Conclusie
Rolnr. C05/239HR
mr. J. Spier
Zitting 1 september 2006
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
de vennootschap naar Zwitsers recht Zürich Versicherungsgesellschaft
(hierna: Zürich)
1. Feiten
1.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof Arnhem in zijn tussenarrest van 1 april 2003 (rov. 3 a t/m h).
1.2 Naar aanleiding van de offerte d.d. 2 juni 1997 van [eiseres] heeft de stichting Sint Jozef Verpleeghuis (hierna: Sint Jozef) op 12 juni 1997 aan haar "huisaannemer" [eiseres] opgedragen reparatiewerkzaamheden te verrichten met betrekking tot de twee daken van haar gebouw voor ƒ 95.000 exclusief BTW.
1.3 Ter uitvoering van een deel van die werkzaamheden heeft [eiseres] in overleg met en na goedkeuring van Sint Jozef [A] B.V. (hierna [A]) - een in het verrichten van dakwerkzaamheden gespecialiseerd bedrijf - opgedragen die werkzaamheden uit te voeren.
1.4 Deze werkzaamheden zouden worden uitgevoerd overeenkomstig de werkomschrijving d.d. 20 juni 1997 van [A], gevoegd bij haar schriftelijke aanvaarding van diezelfde datum van het in onderaanneming opgedragen werk, die inhield dat een dampremmende bitumineuze laag zou worden aangebracht, "los gelegd op de ondergrond, de naden gebrand en gewalst" en dat verscheidene dakrand-afwerkingen zouden worden aangebracht, "bestaande uit een topstrook, volledig gebrand op de ondergrond".
1.5 Op 10 juli 1997 hebben twee werknemers van [A] de dampremmende bitumineuze laag op de onder 1.2 genoemde daken aangebracht. Teneinde de naden van de uitgerolde, elkaar deels overlappende, banen bitumen te verkleven en, nabij de dakrand, het terug geklapte deel te smelten, hebben zij gebruik gemaakt van een propaangasbrander.
1.6 Het gebruik van de gasbrander heeft ertoe geleid dat het onder het houten dakbeschot en in de boei aanwezige isolatiemateriaal van polystyreen vlam heeft gevat.
1.7 Als gevolg daarvan is brand ontstaan tussen het dak en de verlaagde plafond(s). Daardoor is het gebouw met inventaris gedeeltelijk verloren gegaan; daarnaast is gevolgschade opgetreden ten aanzien van het resterende gedeelte van het gebouw met inventaris.
1.8 De twee werknemers van [A] waren, voordat zij met de dakbedekkingswerkzaamheden aanvingen, niet op de hoogte van de aanwezigheid van het isolatiemateriaal van polystyreen. Wel waren zij bekend met de brandgevaarlijkheid van dat materiaal, maar zij hebben voorafgaande aan die werkzaamheden geen inspectie uitgevoerd naar het aanwezige materiaal onder het houten dakbeschot en in de boei, welke eenvoudig had kunnen plaatsvinden door enkele platen van het verlaagde systeemplafond in de kantoren te lichten. Daarbij zouden zij het isolatiemateriaal hebben gezien.
1.9 Zürich heeft als brandverzekeraar van Sint Jozef aan haar ƒ 4.880.215,94 doen uitkeren; zij is deswege in de rechten van Sint Jozef gesubrogeerd.
1.10 Uit hoofde van art. 2 van Pro het voor Zürich geldende, tussen de leden van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland overeengekomen en met ingang van 1 januari 1984 in werking getreden, Bindend Besluit Regres 1984 (verder: BBR) met betrekking tot schade ontstaan na 31 december 1983 is Zürich gehouden haar regresrecht ter zake van de door haar gedane uitkeringen, dat "alleen uitgeoefend (zal) worden bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker", niet verder uit te oefenen dan tot een bedrag van ƒ 1.000.000 "per schadegebeurtenis", met dien verstande, dat "indien verschillende niet tot hetzelfde bedrijf behorende schadeveroorzakers aansprakelijk zijn voor de schadegebeurtenis", deze beperking geldt per "schadeveroorzaker".
2. Procesverloop
2.1 Zürich heeft bij inleidende dagvaarding van 19 april 1999 [A] en [eiseres] in rechte betrokken voor de Rechtbank te Zwolle en van ieder afzonderlijk ƒ 1.000.000 gevorderd met nevenvorderingen.
2.2 [Eiseres] heeft [A] in vrijwaring opgeroepen, hetgeen haar bij vonnis van 18 augustus 1999 door de Rechtbank is toegestaan.
2.3 Bij conclusie van repliek heeft Zürich vermeld dat tussen haar en [A] een schikking is totstandgekomen, inhoudend dat [A] aan Zürich tegen finale kwijting ƒ 675.000 zal voldoen, onder voorwaarde dat Zürich [A] zal vrijwaren wanneer deze in de door [eiseres] ingestelde vrijwaringsprocedure zal worden veroordeeld tot betaling van hetgeen [eiseres] in de hoofdzaak aan Zürich zal moeten betalen en dat [A] Zürich zal vrijwaren wanneer [eiseres] regres zou willen nemen op Zürich danwel haar verzekerde St. Jozef.
2.4 Naar aanleiding van deze schikking is de procedure tegen [A] geroyeerd en heeft Zürich de grondslag van haar vordering jegens [eiseres] beperkt in die zin dat zij haar nog slechts aanspreekt op grond van de door [eiseres] gemaakte fouten en derhalve niet langer als verantwoordelijke voor de fouten van haar onderaannemer [A].(1)
2.5 Bij vonnis van 21 maart 2001 heeft de Rechtbank de vordering van Zürich jegens [eiseres] afgewezen. De Rechtbank is van oordeel dat het geheel op de weg van [A] had gelegen om vóór de werkzaamheden gedegen onderzoek te verrichten naar de samenstelling van het dak ter voorkoming van brand. Van een eigen onzorgvuldig handelen van [eiseres] is geen sprake (rov. 2.3 en 2.4).
2.6 Zürich heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.7 [Eiseres] heeft het beroep bestreden. In haar mva onder 1.3 vat zij haar verweer in prima samen; zij blijft daarbij (idem onder 1.7). Zij geeft aan dat en waarom zij niet zelf tekort zou zijn geschoten (mva onder 3.6, 3.7, 3.9, 6.1 en 6.2). Naar haar oordeel is voor toewijzing van de vordering vereist a) dat zij kan worden aangemerkt als schadeveroorzaker en b) dat zij onrechtmatig heeft gehandeld (mva onder 2.3).
2.8.1 In zijn tussenarrest van 1 april 2003 heeft het Hof overwogen:
"4.2 (...) De grondslag van haar vordering jegens [eiseres] heeft Zürich ertoe beperkt dat [eiseres] als professioneel bouwbedrijf bekend met de gevaren van het werken met open vuur, ten onrechte heeft nagelaten voor aanvang van de door [A] uitgevoerde werkzaamheden een deugdelijke inspectie gericht op de brandgevaarlijkheid van het materiaal van het dak uit te (laten) voeren dan wel erop toe te zien dat een dergelijke inspectie door [A] werd uitgevoerd en dat [eiseres] evenmin toezicht heeft uitgeoefend op de veiligheid van de door [A] gekozen werkmethode.
Zürich kwalificeert [eiseres], naast [A], als schadeveroorzaker in de zin van het BBR en haar handelen/nalaten als toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst met Sint Jozef, hetgeen onzorgvuldigheid van [eiseres] in de zin van het BBR oplevert."
2.8.2 Vervolgens overweegt het Hof dat in hoger beroep naar de kern genomen twee vragen aan de orde zijn. In de eerste plaats of [eiseres] hier eigen onzorgvuldigheid verweten kan worden en in de tweede plaats de uitleg van de in het BBR gehanteerde begrippen, met name de vraag of [eiseres] als schadeveroorzaker kan worden aangemerkt en of [A] en [eiseres] als verschillende bedrijven kunnen worden gezien (rov. 4.4-4.6). Het Hof houdt in verband met deze laatste kwestie de zaak aan en verzoekt Zürich om nadere informatie met betrekking tot het BBR (rov. 4.6 en 4.7).
2.9.1 In zijn tussenarrest van 18 mei 2004 gaat het Hof eerst in op de uitleg van de in de BBR gehanteerde begrippen. Het Hof stelt vast dat het begrip onzorvuldigheid krachtens het BBR niet een andere uitleg kent dan het toerekenbaar handelen of nalaten als in art. 6:162 BW Pro bedoeld (rov. 2.1). Daarnaast overweegt het dat de term schadeveroorzaker aldus moet worden uitgelegd dat beslissend is of eigen onzorgvuldig handelen of nalaten oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade, hetgeen niet noodzakelijkerwijs beperkt behoeft te zijn tot de fysieke veroorzaker (rov. 2.2).
2.9.2 Vervolgens oordeelt het Hof:
"2.3 Weging van alle omstandigheden van het geval - voor welke omstandigheden het hof mede verwijst naar de door het hof opgesomde vaststaande feiten onder 3a tot en met g van het tussenarrest(2) - leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat eigen onzorgvuldig nalaten van [eiseres] oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade, een en ander in de zin van het BBR (...)"
2.9.3 Het Hof geeft [eiseres] vervolgens een bewijsopdracht. Deze doet niet meer terzake omdat uit het eindarrest (rov. 2.3) blijkt dat zij de te bewijzen stelling (nadat haar uitvoerder als getuige was gehoord) alsnog heeft prijsgegeven.
2.10.1 In zijn eindarrest van 7 juni 2005 memoreert het Hof dat het in zijn tweede tussenarrest heeft overwogen dat "eigen onzorgvuldig handelen van [eiseres] oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de brand" (rov. 2.4). Hetgeen [eiseres] daartegen alsnog heeft aangevoerd, veegt het Hof van tafel (rov. 2.5-2.7).
2.10.2 Hierop overweegt het Hof:
"2.8 Onder verwijzing naar de tussen Zürich en [A] getroffen schikking voor een bedrag van ƒ 675.000,-, heeft [eiseres] zich voorts verweerd met de stelling dat van haar slechts in hoofdsom een bedrag van ƒ 325.000,- kan worden gevorderd, aangezien Zürich uit hoofde van het Bindend Besluit Regres ter zake van deze brandschade in totaal slechts ƒ 1.000.000,- kan vorderen, omdat dat besluit aldus moet worden uitgelegd dat met "hetzelfde bedrijf" in dat besluit worden bedoeld al degenen die betrokken zijn bij de uitvoering van dezelfde opdracht, hetgeen het geval is bij [eiseres] en [A].
2.9 Volgens artikel 2, tweede volzin van het Bindend Besluit Regres geldt in het geval verschillende niet tot hetzelfde bedrijf behorende schadeveroorzakers aansprakelijk zijn voor de schadegebeurtenis, de (in voorgaande zin bedoelde) beperking (ad ƒ 1.000.000,- per schadegebeurtenis) per schadeveroorzaker. Naar het hof in zijn tussenarrest van 18 mei 2004 onder 2.2 heeft overwogen, is voor de toepasselijkheid van de term schadeveroorzaker in het BBR beslissend of eigen onzorgvuldig handelen of nalaten oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade. Volgens de toelichting op het BBR kan, indien meer schadeveroorzakers in dienst van verschillende bedrijven zijn, per schadeveroorzakend bedrijf ƒ 1.000.000,- worden verhaald en geldt wanneer verschillende bedrijven tot één concern behoren waarbij de concernleiding volledige zeggenschap heeft over deze bedrijven, dat als één bedrijf.
[Eiseres] bestrijdt niet dat er bij de onderhavige brandschade sprake is van meer schadeveroorzakers. Nu beslist is dat er in het bedrijf van [eiseres] onzorgvuldig is nagelaten [A] te wijzen op de aanwezigheid van de brandgevaarlijke polystyreen-isolatieplaten en daarnaast vaststaat dat de dakdekkers van [A] branders met open vuur hebben gebruikt zonder zich te vergewissen van de brandbaarheid van materialen onder het dakbeschot, is in beginsel voldaan aan het vereiste als aangegeven in de toelichting op artikel 2 BBR Pro. Er is sprake van "meer schadeveroorzakers in dienst van verschillende bedrijven". Dat [eiseres] en [A] verschillende bedrijven zijn is buiten kijf. [Eiseres] heeft niet gesteld dat zij en [A] gelden als één bedrijf in de zin van voormelde toelichting.
De tekst van het BBR noch de toelichting bevatten een aanknopingspunt voor de door [eiseres] voorgestane uitleg, terwijl het preventiebevorderende karakter van de regeling ten opzichte van bedrijven (waaronder hoofdaannemers) - gericht op zorgvuldige brandpreventie (zie de inleiding op het BBR, pag. 4, linker kolom onder 3.) - in andere richting wijst. Het hof verwerpt daarom dit verweer van [eiseres]."
2.10.3 Het Hof heeft hierop het vonnis van de Rechtbank vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 453.780,22.
2.11 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 1 april 2003, 18 mei 2004 en 7 juni 2005. Zürich heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gere- en Zürich gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen en is gericht tegen rov. 3g en 4.2 van het tussenarrest van 1 april 2003, rov. 2.3 van het tussenarrest van 18 mei 2004 in verbinding met rov. 2.7 van het eindarrest van 7 juni 2005, alsmede rov. 2.8-2.9 en rov. 3 van 's Hofs eindarrest. Kort samengevat overweegt het Hof daarin dat [eiseres] onzorgvuldig jegens Sint Jozef heeft gehandeld door, ondanks bekendheid met de aanwezigheid van polystyreen-isolatiemateriaal onder het dakbeschot, [A] vóór aanvang van de dakwerkzaamheden daarvoor niet te waarschuwen, hetgeen mede oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de brand en de daaruit voortvloeiendde schade. Het Hof acht [eiseres] op die gronden - naast [A] - schadeveroorzaker in de zin van het BBR zodat Zürich gerechtigd is tot het nemen van regres op [eiseres] voor maximaal ƒ 1.000.000.
3.2 Naar de kern genomen komen alle klachten hierop neer dat slechts sprake is van "wezenlijk dezelfde schadeoorzaak". Bij de aan [A] en [eiseres] gemaakte verwijten gaat het "om twee kanten van dezelfde medaille", aldus onderdeel 1.
3.3 Mr Wuisman heeft ten verwere aangevoerd dat het hier zou gaan om een novum in cassatie (s.t. onder 10; dupliek onder 2).
3.4.1 De stelling dat het hier om één schadeoorzaak zou gaan, is - naar de verweerster in cassatie terecht naar voren brengt - in de feitelijke instanties niet aan de orde gesteld. [Eiseres] heeft op twee - door haar zelf onderscheiden en beslissend geachte - kwesties gehamerd: de vraag of zij zelf onrechtmatig heeft gehandeld én de vraag of zij samen met [A] kan worden aangemerkt als één schadeveroorzaker; zie onder 2.7. Het Hof heeft deze beide verweren gewogen en te licht bevonden.
3.4.2 Opmerking verdient nog dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de uitkomst van de zaak afhangt van twee kwesties: de vraag of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld én de uitleg van enkele bepalingen van het BBR (rov. 4.4-4.6 van het tussenarrest van 1 april 2003).
3.5 De steller van het middel heeft deze complicatie uiteraard onderkend (en zij kan het niet helpen dat [eiseres] in feitelijke aanleg (mogelijk) bepaalde verweren heeft laten liggen). Zij geeft toe dat [eiseres] het verweer dat de kern van de klachten vormt niet heeft gevoerd. Het zou evenwel "logischerwijs besloten liggen" in uitlatingen bij pleidooi in prima en in de mva zoals vermeld in onderdeel 2.
3.6.1 In zijn pleitaantekeningen onder 3.6 (hetgeen daaraan voorafgaat is een aanloop tot dat betoog) werpt mr Van Niekerk de vraag op of [eiseres] en [A] "hetzelfde bedrijf" zijn in de zin van het BBR. Deze vraag wordt vervolgens ontkennend beantwoord.
3.6.2 De mva onder 9.2 bevat geen nieuwe stellingen.
3.7 Sprake is dus van een novum. Het Hof zou buiten het debat van partijen zijn getreden door suo sponte in te gaan op de vraag of sprake is van "wezenlijk dezelfde schadeoorzaak" en bij bevestigende beantwoording te onderzoeken of dat er in het kader van het onderhavige regres toe doet.(3)
3.8 Ten overvloede: als al juist zou zijn dat [eiseres] en [A] als "hetzelfde bedrijf" moeten worden aangemerkt, betekent dat geenszins zonder meer dat sprake is van dezelfde schadeoorzaak. Binnen één en hetzelfde bedrijf kunnen zeer wel handelingen plaatsvinden die even zovele oorzaken van een schade opleveren. Te denken valt aan een geval waarin werknemer A brand doet ontstaan en B, schoon daartoe tijdig in staat, nalaat deze te blussen. De stelling dat in het betoog van mr Van Niekerk "logischerwijs besloten ligt" dat het ziet op de door het middel aangeroerde kwestie, valt ook bij inhoudelijke beoordeling daarom niet in te zien.
3.9 Wellicht - ik behoef daarop niet in te gaan - was hier wél ambtshalve een taak voor het Hof weggelegd geweest wanneer het BBR recht in de zin van art. 79 RO Pro zou zijn. Maar dat is niet het geval.(4)
3.10 Op dit een en ander lopen alle klachten stuk. Zij zijn immers alle gestoeld op de stelling dat sprake is van één schadeoorzaak.
3.11 Ten overvloede nog een aantal kanttekeningen.
3.12 Het beroep dat onderdeel 3 - en de repliek onder 2 - doet op het arrest Mastum/NN(5) zou [eiseres] niet hebben kunnen baten.
3.13 Zoals hiervoor uiteengezet heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [eiseres] als hoofdaannemer zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in art. 6:162 BW Pro. Daarom beschouwt het Hof [eiseres], náást [A], als schadeveroorzakend bedrijf(6), ofwel: schadeveroorzaker.(7) Het Hof gaat er derhalve vanuit dat er meer schadeveroorzakers zijn en dat krachtens art. 2 BBR Pro, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, per schadeveroorzakend bedrijf tot ƒ 1 miljoen regres kan worden genomen.(8)
3.14 De onderhavige casus onderscheidt zich aldus van die beslecht in het arrest Mastum/NN. In die laatste zaak ging het om de vraag of de werknemer, door wiens fout de schade was berokkend, geacht kon worden te behoren tot het bedrijf van de op de voet van het BBR aangesprokene (Mastum). Het regres was niet gebaseerd op een eigen fout van Mastum. In casu is het regres op [eiseres] wél gebaseerd op een eigen fout van [eiseres].
3.15 Naar 's Hofs oordeel moet het begrip schadeveroorzaker aldus worden uitgelegd dat het aankomt op de vraag of sprake is van een eigen onzorgvuldig handelen of nalaten; zie hierboven onder 2.8.1 en rov. 2.8 van 's Hofs eindarrest. Dat wordt door het middel niet bestreden. Ook daarop stuiten de klachten af. Het BBR laat immers regres toe op schadeveroorzakers, tenzij deze tot hetzelfde bedrijf behoren, hetgeen naar 's Hofs - evenmin bestreden - oordeel evident niet het geval is; zie rov. 2.8 van 's Hofs eindarrest.
3.16 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of de stelling waarop het middel in al zijn onderdelen berust, [eiseres] zou hebben kunnen baten, gesteld dat zij was aangevoerd. Ik volsta met de opmerking dat minst genomen iets valt te zeggen voor hetgeen mr Wuisman daarover in zijn s.t. onder 9 aanvoert.
3.17 Ten slotte: het Hof wijst - op zich in cassatie niet bestreden(9) - op het preventieve karakter van regres ingeval van eigen onrechtmatig handelen (rov. 2.9 in fine van het eindarrest). Ik moet bekennen dat ik dat een sterk argument vind dat tot maatschappelijk wenselijke uitkomsten leidt.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Cvr onder 3.
2 Het Hof bedoelt ongetwijfeld het arrest van 1 april 2003.
3 Uw Raad is op dit punt terecht streng: HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233.
4 Zie HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 rov. 3.4; mijn conclusie voor HR 16 mei 2003, NJ 2003, 470 onder 3.11; HR 27 februari 2004, NJ 2005, 498 C.E. du Perron.
5 HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242.
6 Dat is de term die wordt gebruikt in de toelichting op het BBR (blz. 13).
7 Dat is de term die wordt gebruikt in art. 2 BBR Pro (blz. 11).
8 Eindarrest d.d. 7 juni 2005, rov. 2.9.
9 Onderdeel 2 zet de aanval op een ander punt in; dat werd hierboven besproken.