzer heeft hierbij naar voren gebracht dat [betrokkene 1] het gevorderde bedrag alleen kon betalen door een hypotheek te vestigen op een hem toebehorend registergoed. Bij brief van 30 juli 1993 heeft mr. Sjenitzer in dit verband aan [eiser] het volgende bericht:
'[Betrokkene 1] heeft mij laten weten dat een bedrag van f. 50.000,-- naar u onderweg is. Ik neem aan dat de bijschrijving niet lang meer op zich zal kunnen wachten. Voor de goede orde leg ik vast dat [betrokkene 1] ter zake een financieringsarrangement heeft moeten afsluiten. De daaraan verbonden kosten zullen na vernietiging van het rechtbankvonnis boven de verschuldigde wettelijke rente van uw kliente als schadevergoeding worden teruggevorderd.'
2.9. [Eiser] heeft de Bank niet van de onder 2.8. vermelde correspondentie met mr. Sjenitzer op de hoogte gesteld.
2.10. In reactie op de onder 2.6 vermelde brief heeft de Bank op 9 augustus 1993 onder meer aan [eiser] geschreven:
'Aangezien wij het rekeningnummer van [verweerder] reeds in onze boeken hebben laten vervallen verzoeken wij u betalingen van de wederpartij over te boeken naar rekening nummer [002] ten name van ABN AMRO Banken B.K. Tevens verzoeken wij u ons in te lichten over het tijdstip wanneer de betalingen te verwachten zijn.'
2.11. De pogingen van [eiser] om het krachtens het onder 2.5. vermelde vonnis verschuldigde te incasseren hebben ertoe geleid dat [betrokkene 1] een bedrag van f 65.000,- op een derdenrekening van [eiser] heeft overgemaakt. [Eiser] heeft de Bank niet over de door hem ontvangen betaling geïnformeerd.
2.12. Bij brief van 25 augustus 1993 heeft [eiser], in reactie op de onder 2.10 vermelde brief, aan de Bank medegedeeld:
'dat [betrokkene 1] in hoger beroep is gegaan. (...) Hierdoor kan er vooralsnog niet worden afgerekend.'
2.13. Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 1995 is het onder 2.5 vermelde vonnis vernietigd en is [betrokkene 1] alsnog in het gelijk gesteld, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van beide instanties ad f 14.894,88.
2.14. [Eiser] heeft de Bank op 15 mei 1995, acht dagen voor het verstrijken van de cassatietermijn, van het hierboven vermelde arrest op de hoogte gesteld.
2.15. Bij brief aan [eiser] van 18 juli 1995 heeft mr. Sjenitzer verzocht om in verband met het onder 2.13 vermelde arrest, dat inmiddels in kracht van gewijsde was gegaan, zorg te dragen voor betaling door de Bank van de proceskosten ad f 14.894,88, de reeds betaalde hoofdsom (inclusief de wettelijke rente t/m 1 augustus 1995) ad f 78.594,99 en een vergoeding van de kosten gemaakt in verband met de door [betrokkene 1] afgesloten hypotheek ad f 2.955,49.
2.16. Op 26 juli 1995 heeft [eiser] f 65.000,- aan [betrokkene 1] gerestitueerd.
2.17. Bij brief van 27 juli 1995 heeft [eiser] de Bank onder meer bericht:
'Ik denk dat ABN AMRO de proceskosten zal moeten betalen om die vervolgens op [verweerder] te verhalen. (...)
Inmiddels heb ik van de advocaat van [betrokkene 1] een brief ontvangen waarin om betaling wordt gevraagd. Kopie van die brief sluit ik in. (...)'
De ingesloten brief betreft een door [eiser] door middel van knip- en plakwerk aangepaste kopie van de onder 2.15 vermelde brief. Uit deze gemanipuleerde versie blijkt slechts dat mr. Sjenitzer namens [betrokkene 1] aanspraak maakte op betaling door de Bank van de proceskosten in beide instanties. Niet gekopieerd waren de delen van de brief die zagen op de terugbetaling van de reeds betaalde hoofdsom met rente en de vergoeding wegens de door [betrokkene 1] gemaakte hypotheekkosten.
2.18. [Eiser] heeft de Bank niet van de onder 2.16 vermelde terugbetaling op de hoogte gesteld en evenmin van het bestaan van de resterende vordering van [betrokkene 1] op de Bank.
2.19. De Bank heeft, in de veronderstelling dat zij daarmee niets meer aan [betrokkene 1] verschuldigd was, aan [betrokkene 1] de onder 2.13 vermelde proceskosten betaald.
2.20. Mr. Sjenitzer heeft bij brief aan [eiser] van 18 januari 1996 de Bank gemaand om het nog resterende bedrag te betalen. [Eiser] heeft de Bank niet van dit schrijven in kennis gesteld en evenmin van de nadien door mr. Sjenitzer aan [eiser] verzonden sommaties en een op 9 februari 1996 aan [eiser] concept kort geding dagvaarding.
2.21. Op 13 februari 1996 is de Bank - voor haar geheel onverwacht - ten verzoeke van [betrokkene 1] gedagvaard in kort geding tot betaling van het door de Bank nog aan hem verschuldigde. De Bank heeft ter afwending van het kort geding voor de zitting een bedrag ad f 17.867,55 aan [betrokkene 1] voldaan.
2.22. Op 7 mei 1996 heeft de Bank een klacht ingediend tegen [eiser] bij de Deken van de orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam, welke klacht door de Deken gegrond is bevonden. Op 19 november 1996 heeft de Bank een klacht ingediend tegen [eiser] bij de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam. De Raad heeft bij beslissing van 9 juni 1997 de klacht in al haar onderdelen gegrond bevonden. Naar aanleiding van het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het Hof van Discipline bij beslissing van 19 januari 1998 twee van de drie klachtonderdelen gegrond verklaard en [eiser] ter zake de maatregel van berisping opgelegd.(4)
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 4 juni 1999 heeft de Bank [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. De Bank heeft daarbij - kort gezegd - gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van het bedrag van f 38.882,42, vermeerderd met rente, alsmede veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Daartoe heeft de Bank aangevoerd dat [eiser] haar, als cliënt, in de procedure tegen [betrokkene 1] niet op de hoogte heeft gebracht van belangrijke informatie, feiten en afspraken en dat [eiser] de Bank doelbewust heeft misleid. Door aldus te handelen is [eiser] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis de Bank niet te misleiden, dan wel heeft [eiser] onrechtmatig jegens de Bank gehandeld, aldus de Bank. Als gevolg van de handelwijze van [eiser] heeft de Bank - zowel intern als extern - kosten moeten maken, te weten kosten ter afwending van het kort geding en kosten in verband met de in twee instanties tegen [eiser] gevoerde tuchtrechtelijke procedure. Deze kosten hebben volgens de Bank te gelden als door haar geleden en door [eiser] veroorzaakte schade. Het door de Bank gevorderde bedrag van f 38.882,43, bestaat uit de volgende posten: (i) de aan [betrokkene 1] vergoede schade ad f 17.867,55; (ii) interne kosten van de Bank ad f 7.315,-; (iii) kosten externe advocaat f 13.699,87.
3.2. [Eiser] heeft vervolgens bij incidentele conclusie tot vrijwaring gevorderd de oproeping van [verweerder] in vrijwaring. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd de stelling dat - mochten de vorderingen van de Bank tegen hem voor toewijzing vatbaar worden geacht - [verweerder] voor de betaling daarvan aansprakelijk is op grond van hetgeen tussen de Bank en [verweerder] is overeenkomen met betrekking tot de incassering van alle vorderingen van Tropa op haar afnemers, die aan de Bank tot zekerheid waren gecedeerd. De Bank en [verweerder] zijn met betrekking tot het incasseren onder meer overeengekomen dat de vorderingen op naam van de Bank geïncasseerd zouden worden en voor rekening en risico van [verweerder]. Volgens [eiser] houdt deze overeenkomst in dat [verweerder] de Bank moet vrijwaren voor kosten en eventuele schade.
3.3. De Bank heeft zich tegen voornoemde incidentele vordering verzet.
3.4. Bij vonnis van 26 januari 2000 heeft de rechtbank - in het incident - [eiser] vergund om [verweerder] in vrijwaring te doen dagvaarden.
3.5. In de hoofdzaak heeft [eiser] gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. In de vrijwaringszaak heeft [verweerder] gemotiveerd verweer gevoerd.
3.7. In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 6 maart 2002 geoordeeld dat [eiser] jegens de Bank schadeplichtig is. Daartoe overwoog de rechtbank:
'4.1. Vooropgesteld wordt dat de Bank voor wat betreft de door [eiser] tegen [betrokkene 1] gevoerde procedure als cliënt van [eiser] moet worden beschouwd. De tussen [verweerder] en de Bank gemaakte afspraak dat eventuele incassoprocedures voor rekening en risico van [verweerder] gevoerd zouden worden neemt niet weg dat [eiser] in de procedure tegen [betrokkene 1], waarin de Bank - met alle gevolgen van dien - zowel formeel als materieel procespartij was, als procesvertegenwoordiger voor de Bank is opgetreden. Uit de onder 1c. en d. weergegeven brieven(5) blijkt ook dat dit laatste de bedoeling van alle betrokkenen was. Dat de Bank zich overigens niet of nauwelijks met de gang van zaken rond de procedure heeft bemoeid, doet aan het vorenstaande niet af.
4.2. Het verweer van [eiser] zoals weergegeven onder 3.1 - door hem ten onrechte als exceptief aangemerkt - faalt. De afspraken tussen de Bank en [verweerder] omtrent de incasso van de aan de Bank gecedeerde vorderingen staan er niet aan in de weg dat de Bank [eiser] aanspreekt tot vergoeding van schade waarvan zij stelt dat deze een gevolg is van toerekenbare tekortkomen, dan wel onrechtmatig handelen, van [eiser] zelf. Daarbij doet voor de rechtsverhouding tussen de Bank en [eiser] niet ter zake of de aan [eiser] verweten handelwijze op instructie van [verweerder] is geschied.
4.3. Ter beoordeling staat of, en zo ja in hoeverre, [eiser] gehouden was de Bank te informeren omtrent de voortgang van de tegen [betrokkene 1] gevoerde procedure.
Vooropgesteld wordt dat de Bank blijkens haar brief van 19 maart 1986 (zie hiervoor onder 1c.) akkoord is gegaan met de incasso van de aan haar gecedeerde vorderingen door [eiser] op - onder andere - de voorwaarde dat zij, indien gewenst, bij [eiser] navraag mocht doen over het resultaat van zijn bemoeienissen. Op [eiser] rustte, gelet op deze kennelijk door hem aanvaarde voorwaarde, een beperktere informatieplicht jegens de Bank dan normaal gesproken op een advocaat jegens zijn cliënt rust. [Eiser] mocht er van uitgaan dat de Bank, behoudens andersluidend bericht, slechts geïnteresseerd was in de resultaten van de door hem op naam van de Bank gevoerde procedures. [Eiser] bleef in zijn hoedanigheid van raadsman van de Bank evenwel gehouden om de Bank eigener beweging van bijzondere ontwikkelingen, de belangen van de Bank rechtstreeks rakend, in de door hem op naam van de Bank gevoerde procedures op de hoogte te stellen. De tussen de Bank en [verweerder] afgesproken incassoinstructie, waarbij de Bank in feite [verweerder] de vrije hand liet, doet - anders dan [eiser] meent - aan voormelde informatieplicht niet af.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser] jegens de Bank tekort geschoten in zijn informatieplicht als hiervoor omschreven. Vaststaat immers dat [eiser] de Bank niet op de hoogte heeft gebracht van de volgende - als bijzonder in de onder 4.3 bedoelde zin te kwalificeren - ontwikkelingen in de procedure tegen [betrokkene 1]:
- de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank ondanks het door [betrokkene 1] daartegen ingestelde hoger beroep (zie onder 1 k.);
- de aansprakelijkheidsstelling door [betrokkene 1] voor het geval het gerechtshof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen (zie de onder 1 h. vermelde brief van 30 juli 1993);
- de sommaties van mr Sjenitzer tot terugbetaling van de hoofdsom met rente en kosten (zie onder 1 t.) ;
- het voornemen van [betrokkene 1] om de Bank overeenkomstig de bij de laatste sommatie van mr Sjenitzer gevoegde concept-dagvaarding in kort geding te dagvaarden tot betaling van het restant verschuldigde (zie onder 1 t.).
[Eiser] had moeten begrijpen dat hij de Bank van voornoemde - voor de Bank niet voorzienbare - ontwikkelingen op de hoogte had moeten stellen. Door zijn handelwijze heeft [eiser] de Bank ook misleid, hetgeen gelet op de daarbij voor de Bank op het spel staande belangen, waarvan [eiser] zich bewust moet zijn geweest, tevens als onrechtmatig jegens de Bank is aan te merken.
4.5. Ook de onder 1 q. vermelde handelwijze(6) van [eiser] is niet anders dan als bewuste misleiding van de Bank, c.q. onrechtmatig handelen jegens de Bank, te kwalificeren. [Eiser] heeft moedwillig de indruk gewekt dat de door hem bewerkte versie van de brief van 18 juli 1995 van mr Sjenitzer een kopie van het origineel was. Door de brief in bewerkte vorm aan de Bank door te sturen heeft [eiser] de Bank bewust onkundig gehouden van de reeds door hem van [betrokkene 1] ontvangen betaling en de als gevolg hiervan door [betrokkene 1] geleden schade en van de financiële consequenties van dit alles voor de Bank.
4.6. Bij dupliek heeft [eiser] nog aangevoerd dat van misleiding geen sprake kan zijn omdat de Bank hem had verboden haar verder lastig te vallen. Dit betoog faalt. Als de Bank zich al in dergelijke zin zou hebben uitgelaten - de Bank heeft op deze stelling niet meer kunnen reageren - dan nog betekent dit niet dat de hiervoor vermelde handelwijze van [eiser] gerechtvaardigd was.'
3.8. Wat de omvang van de te vergoeden schade betreft, overwoog de rechtbank vervolgens (rov. 4.8-4.12) dat zij een bedrag van f 14.912,06 ter zake van de aan [betrokkene 1] vergoede schade toewijsbaar achtte. De rechtbank achtte (rov. 4.13-4.15) ook de door de Bank gemaakte kosten ter afwending van het kort geding toewijsbaar, zij het dat de Bank deze kosten nog wel zoveel mogelijk diende te specificeren. Hiertoe heeft de rechtbank de Bank in de gelegenheid gesteld.
3.9. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank (in hetzelfde vonnis van 6 maart 2002):
'7.1. Uit de in de hoofdzaak tegen [eiser] uitgebrachte dagvaarding blijkt dat de Bank [eiser] heeft gedagvaard op grond van onrechtmatige daad. Het door de Bank gestelde onrechtmatige handelen van [eiser] heeft er blijkens deze dagvaarding - kort gezegd - uit bestaan dat [eiser] met betrekking tot een door hem op naam van de Bank aanhangig gemaakte incassoprocedure tegen [betrokkene 1] de Bank doelbewust heeft misleid.
7.2. Anders dan [eiser] meent is [verweerder] op grond van de tussen [verweerder] en de Bank gemaakte afspraken met betrekking tot de incasso van de aan de Bank gecedeerde vorderingen niet gehouden [eiser] ter zake een veroordeling in de hoofdzaak te vrijwaren. Deze afspraken zien immers op de kosten voortvloeiend uit eventueel door [eiser] te starten incassoprocedures en brengen niet met zich dat [eiser] zijn aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit eigen onrechtmatig handelen jegens de Bank kan afwentelen op [verweerder]. Het feit dat het door de Bank gestelde onrechtmatig handelen is geschied in verband met een van deze incassoprocedures doet aan het vorenstaande niet af. Tot slot brengt ook de - niet nader onderbouwde - stelling van [eiser] dat hij de instructies van [verweerder] moest opvolgen niet met zich dat [verweerder] gehouden is [eiser] in deze te vrijwaren.
7.3. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. [Eiser] zal, nu het door hem gestelde hoe dan ook niet tot de door hem gewenste vrijwaring zal kunnen leiden, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De beslissing omtrent de proceskosten zal evenwel worden aangehouden, aangezien de omvang van het aan de Bank in de hoofdzaak toe te wijzen bedrag nog niet vaststaat en aan de hand van dit bedrag het door [eiser] te vergoeden procureurssalaris zal moeten worden vastgesteld.'
3.10. Nadat de Bank zich bij akte had uitgelaten over de door haar gemaakte kosten ter afwending van het kort geding en [eiser] in de gelegenheid was gesteld hierop te reageren, heeft de rechtbank op 6 augustus 2002 een eindvonnis gewezen. Daarbij heeft zij - in de hoofdzaak - [eiser] veroordeeld tot betaling aan de Bank van € 8.029,57,(7) vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en - in de vrijwaringszaak - [eiser] veroordeeld in de proceskosten.
3.11. Bij exploot van 4 juni 2002 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 6 maart 2002 in de vrijwaringszaak, onder aanvoering van vier grieven (rolnummer hof: 1148/02). [Verweerder] is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
3.12. Bij exploot van 26 september 2003 is [eiser] tevens in hoger beroep gekomen van beide vonnissen (van respectievelijk 6 maart 2002 en 6 augustus 2003) - gewezen in de hoofdzaak, derhalve tussen [eiser] enerzijds en de Bank anderzijds - onder aanvoering van elf grieven (rolnummer hof:1694/03).(8)
3.13. Bij tussenarrest van 17 juni 2004 heeft het hof de zaken gevoegd.
3.14. De Bank heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd.
3.15. Bij (eind)arrest van 7 april 2005 heeft het hof - zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak - de bestreden vonnissen bekrachtigd en [eiser] in beide zaken in de proceskosten veroordeeld. In de hoofdzaak overwoog het hof daartoe:
'3.1. Op de gronden zoals vermeld in de bestreden vonnissen is de rechtbank - kort en zakelijk weergegeven - tot het oordeel gekomen dat op [eiser] jegens ABN AMRO een informatieplicht rustte, in welke plicht hij is tekortgeschoten, waarmee hij onrechtmatig jegens ABN AMRO heeft gehandeld. De rechtbank heeft daarom [eiser] veroordeeld tot betaling aan ABN AMRO van € 8.029,57, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals breder omschreven in het vonnis van 6 augustus 2003, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
3.2. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust richten zich de grieven. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3. De rechtbank is terecht en op goede gronden - die het hof hierbij tot de zijne maakt - tot haar hiervoor in rechtsoverweging 3.1 weergegeven oordeel gekomen.
Het hof komt niet tot andere beslissingen en overwegingen dan de eerste rechter. Noch de door [eiser] opgeworpen grieven, noch de toelichting geven aanleiding voor een ander oordeel. Het beroep op eigen schuld van ABN AMRO, dat door [eiser] in grief VII naar voren wordt gebracht, wordt verworpen. Weliswaar heeft de tuchtrechter overwogen dat de nogal ongebruikelijke opstelling van ABN AMRO heeft bijgedragen aan de indruk van [eiser] dat ABN AMRO slechts op papier zijn cliënte was, maar dat neemt niet weg dat het na de brief van 9 augustus 1993 (een brief die, in antwoord op informatie die [eiser] eigener beweging aan ABN AMRO stuurde, de rekeningnummer opgaf waarop de betalingen van [betrokkene 1] dienden te worden gestort en verzocht ingelicht te worden over het tijdstip van die stortingen) op de weg van [eiser] had gelegen ABN AMRO van de werkelijke situatie op de hoogte te stellen. Voor twijfel of ABN AMRO als materiële procespartij in dat stadium op de hoogte moest worden gesteld van het verloop van de zaak tegen [betrokkene 1], was na die brief nog minder plaats. Dat [eiser] vervolgens toch heeft nagelaten ABN AMRO tijdig op de hoogte stellen van de nieuwe feiten in die zaak, valt derhalve op geen enkele wijze toe te schrijven aan de opstelling van ABN AMRO. Het beroep op eigen schuld van ABN AMRO is voorts uiteraard vruchteloos voor zover het er als onderdeel van het aan [eiser] verweten gedrag om gaat dat [eiser] een gemanipuleerde kopie van een brief van de advocaat van [betrokkene 1] aan [eiser], aan ABN AMRO heeft verstuurd met de bedoeling bepaalde feiten in de zaak tegen [betrokkene 1] aan het zicht van ABN AMRO te onttrekken. Er bestaat derhalve geen reden op deze grond de gevorderde schadevergoeding te matigen.'
3.16. Voorzover in cassatie van belang overwoog het hof vervolgens in de vrijwaring:
'3.6. De grieven worden tevergeefs voorgesteld. Terecht en op goede gronden is de rechtbank tot haar oordeel gekomen. Nu geoordeeld moet worden dat de onrechtmatige daad van [eiser] jegens ABN AMRO een complex van handelingen betreft, door [eiser] verricht in het kader van zijn activiteiten als advocaat, bestaat geen aanleiding [verweerder] te veroordelen [eiser] ter zake van een veroordeling in de hoofdzaak te vrijwaren. Uit de schriftelijke verklaring van [verweerder] van 3 april 1997 (in hoger beroep wederom overgelegd als productie bij memorie van grieven) blijkt niet dat [verweerder] [eiser] ook voor onrechtmatig handelen in voornoemde hoedanigheid wenste te vrijwaren. Bovendien zou, zelfs indien zou vaststaan dat [eiser] geheel of gedeeltelijk in opdracht van [verweerder] heeft gehandeld, dit nog niet wegnemen dat op [eiser] als advocaat - in ieder geval voor zover hij in die hoedanigheid activiteiten verricht - een eigen verantwoordelijkheid rust. Het zou op zijn weg hebben gelegen kritisch te staan tegenover instructies van [verweerder] die zouden leiden tot een onrechtmatig handelen jegens anderen, zoals in dit geval ABN AMRO, en deze zo nodig niet uit te voeren.'
3.17. [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(9) cassatieberoepen ingesteld. In de (hoofd)zaak met rolnr. C05/204 is de Bank niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. In de (vrijwarings)zaak met rolnr. C05/205 is [verweerder] niet verschenen. Ook tegen hem is verstek verleend. [Eiser] heeft in beide zaken afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
Zaak met rolnr. C05/204
4.1. De cassatiedagvaarding in de hoofdzaak omvat drie middelen.
4.2. Middel I richt zich tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest, waar het hof in navolging van de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] in zijn jegens de Bank rustende informatieplicht is tekortgeschoten, waarmee hij onrechtmatig jegens de Bank heeft gehandeld, en dat het beroep van [eiser] op eigen schuld van de Bank of matiging van de schadevergoeding niet opgaat.
Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof - kort samengevat - voorbij zou zijn gegaan aan het door [eiser] gestelde omtrent de door de Bank en [verweerder] bedachte - volgens [eiser] in de rechtspraktijk niet gangbare - constructie om ten name van de Bank, maar ten behoeve van [verweerder] en met instemming van de Bank geregisseerd door [verweerder], [betrokkene 1] in rechte te betrekken. Het onderdeel omschrijft dit als een constructie waarmee de Bank bewust risico's heeft genomen door haar cliënt [verweerder] naar voren te schuiven als haar vertegenwoordiger/feitelijk belanghebbende en aanspreekpunt, om zo zichzelf afzijdig te houden.(10)
Het onderdeel vervolgt(11), samengevat, dat aan [eiser] weliswaar verweten kan worden dat hij aan deze constructie heeft meegewerkt (waar het oordeel van de tuchtrechter op neerkomt), maar dat - in strijd met de redelijkheid en billijkheid - eenzelfde verwijt (van de tuchtrechter) aan de Bank wordt daargelaten. [Eiser] zou de civielrechtelijke overeenkomst met de Bank en [verweerder] - waarbij [verweerder] de leiding had en [verweerder] het enige aanspreekpunt van de Bank was - conform hun wensen hebben uitgevoerd.
4.3. Hoewel ik voor (de achtergrond van) deze klachten even veel begrip kan opbrengen als het Hof van Discipline in zijn onder 2.22 bedoelde (maatregel-verzachtend) oordeel, waarnaar ik in voetnoot 3 verwezen heb, kan dit niet leiden tot gegrondbevinding van dit onderdeel.
Wat er zij van de achterliggende gedachten van de Bank, in samenspraak met [verweerder], daaraan kan niet afdoen dat de Bank zich - blijkens de feiten waarvan het hof uitgaat(12) - niet in die mate gedistantieerd heeft van de procedure tegen [betrokkene 1] als het middel betoogt. Zo bleef de Bank procespartij, en zo heeft de Bank bij brief van 9 augustus 1993 aan [eiser] het rekeningnummer opgegeven waarop de betalingen van [betrokkene 1] dienden te worden gestort en [eiser] verzocht haar in te lichten over het tijdstip van die stortingen. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
Afgezien daarvan is het hof - in tegenstelling tot hetgeen onderdeel 1 betoogt - niet voorbij gegaan aan de aard van de door de Bank bedachte constructie. Dat blijkt vooreerst uit de door het hof tot de zijne gemaakte rov. 4.1 en 4.3 van het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2002. Het hof heeft bovendien in rov. 3.3 met zoveel woorden stilgestaan bij de overweging van de tuchtrechter dat 'de nogal ongebruikelijke opstelling van ABN AMRO' heeft bijgedragen aan de indruk van [eiser] dat de Bank slechts op papier zijn cliënt was. Het hof heeft echter tevens - naar aanleiding van de hiervoor bedoelde brief van de Bank van 9 augustus 1993 - overwogen dat het (desalniettemin) op de weg van [eiser] had gelegen de Bank van de werkelijke situatie op de hoogte te stellen. Dit oordeel is m.i. - mede in het licht van de overige (hierboven onder 2 genoemde) feiten en omstandigheden - geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat middel I in zoverre faalt.
4.4. De (rechts)klacht dat het hof in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ten onrechte een verwijt van de tuchtrechter aan het adres van de Bank heeft daargelaten, terwijl het hof het tuchtrechtelijk verwijt richting [eiser] gewoon vertaald heeft in verwijtbaar tekortschieten, faalt ook. Daargelaten de vraag of deze klacht wel voldoet aan de daaraan door art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, meen ik dat het hof niet is voorbij gegaan aan het 'tuchtrechtelijk verwijt' aan de Bank, waarmee naar ik aanneem wordt gedoeld op de door de tuchtrechter geconstateerde ongebruikelijke opstelling van de Bank in haar relatie tot [verweerder] en [eiser], respectievelijk in de procedure tegen [betrokkene 1]. Zoals ik onder 4.3 al opmerkte, heeft het hof immers (in rov. 3.3) met zoveel woorden stilgestaan bij de overweging van de tuchtrechter hieromtrent. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.3 bovendien overwogen dat het na de brief van 9 augustus 1993 op de weg van [eiser] had gelegen de Bank van de werkelijke situatie op de hoogte te stellen, dat er voor twijfel of de Bank als materiële procespartij in dat stadium op de hoogte moest worden gesteld van het verloop van de zaak tegen [betrokkene 1], na die brief nog minder plaats was, en dat [eiser] vervolgens toch heeft nagelaten de Bank tijdig op de hoogte te stellen van de nieuwe feiten in die zaak, en dat zulks op geen enkele wijze toe te schrijven valt aan de opstelling van de Bank. In deze deeloverwegingen ligt besloten dat het hof een beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid, dat tot een andere uitkomst zou moeten leiden dan waartoe de rechtbank was gekomen, heeft verworpen.
Tegen deze deeloverwegingen zijn geen klachten gericht, en voor zo ver die toch in het middel besloten moeten worden geacht falen zij, omdat het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, en - verweven als het is met de omstandigheden van het geval - in cassatie niet verder toetsbaar is.
4.5. Middel II - dat zich kennelijk eveneens keert tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest - klaagt vooreerst over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat het niet verstrekken van informatie (aan de Bank) hangende de procedure tegen [betrokkene 1] als schadeveroorzakende daad kan worden aangemerkt (ook waar het betreft het zogeheten knip- en plakwerk). Het middel voegt hieraan toe dat de Bank (bovendien) zelf de instructie had gegeven om geen informatie te verstrekken gedurende de hiervoor bedoelde procedure.
Dat deze klacht niet opgaat, is hiervoor bij de bespreking van middel I reeds gebleken. Daarbij zij volledigheidshalve aangetekend dat hetgeen het hof (in de voorlaatste volzin van rov. 3.3) nog overweegt met betrekking tot het 'knip- en plakwerk' ('de gemanipuleerde kopie') in 's hofs arrest geen zelfstandig dragende rol speelt, noch ten aanzien van het onrechtmatigheidsoordeel, noch ten aanzien van de door het middel opgeworpen causaliteitskwestie.
Ook overigens dient de klacht, waarin er nog op gewezen wordt dat het geld in het belang van de Bank en [verweerder], en op verzoek van [verweerder] geïncasseerd was en daarmee veilig gesteld in verband met een dreigend faillissement van [betrokkene 1], m.i. te falen. Zoals de rechtbank in de door het hof tot de zijne gemaakte overgenomen rov. 4.9 e.v. van haar vonnis van 6 maart 2002 heeft overwogen, had de Bank, indien haar in 1993 was medegedeeld dat [eiser] de betaling van [betrokkene 1] had ontvangen en dat [betrokkene 1] ter financiering daarvan een hypotheek had moeten afsluiten, zich op het moment dat [betrokkene 1] hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank had ingesteld op haar positie kunnen beraden. De Bank had in dat geval - teneinde haar schade te beperken - kunnen besluiten de van [betrokkene 1] ontvangen betaling te retourneren, dan wel om dit rentedragend uit te zetten. Ook voor de aan [betrokkene 1] vergoede kosten in verband met de door hem geëntameerde kort geding procedure alsmede voor de door de Bank gemaakte interne en externe kosten ter afwending van het kort geding tegen [betrokkene 1] geldt dat de Bank deze schade had kunnen voorkomen, indien zij tijdig en volledig door [eiser] zou zijn geïnformeerd (vgl. rov. 4.10 en rov. 4.13 van het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2002). Dat het hof deze beslissingen van de rechtbank tot de zijne heeft gemaakt, acht ik alleszins begrijpelijk.
4.6. De tweede klacht in middel II richt zich tegen 's hofs afwijzing van [eiser]s beroep op matiging van de gevorderde schadevergoeding. Geklaagd wordt dat - nu de Bank, vanwege de door haar bedachte ongebruikelijk incassoconstructie, de ontstane schade aan zichzelf heeft te wijten - het hof wel tot matiging van de gevorderde schadevergoeding had moeten overgaan.
4.7. De klacht miskent dat artikel 6:109 BW Pro, waarin het rechterlijk matigingsrecht is neergelegd - ten eerste - veronderstelt dat toewijzing van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, en - vervolgens, ten tweede - de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft om dan nóg af te zien van de toekenning van volledige schadevergoeding. De rechter heeft deze bevoegdheid dus bij wijze van uitzondering; het achterwege laten van matiging is de (hoofd)regel.(13)
Het middel klaagt niet over miskenning door het hof van een door [eiser] gedaan beroep op kennelijk onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 6:109 BW Pro.(14) Daar komt bij dat het hof zijn oordeel om af te zien van matiging op een m.i. alleszins aanvaardbare wijze heeft gemotiveerd in rov. 3.3 van het bestreden arrest.(15)
4.8. Middel III klaagt dat het hof ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, terwijl [eiser] hiertegen in hoger beroep wel had gegriefd. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft zich wel degelijk uitgesproken over de proceskostenveroordeling van de rechtbank - zij het impliciet - door de vonnissen van de rechtbank te bekrachtigen en [eiser] in de kosten van het appel te veroordelen, volgens rov. 4 'als de in het ongelijk gestelde partij'. De beslissing van de rechter over het bedrag van de proceskosten en de vaststelling van wat tot die kosten moet worden gerekend, behoeft niet (verder) met redenen te worden omkleed.(16)
Zaak met rolnr. C05/205
4.9. De cassatiedagvaarding in de vrijwaringszaak behelst één middel, dat zich richt tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest, waar het hof zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van [eiser] in de vrijwaringszaak. Die vordering strekte tot veroordeling van [verweerder] tot het betalen aan [eiser] van al datgene waartoe [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de Bank zou worden veroordeeld.
Het middel luidt - op de twee laatste alinea's na - zakelijk hetzelfde als middel I in de hoofdzaak en focust derhalve op de aard van de constructie die de Bank en [verweerder] hadden bedacht om [betrokkene 1] in rechte te betrekken.
4.10. Bij de bespreking van het middel in de hoofdzaak is al aan de orde gekomen dat de opstelling van de Bank - hoewel deze als 'nogal ongebruikelijk' kon worden gekwalificeerd - onverlet liet de plicht van [eiser] tot het informeren van de Bank omtrent bijzondere ontwikkelingen in de procedure tegen [betrokkene 1]. Door dit na te laten heeft [eiser] onrechtmatig jegens de Bank gehandeld, aldus het - naar bleek - in cassatie niet met succes bestreden oordeel van het hof in de hoofdzaak.
Dat het hof vervolgens in de vrijwaringszaak tegen deze achtergrond heeft geoordeeld dat [verweerder] [eiser] niet behoeft te vrijwaren voor een veroordeling in de hoofdzaak, acht ik begrijpelijk.
4.11. Hieraan doet niet af de klacht (p. 2 onderaan) dat onbegrijpelijk zou zijn 'het verwijt van het Hof waarin verwezen wordt naar een complex van tuchtrechtelijke handelingen die [verweerder] in het kader van de gevolgde constructie zou hebben uitgesloten. [verweerder] heeft niets uitgesloten', aldus de klacht.
Deze klacht berust op verkeerde lezing van rov. 3.6. Het hof overweegt niét dat [verweerder] de in de klacht bedoelde handelingen zou hebben uitgesloten, maar dat niet blijkt dat [verweerder] [eiser] ook daarvoor wenste te vrijwaren. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag.
4.12. Anders dan het slot van het middel (p. 3 bovenaan) betoogt, doet aan een en ander ook niet af de in de procedure overgelegde verklaring van 3 april 1997(17) waarin [verweerder] onder meer heeft verklaard dat [eiser] tijdens de appelprocedure (tegen [betrokkene 1]) in zijn opdracht de hoofdsom (tot betaling waarvan [betrokkene 1] in eerste aanleg was veroordeeld) heeft geïncasseerd en dat hij door [eiser] was gewezen op het hiermee samenhangende 'risico van kosten en schade'. Dat het hof deze verklaring - blijkens rov. 3.6 van het bestreden arrest - aldus heeft uitgelegd dat [verweerder] hiermee niet heeft bedoeld [eiser] te vrijwaren voor schade voortvloeiend uit onrechtmatig handelen van [eiser], kan evenzeer de begrijpelijkheidstoets doorstaan, waarbij aangetekend zij dat de uitleg van gedingstukken, als overwegend feitelijk van aard, voorbehouden is aan de feitelijke instanties.(18)
4.13. Iets anders is of [verweerder], gelet op het vaststaande feitencomplex en op even bedoelde verklaring van 3 april 1997, niet - langs welke weg dan ook - draagplichtig geoordeeld zou moeten worden voor de aan [betrokkene 1] te betalen vergoeding wegens achteraf niet rechtmatig gebleken executie van het tussen de Bank en [betrokkene 1] gewezen, naderhand vernietigde vonnis.
Nadat [betrokkene 1] een kortgedingdagvaarding bij de Bank had doen uitbrengen, heeft de Bank een desbetreffend, althans daarmee samenhangend bedrag (f 17.867,55, vgl. supra 2.21; het bedrag zal toen al wel 'opgelopen' zijn) aan [betrokkene 1] betaald. Dit was vervolgens één van de (toegewezen) schadeposten in de vordering van Bank jegens [eiser].
Ook al lijken er tekenen aanwezig dat [verweerder] de hier bedoelde post wél voor zijn rekening wilde nemen c.q. diende te nemen, in de onderhavige vrijwaringsprocedure heeft [eiser] bij de rechtbank en bij het hof niet een op deze post betrekking hebbende (subsidiaire) vordering met een daarop gerichte onderbouwing opgenomen. Hieromtrent wordt - terecht - in de onderhavige cassatieprocedure dan ook niet geklaagd.
4.14. Ook het middel in de vrijwaringszaak faalt dus.
5. Conclusie
Ik concludeer zowel in de zaak met rolnummer C05/204 als in de zaak met rolnummer C05/205 tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De cassatiedagvaardingen zijn verkeerd gestempeld; op de hoofdzaak staat C05/205 en op de vrijwaringszaak: C05/204, terwijl uit de rol/archiefkaart van de griffie blijkt dat het omgekeerde juist is.
2 In de processtukken is afwisselend sprake van [verweerder] en [verweerder]. Ik blijf bij de vermelding ([verweerder]) als in het arrest van het hof en in de cassatiedagvaarding.
3 Ontleend aan rov. 1a-1v van het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2002, waarnaar het hof in rov. 2 van het bestreden arrest verwijst.
4 De beslissing van het Hof van Discipline (HvD) is te vinden als prod. 51 (groene tabblad) bij conclusie van eis van de Bank. Het HvD bracht de door de Raad aan [eiser] opgelegde voorwaardelijke schorsing van één maand terug tot een berisping, A-G.
5 De rechtbank doelt op de brieven als hiervoor, onder 2.3 en 2.4, vermeld.
6 De rechtbank doelt hiermee op de handelwijze als omschreven hierboven, onder 2.17.
7 In guldens: f 17.694,84; dit bedrag bestaat uit f 14.912,06 ter zake van de aan [betrokkene 1] vergoede schade en f 2.782,78 ter zake van kosten ter afwending van het kort geding (rov. 3).
8 Uit het tussenarrest van het hof d.d. 17 juni 2004 (zie procesdossier in zaak met rolnr. C05/205), alsmede uit rov. 3.4, rov. 4 en het dictum van het eindarrest, leid ik af dat [eiser] in de vrijwaringszaak ook nog in hoger beroep is gekomen van zowel het vonnis van 6 maart 2002 als het vonnis van 6 augustus 2003. Deze zaak kreeg bij het hof het rolnummer 1909/03. Processtukken die op deze procedure betrekking hebben, heb ik in het procesdossier (C05/205) niet aangetroffen.
9 Het arrest dateert van 7 april 2005; de cassatiedagvaardingen zijn zowel in de zaak met rolnr. C05/204 als in de zaak met rolnr. C05/205 op 7 juli 2005 uitgebracht.
10 Vgl. grief I in de memorie van grieven, waarnaar onderdeel 1 ook verwijst.
11 Zie cassatiedagvaarding, p. 2, laatste twee alinea's.
12 Dit zijn de feiten als hierboven, onder 2.1 t/m 2.22, vermeld, waarvan ook het hof blijkens rov. 2 van het bestreden arrest is uitgegaan.
13 Op de aansprakelijke persoon rust immers in beginsel de verplichting de door hem veroorzaakte schade volledig te vergoeden. Vgl. Losbladige Schadevergoeding, deel II, art. 6:109 BW Pro, aant. 7 (T.E. Deurvorst).
14 Het middel geeft ook niet aan dat (en zo ja waar) in de feitelijke instanties daarop een beroep zou zijn gedaan.
15 Zie over de motiveringseisen die aan het wél en niét toepassen van het matigingsrecht worden gesteld: MonBW A16 (Abas), vierde druk 2006, nr. 14 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
16 Vlg. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 20e druk 2002, nr. 125.
17 Door [eiser] (o.m.) in hoger beroep (in de vrijwaringszaak) als productie bij memorie van grieven overgelegd.
18 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nrs. 103 en 169.