Conclusie
Rolnr. C05/281HR
mr. J. Spier
Zitting 1 september 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.1-4.1.14 van zijn tussenarrest van 4 november 2002 vastgestelde, feiten.(1)
1.2 [Eiser] heeft in juli 1975 een nachtelijk epileptisch insult gehad. In verband daarmee is hij op 8 juli 1975 op verzoek van zijn toenmalige huisarts, [betrokkene 1], onderzocht op de polikliniek neurologie van het Academisch Ziekenhuis te Leiden. Naar aanleiding van dit onderzoek schrijft de arts-assistent [betrokkene 2] op 23 juli 1975 o.a. aan de huisarts:
"Conclusie:
- epilepsie.
- radiculaire prikkeling, Sl wortel rechts.
Het onderzoek wordt uitgebreid met X-schedel, E.E.G. en het ziektebeloop wordt voorlopig poliklinisch vervolgd.
Patiënt kreeg luminal 2dd 75 mgr voorgeschreven."
1.3 In aansluiting op bedoelde brief schrijft [betrokkene 3], hoofd polikliniek, op 12 september 1975 aan de huisarts:
"Beloop: Bij de laatste controle op 22-8-'75 was patiënt geheel klachtenvrij. Bij herhaald neurologisch onderzoek werden g.a. [geen afwijkingen, JS] gevonden. Een voorgestelde opname werd derhalve niet uitgevoerd.
Medicatie: Luminal 60 mg. d.d.
Conclusie:
- 1x gegeneraliseerde epileptisch insult e.c.i. Pathologische liquorbevindingen e.c.i.
- het geheel is onduidelijk; ik heb geen diagnose.
Advies: Gaarne voortzetting der controle. Het onderzoek zal nog (lees:) uitgebreid worden om te zien of er sprake is van een systeem-ziekte..."
1.4 [Eiser] gaat niet in behandeling bij een neuroloog.(2) Er wordt, indien nodig op verzoek van de huisarts van [eiser], [betrokkene 4] - [eiser] is in 1976 naar [woonplaats] verhuisd - röntgenologisch onderzoek verricht in het St. Antonius Ziekenhuis te Utrecht (later in Nieuwegein), waar de met [eiser] bevriende radioloog [betrokkene 5] werkzaam is.
1.5 Naar aanleiding van een insult in februari 1983 vinden op 9 en 22 maart 1983 in het Sint Antoniusziekenhuis diverse onderzoeken plaats. Naar aanleiding daarvan schrijft [betrokkene 5] op 25 maart 1983 aan [betrokkene 4]:
"(...) bijgaand zend ik u drie in het St. Antonius Ziekenhuis verrichte onderzoeken waarvan de verslagen voor zichzelf spreken, respectievelijk 9-3-'83 computertomografie hersenen, 22-3-'83 veneuze angiografie middels DVI, in aansluiting op het vaatonderzoek nog op dezelfde datum 22-3 een aanvullende computertomografie van het aangetaste gebied links occipitaal, een zgn. "delayed scan" met poging tot aankleuring na ruim 1 uur.
Zoals ik u telefonisch medegedeeld heb, heb ik nog contact gehad met [betrokkene 6], neuro-chirurg in het Academisch Ziekenhuis te Utrecht en consulent neuro-chirurgie voor het St. Antonius Ziekenhuis. [Betrokkene 6] durft ook geen vaste diagnose te stellen, zou echter zich kunnen voorstellen, dat we hier met een klein, zeer langzaam groeiend proces diep basaal in het parieto-occipitale gebied in de witte stof te maken hebben hetgeen zich ongeveer bevindt in de gnostische trigger zône bij een rechtshandige. Op grond hiervan is eventuele chirurgische benadering technisch moeilijk. In hoeverre dit noodzakelijk is, is echter totaal niet te overzien zonder een grondig neurologisch onderzoek hetgeen eventueel zou kunnen geschieden in het St. Antonius Ziekenhuis (neuroloog [betrokkene 7]), waarbij zeker moet worden gedacht aan vergelijken van het oude E.E.G. in Leiden met een nieuw te verrichten E.E.G. met triggering, algemeen liquoronderzoek en herhaling en vergelijking van de technetiumscan.
Indien u samen met patiënt zou besluiten tot verder onderzoek in het St. Antonius Ziekenhuis dan ontvang ik hierover graag bericht (...)."
1.6 Op 24 januari 1985 vindt er weer een controle in het St. Antonius plaats naar aanleiding van een insult in januari 1985. Op de CT-scan is, evenals bij het vorige onderzoek in 1983, een hypodens gebied zichtbaar dat qua afmetingen, ligging, vorm en densiteit ten opzichte van het vorige onderzoek ongewijzigd is.
1.7 Op 23 april 1987 wordt andermaal een CT-scan gemaakt, waarop wederom een hypodense haard "gezien wordt" met een afmeting van ca. 2 cm. Kennelijk heeft ook in 1989 een CT-scan plaatsgevonden.
1.8 Op 20 oktober 1995 krijgt [eiser] voor het eerst overdag een insult tijdens een zakelijke bespreking te Amsterdam. [Eiser] wordt naar aanleiding daarvan onderzocht op de afdeling spoedeisende hulp van het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam. De dienstdoende arts-assistent neurologie schrijft op het eerste hulp-formulier d.d. 20 oktober 1995:
"Regelmatig insult 1x 1 jr., laatste keer feb '95. Altijd 's nachts. "Shopt" in verschillende ziekenhuizen zonder vaste neuroloog te hebben (...)"
en onder het kopje therapie:
"Terug naar HA [huisarts, JS]: vaste neuroloog nemen in de buurt van zijn woning op korte termijn".
1.9 [Eiser] heeft zich vervolgens, na overleg met zijn huisarts, onder behandeling gesteld van [verweerder], sedert 1976 als neuroloog verbonden aan het St. Jans Gasthuis te Weert.
1.10 Op verzoek van [verweerder] is vóór het eerste consult op 17 november 1995 een MRI gemaakt. In overleg tussen de huisarts en [verweerder] is dit onderzoek op 7 november 1995 in het St. Antonius Ziekenhuis in Nieuwegein verricht omdat [eiser] daar sneller terecht kon. Tijdens dit onderzoek, verricht door de radioloog [betrokkene 8], is [eiser] onwel geworden. Dat is aanleiding geweest voor een spoedconsult door de neuroloog [betrokkene 9], die op zijn beurt de neurochirurg [betrokkene 6] heeft geraadpleegd. [Betrokkene 9] schrijft op 15 november 1995 aan het St. Jans Gasthuis te Weert, t.a.v. [verweerder]:
"Bespreking:
Bij patiënt, bekend met nachtelijke insulten, heeft zich recent een insult overdag voorgedaan. Dit is een subitair gegeneraliseerd insult geweest. In de weken daarna paroxismaal klachten, mogelijk zijn deze ook epileptiform van aard. Hiervoor is een EEG te overwegen. Een nieuwe MRI suggereert dat de afwijking, welke mogelijk in het verleden als rest van een encephalitis is geduid, toch meer berust op een arterioveneuze malformatie. Ik heb hierover al overleg gepleegd met [betrokkene 6], neurochirurg, deze adviseerde een interarterieel angiogram om tot een beter advies te kunnen komen ten aanzien van een eventuele behandeling (...)"
1.11 Het door [betrokkene 8] opgestelde MRI-verslag is door [betrokkene 5] aan [eiser] gezonden; deze heeft dit doorgeleid naar [verweerder]. Tijdens het consult op 17 november 1995 beschikte [verweerder] over dit MRI-verslag en de brief van [betrokkene 9]. De op 7 november 1995 gemaakte MRI-opnamen zijn door [verweerder] op 13 november 1995 bij [betrokkene 5] opgevraagd; volgens [verweerder] beschikte hij daar op 17 november niet over. [verweerder] maakt van dit consult de volgende aantekeningen in de polikliniekstatus:
"AVM li. Temporo-occipitaal Epilepsie progressief
Afspraken- regelmatig leven
- geen medicijnen
- voorlopig niet rijden
- valium 2 mg z.n."
1.12.1 Naar aanleiding van dit consult schrijft [eiser], die in maatschapsverband als belastingadviseur werkzaam is, op 21 november 1995 aan zijn maten:
"1. In tegenstelling tot wat uit de onderzoeken in 1983, 1985 en 1988 als diagnose gesteld is, heb ik geen cyste als restverschijnsel van de 20 jaar geleden door de huisarts niet onderkende encefalytis, maar een VM (vasculaire malformatie); in gewoon Nederlands: in mijn hersenen zit op een bepaalde plaats een kluwen van bloedvaatjes die daar niet horen. Normaal groeien dat soort dingen, maar bij mij is het sedert het eerste onderzoek (1983) gelukkig stabiel. Of dat zo blijft moet afgewacht worden. De nieuwe MRI-techniek heeft dit nu uitgewezen.
2. Ik heb géén epilepsie, maar epileptoforme aanvallen zo goed als zeker veroorzaakt door de VM. Behandeling met medicijnen heeft geen zin. Operatief ingrijpen is afgeraden in verband met risico's (spraakvermogen en de zekerheid dat ik er dan wel epilepsie aan over zal houden) (...)"
1.12.2 Verder vermeldt [eiser] dat de specialisten hem hebben geadviseerd de werkbelasting aanmerkelijk te verlagen, een zeer regelmatig leven te leiden en geen nachtelijke autoritten te maken.
1.13 Op 25 maart 1997 heeft [eiser] voor de tweede keer overdag een eleptiform insult, met als gevolg een EHBO-opname in Weert, waar [eiser] door [verweerder] "is gezien". [verweerder] schrijft naar aanleiding daarvan op 2 april 1997 aan [betrokkene 4]:
"Patiënt is bekend met een AV-malformatie temporo-occipitaal links. Patiënt heeft helaas zo nu en dan een epileptisch insult. Kort voor het onderzoek op de afdeling EHBO had weer een epileptisch insult plaatsgevonden. Op de afdeling EHBO was patiënt helder. Er waren geen post-ictale verschijnselen. Ik adviseerde inname van Diazepam 5 mg. Gedurende enige dagen tot 3 dd. 1..."
1.14 Op 4 juli 1997 krijgt [eiser] een hersenbloeding.(3) Bij brief van 10 september 1997 aan [betrokkene 4] schrijft [verweerder]:
"Ik heb met [betrokkene 10], neurochirurg, nog eens de beeldvormende diagnostiek doorgenomen. Waarschijnlijk is er sprake van een caverneus haemangioom in de linker hemisfeer. [Betrokkene 10] acht nadere diagnostiek en behandeling dringend geïndiceerd."
1.15 Bij brief van 21 oktober 1997 schrijft [betrokkene 5] aan [eiser] en zijn echtgenote, dat hij [betrokkene 6] telefonisch heeft geconsulteerd en dat het ook [betrokkene 6] het meest waarschijnlijk lijkt dat sprake is van een AVM. [Betrokkene 5] schrijft voorts dat [betrokkene 6] van mening is dat na een opgetreden bloeding moet worden geopereerd en dat daarbij in het St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg de beste kansen liggen.
1.16 [Eiser] is van 18 t/m 21 november 1997 opgenomen op de afdeling neurologie van het St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg, waar diverse onderzoeken zijn verricht. [Betrokkene 11], neuroloog, en [betrokkene 12], arts-assistent neurologie, berichten op 1 december 1997 daarover aan [betrokkene 4]:
"(...) Op 19-11 heeft patiënt een angiografie ondergaan welke ongecompliceerd verliep en geen aanwijzingen toonde voor een AVM; Waarschijnlijk gaat het hier om een caverneus hemangioom. Hij zal hiervoor de polikliniek neurochirurgie (van [betrokkene 13]) bezoeken (...)"
1.17 Op 23 januari 1998 heeft in het St. Elisabeth Ziekenhuis operatief ingrijpen door [betrokkene 13] plaatsgevonden. [Betrokkene 13] schrijft op 26 januari 1998 aan [betrokkene 4]:
"We hebben waarschijnlijk te maken met een cryptische AVM".
1.18 Op 9 februari 1998 bericht [betrokkene 13] [betrokkene 4] naar aanleiding van het ontslag van [eiser] uit het ziekenhuis:
"Van 22-1 t/m 29-1-98 was in de neurochirurgische kliniek opgenomen bovengenoemde patiënt, bekend met epilepsie en een doorgemaakt intra-cerebraal haematoom links temporo-occipitaal in juli '97. Klinisch had patiënt nog een afasie en hemi-anopsie rechts. Hij werd op 23-1-98 geopereerd, waarbij een cryptische arterioveneuze malformatie werd verwijderd. Blijkens PA hebben we inderdaad te maken met een beeld dat past bij een hemangioom met een enorme secundaire afwijking, zoals bloedresten (...)"
1.19 Na de operatie - op 6 juni 1998 - heeft [eiser] nog een epileptisch insult gehad.
1.20 [Eiser] heeft ten gevolge van de hersenbloeding blijvende schade. De omvang daarvan is nog niet met zekerheid vast te stellen. Het betreft in ieder geval verminderd gezichtsvermogen en diverse neurologische uitvalsverschijnselen. Door een en ander kan [eiser] zijn werk als belastingadviseur niet meer uitoefenen.
1.21 [Eiser] heeft zich in 1978 verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid; arbeidsongeschiktheid vanwege 'hersenaandoeningen' is uitgesloten. [Eiser] lijdt aanzienlijke inkomensschade.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploot van 15 september 1999 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond. [Eiser] heeft gevorderd i) voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten en deswege voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is en ii) [verweerder] te veroordelen aan hem te betalen de schade als op te maken bij staat.
2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat [verweerder] in november 1995 en andermaal in maart 1997 ernstig tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst door hem onvoldoende voor te lichten omtrent zijn medische situatie, hem niet door te verwijzen naar een neurochirurg, na te laten zelf een neurochirurg te consulteren en voorts te verzuimen [eiser] te informeren omtrent het door de neuroloog [betrokkene 9] geadviseerde interarterieel angiogram en hem te wijzen op het belang daarvan. Als gevolg van de hersenbloeding van 4 juli 1997 heeft hij blijvende schade geleden.
2.1.3 [Eiser] heeft zich ter ondersteuning van zijn stellingen beroepen op een deskundigenrapport van de neuroloog Prof. dr Heimans (prod. 4 bij cve), uitgebracht op grond van een beschikking van de Rechtbank Roermond van 6 oktober 1998 waarbij Z.H.G. als deskundige werd benoemd.
2.2 [Verweerder] heeft betwist dat hij (toerekenbaar) tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens [eiser]. Hij heeft ontkend dat [eiser] niet op de hoogte was van de aard van zijn aandoening en de situatie waarin hij op 17 november 1995 verkeerde. Volgens [verweerder] heeft hij het uitvoeren van een inarterieel angiogram wel degelijk besproken, maar had [eiser] te kennen gegeven daarvoor niets te voelen, zoals hij iedere behandeling van de hand wees omdat hij zijn maatschappelijke carrière boven alles stelde. Doorverwijzing naar een neurochirurg had daarom geen zin. [Verweerder] heeft verder betoogd dat de door [eiser] geleden schade het gevolg is van een aangeboren afwijking, niet van zijn handelwijze.
2.3.1 Bij vonnis van 12 oktober 2000 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen.
2.3.2 Volgens de Rechtbank is niet in geschil dat [verweerder] a) een afwachtend beleid voorstond, b) dit aan [eiser] heeft "gecommuniceerd" en c) geen overleg heeft gepleegd met of advies heeft ingewonnen van een neurochirurg noch ook [eiser] heeft doorverwezen (rov. 6.4).
2.3.3 Op grond van het deskundigenrapport van Prof. Heimans en het verhandelde ter zitting oordeelt de Rechtbank dat [verweerder] "aldus adviserend" niet heeft gehandeld zoals van een redelijk zorgvuldig en bekwaam neuroloog gevergd mag worden. De vraag of operatieve maatregelen moeten worden getroffen en een inschatting van de daaraan verbonden risico's dient in de eerste plaats door een neurochirurg te geschieden; met zo'n deskundige dient ook overleg te worden gepleegd. Dat is geen taak voor een neuroloog en zeker niet voor [verweerder] die, volgens zijn eigen verklaring, slechts geringe ervaring met een AVM had (rov. 6.5).
2.3.4 [Verweerder]' betoog dat [eiser] geen operatief ingrijpen wenste en dat doorverwijzen naar een neurochirurg zonder de gegevens van een angiogram niet zinvol was, acht de Rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. In elk geval kan [verweerder] niet baten omdat de patiënt er dan op moet worden gewezen dat zulks wél gebruikelijk is; ook moet hij dan op de risico's worden gewezen, terwijl niet blijkt dat zulks is gebeurd (rov. 6.6). De Rechtbank heeft voorts het oordeel van Prof. Heimans overgenomen dat de verantwoordelijke arts niet kan volstaan met de veronderstelling dat de patiënt op de hoogte is met het feit dat hij een AVM in zijn hoofd heeft, maar dat hij zich ervan dient te vergewissen dat de patiënt de volle omvang van zijn beslissing om wel of niet iets te doen, overziet (rov. 6.7).
2.3.5 Nu de kans dat [eiser] als redelijk handelend patiënt, indien hij wel voldoende zou zijn geïnformeerd over de relevante risicopercentages, ervoor gekozen zou hebben om behandeling achterwege te laten gering is (rov. 6.9) en omdat de kans op morbiditeit bij tijdig adequaat handelen op 15% kan worden geschat, beloopt de mate van aansprakelijkheid 75% (rov. 6.10).
2.4 [Verweerder] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof 's-Hertogenbosch. Hij heeft onder meer benadrukt dat een eventueel ingesteld nader onderzoek niets zou hebben opgeleverd omdat de "veneuze malformatie" op de angiografie niet te zien zou zijn geweest. Prof. Heimans en de Rechtbank zouden ten onrechte hebben aangenomen dat sprake was van een AVM (mvg onder 6 en 10/11). Hij beroept zich op een overgelegd rapport van de neurochirurg Prof. dr. Braakman.
2.5 [Eiser] heeft het bestreden vonnis verdedigd, met dien verstande dat hij meent dat zijn vordering voor 100%, dan wel 85% moet worden toegewezen (het Hof spreekt in rov. 4.2 van zijn eerste tussenarrest van een verkapt appèl).
2.6.1 In zijn (eerste tussen-)arrest van 4 november 2002 heeft het Hof - in verband met grief 1 - overwogen dat het in deze procedure "vooral" gaat om de vraag of [verweerder] in 1995 de neurochirurg had moeten consulteren dan wel [eiser] daarnaar had moeten verwijzen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de op dat moment bij [verweerder] beschikbare gegevens omtrent de aandoening van [eiser], gelet op de stand van de medische wetenschap op dat moment. Dat later is vastgesteld dat [eiser] leed aan een caverneus angioom, doet daarbij niet ter zake (rov. 4.4.2).(4)
2.6.2 Het Hof houdt het ervoor dat [verweerder] [eiser] niet heeft gewezen op het risico van een hersenbloeding. Ook als [eiser] zou hebben aangegeven geen "interventie" te willen, heeft [verweerder] hem onvoldoende gewezen op de risico's van het achterwege laten daarvan. Aldus heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neuroloog mocht worden verwacht (rov. 4.4.4).
2.6.3 In rov. 4.4.5 heeft het Hof geoordeeld dat vaststaat dat [verweerder] [eiser] niet heeft verwezen naar de neurochirurg dan wel een neurochirurg heeft geconsulteerd, terwijl hij zulks had moeten doen. Aldus heeft [verweerder] niet gehandeld zoals van een redelijk zorgvuldig en redelijk bekwaam neuroloog verwacht mocht worden; er is derhalve sprake van een toerekenbare tekortkoming van [verweerder].
2.6.4 Met het oog op de - mede door grief 2 opgeworpen - vraag naar het causaal verband tussen [verweerder]' tekortkoming en [eiser]s schade, heeft het Hof geoordeeld dat uit de de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387) volgt dat de zogenoemde omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing, nu het hier een geval betreft waarin de arts de patiënt niet heeft gewezen op de risico's van niet-behandeling (rov. 4.4.8 i.f.).(5) Daarom kan niet worden gezegd dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade in beginsel is gegeven. Het causaal verband zal moeten worden aangetoond. Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv Pro (oud) rust de bewijslast daarvan op [eiser]. In het kader van dit bewijs acht het Hof van belang wat een neurochirurg in november 1995, na consultatie door [verweerder] dan wel na verwijzing van [eiser], op grond van de op dat moment van [eiser] bekende medische gegevens zou hebben geconstateerd en wat deze vervolgens, gezien de stand van de medische wetenschap van 1995, [eiser] zou hebben geadviseerd (rov. 4.4.9).
2.6.5 Naar 's Hofs oordeel dient eerst een (nader) deskundigenbericht te worden ingewonnen. Indien in het deskundigenbericht de conclusie mocht worden getrokken dat de neurochirurg een operatie zou hebben geadviseerd, rijst vervolgens de vraag of [eiser] als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden dat advies zou hebben gevolgd; de bewijslast ter zake ligt eveneens op [eiser]. Het Hof noemt in verband met dit laatste een aantal relevante factoren (rov. 4.4.10).
2.6.6 Voor het geval het deskundigenbericht mocht uitwijzen dat een neurochirurg niet, althans niet zonder meer, een operatie zou hebben geadviseerd, dient volgens het Hof te worden beoordeeld het verwijt dat [verweerder] [eiser] onvolledig van de in 1995 mogelijke behandelmethoden op de hoogte heeft gesteld. Het Hof houdt het ervoor dat [verweerder] [eiser] niet over de noodzaak tot het maken van een angiogram of het bloedingsrisico heeft geïnformeerd en dat ook niet is gebleken dat [verweerder] [eiser] heeft geïnformeerd omtrent andere op dat moment mogelijke behandelmethoden. Ook op dit punt is [verweerder] jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten en rijst de vraag naar het causaal verband tussen deze tekortkoming en de schade. Ook in dit geval dient [eiser] te bewijzen dat hij, indien hij door [verweerder] op duidelijke en volledige wijze zou zijn geïnformeerd, als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben geopteerd voor een afwachtende houding (rov. 4.4.11).
2.6.7.1 In rov. 4.8 heeft het Hof ("resumerend") de volgende vragen geformuleerd die aan de deskundigen dienen te worden gesteld:
"1) Wat zou een neurochirurg in november 1995, na consultatie door [verweerder] dan wel verwijzing, op grond van de op dat moment van [eiser] bekende medische gegevens hebben geconstateerd en wat zou deze vervolgens gezien de stand van de medische wetenschap van dat moment [eiser] hebben geadviseerd?
2) Ingeval de deskundigen van oordeel zijn dat door de neurochirurg een operatie zou zijn geadviseerd: zou [eiser] als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden dat advies hebben opgevolgd?
3) Ingeval [eiser] door [verweerder] zelf in 1995 volledig zou zijn geïnformeerd over de, gelet op de stand van de medische wetenschap van 1995, mogelijke behandelmethoden: zou [eiser] alsdan als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet hebben geopteerd voor een afwachtende houding?"
2.6.7.2 Bij de beantwoording van de vragen 2 en 3 dienen door de deskundigen de volgende factoren in ogenschouw te worden genomen:
"a) Hoe groot moest in 1995 het risico op een bloeding bij [eiser] worden ingeschat?
b) Hoe zou de situatie zich hebben ontwikkeld als in 1995 gekozen zou zijn voor een operatie: zou een herseninfarct [bedoeld is: hersenbloeding, zie voetnoot 3, JS] dan [lees:] zijn uitgebleven dan wel was de kans daarop geringer geweest en zo ja: in welke mate dan?
c) Kwamen in 1995 redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden in aanmerking; zo ja: welke dan en wat was in 1995 de kans op succes bij dergelijke behandelmethoden?"
2.7 Na arresten van 15 juli 2003 en 23 december 2003, die hoofdzakelijk in het teken staan van perikelen rondom de te benoemen deskundigen, heeft het Hof bij arrest van 6 april 2004 bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in rov. 16.2 geformuleerde vragen. Het Hof heeft tot deskundigen benoemd prof.dr. W.P. Vandertop, prof.dr. G.J.E. Rinkel en prof.dr. E. Barkhof. Op 22 november 2004 hebben de deskundigen het definitieve rapport van hun onderzoek (hierna ook: het rapport) uitgebracht.
2.8.1 In zijn (eind)arrest van 10 mei 2005 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.
2.8.2 Het Hof neemt de conclusies van deskundigen over (rov. 20.4). Na eerst nog enkele overwegingen te hebben gewijd aan "de kern van het geschil", wordt gememoreerd dat een AVM Prof. Barkhof "niet waarschijnlijk" lijkt. Dat zou waarschijnlijk hebben geleid tot het advies een conventionele angiografie te laten vervaardigen (rov. 20.8). Niet zonder meer kan evenwel worden gezegd dat [eiser] daarmee zou hebben ingestemd (rov. 20.9).
2.8.3 Vervolgens rijst de vraag wat "die angiografie zou hebben uitgewezen". Het Hof houdt het ervoor dat de angiografie in 1995 geen afwijkend beeld zou hebben opgeleverd en dat dus zou zijn geconcludeerd tot een caverneus hemangioom (rov. 2.11). Het Hof neemt vervolgens aan dat een afwachtende houding toen "ten minste gerechtvaardigd was" (rov. 20.12 en 20.13).
2.8.4 Hierop oordeelt het Hof:
"vraag 3: zou [eiser] indien volledig geïnformeerd hebben [lees:] geopteerd voor een afwachtende houding?
20.15. Vraag 3 is gesteld (...) voor het geval [eiser] geen operatie zou zijn geadviseerd en thans is komen vast te staan dat die situatie zich in 1995 zou hebben voorgedaan. Het antwoord van de deskundigen luidt (p. 6 rapport):
"Een behoudend neuroloog, c.q. neurochirurg, kon in de literatuur anno 1995 voldoende argumenten vinden om een afwachtende houding te rechtvaardigen, uitgaande van de gestelde diagnose 'caverneus hemangioom diep links temporaal', zeker gezien het feit dat er (nog) geen bloeding was opgetreden." (rapport p.6)
conclusie
20.16. De conclusie moet dan ook zijn dat ingeval [verweerder] in 1995 een neuroloog zou hebben geconsulteerd en er dus een angiografie zou zijn vervaardigd, [eiser] op grond van de uitkomst van die angiografie, na overleg met [verweerder] of de neurochirurg, als redelijk handelend patiënt niet voor een operatie zou hebben gekozen. En voorts dat [eiser] ingeval hij in 1995 door [verweerder] volledig zou zijn geïnformeerd over mogelijke alternatieve behandelmethoden, hij ook daarvan zou hebben afgezien en zou hebben gekozen voor een afwachtende houding.
Derhalve is er geen causaal verband [...] tussen de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] en de door [eiser] geleden schade."
2.9 [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep doen bezorgen tegen 's Hofs arrest van 10 mei 2005. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 4 november 2002, 15 juli 2003, 23 december 2003, 6 april 2004 en 10 mei 2005. [Eiser] heeft het incidentele beroep bestreden. Vervolgens hebben beide partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het principale middel
3.1 Het middel kant zich niet tegen 's Hofs overwegingen met betrekking tot de bewijslastverdeling. Evenmin behelst het een klacht die is toegesneden op de stelplicht van [verweerder].(6)
3.2 Onderdeel 1 behelst slechts een inleiding. Daarin wordt - met juistheid - gememoreerd dat het Hof heeft aangenomen dat [verweerder] een kunstfout heeft gemaakt door [eiser] niet naar een neurochirurg te verwijzen dan wel deze zelf te raadplegen.
3.3 Onderdeel 2 vertolkt een aantal klachten die alle opkomen tegen de door het Hof in rov. 20.16 getrokken conclusie uit (vraag 3 van) het deskundigenrapport van 22 november 2004. Te weten dat [eiser], ingeval hij in 1995 door [verweerder] volledig zou zijn geïnformeerd over mogelijke alternatieve behandelmethoden, ook daarvan zou hebben afgezien en zou hebben gekozen voor een afwachtende houding. Het onderdeel acht deze conclusie onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. "Met name" omdat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de beantwoording van vraag 3 ook der deskundigen reactie op subvraag c had moeten worden betrokken.
3.4 Vraag 3 luidt (arrest van 4 november 2002, rov. 4.8):
"Ingeval [eiser] door [verweerder] zelf in 1995 volledig zou zijn geïnformeerd over de, gelet op de stand van de medische wetenschap van 1995, mogelijke behandelmethoden: zou [eiser] alsdan als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet hebben geopteerd voor een afwachtende houding?"
3.5 Bij de beantwoording van vraag 3 dienden de deskundigen (naar het oordeel van het Hof) onder andere de volgende factor in ogenschouw te nemen (arrest van 4 november 2002, rov. 4.8):
"c) Kwamen in 1995 redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden in aanmerking; zo ja: welke dan en wat was in 1995 de kans op succes bij dergelijke behandelmethoden?"
3.6 De deskundigen hebben op vraag 3 geantwoord:
"Antwoord op vraag 3
Het antwoord op deze vraag ligt al besloten in het antwoord op vraag 2. Een behoudend neuroloog, c.q. neurochirurg, kon in de literatuur anno 1995 voldoende argumenten vinden om een afwachtende houding te rechtvaardigen, uitgaande van een gestelde diagnose 'caverneus hemangioom diep links temporaal', zeker gezien het feit dat er (nog) geen bloeding was opgetreden. Zoals eerder gesteld, zou in het geval van een arterioveneuze malformatie, een indicatie tot behandeling zeker overwogen moeten worden, ongeacht of er een eerdere bloeding had plaatsgevonden en ongeacht de ligging van de afwijking. Veel patienten besluiten in zo'n situatie dan tot een behandeling"
(rapport, blz. 6).
3.7 Op 'subvraag c' hebben de deskundigen geantwoord:
"Reactie op vraag c
Behoudens direct operatief ingrijpen had stereotactische radiochirurgie overwogen kunnen worden. Inmiddels zijn de resultaten hiervan voor caverneuze hemangiomen alles behalve positief, maar in 1995 werd nog melding gemaakt van een significante reductie in bloedingsrisico. Ten aanzien van arterioveneuze malformaties was het succes van stereotactische radiochirurgie wel bekend en zeker een overweging bij patiënten die (nog) niet gebloed hebben en bij wie chirurgie niet de eerste keus van behandeling was."
(rapport, blz. 7, onder weglating van voetnoot 4)
3.8 Uit het deskundigenrapport blijkt dat de door het Hof benoemde deskundigen "heel waarschijnlijk" achten dat sprake was van een caverneus hemangioom (blz. 8 onder ad 4). Aan het slot van hun rapport (blz. 9) schrijven zij nog:
"Alle drie deskundigen (..) zijn van mening dat de MR-scan van zowel 7 november als van 19 november 1997 passen bij een caverneus hemangioom."
3.9 Ook de klacht gaat er, als ik het goed zie, vanuit dat daarvan sprake is,(7) hoezeer daarover destijds door de behandelende artsen van [eiser] wellicht ook anders werd gedacht.(8)
3.10.1 Uit het rapport blijkt voorts dat inmiddels bekend is dat de resultaten van stereotactische radiochirurgie voor caverneuze hemangiomen "alles behalve positief" zijn (blz. 7 onder c). In 1995 schatte "men" die kansen mogelijk positiever in,(9) maar daarop komt het m.i. niet aan. Het ligt niet voor de hand om causaal verband aan te nemen tussen een veronderstellenderwijs genomen medische ingreep - die in werkelijkheid achterwege is gebleven - en een letsel, wanneer bekend is dat de niet genomen maatregel "alles behalve positief" zou hebben uitgepakt.(10)
3.10.2 Ik roep nog in herinnering dat het Hof - terecht - van belang acht of de niet verrichte ingreep redelijkerwijs minder risicovol was; die factor c, geciteerd onder 3.5. Die situatie doet zich luce clarius niet voor bij een behandeling die "alles behalve positief" uitpakt.
3.11 Dat wordt niet anders wanneer destijds abusievelijk werd aangenomen dat het niet ging om een caverneus hemangioom, maar om een arterioveneuze malformatie (een abnormale ophoping van bloedvaten waarbij het bloed van slagaders rechtstreeks in de aders stroomt).(11) Immers zal thans moeten worden aangenomen dat het niet ging om zo'n malformatie, terwijl de door het onderdeel genoemde behandeling voor de aandoening waarvan met grote waarschijnlijkheid wél sprake was (een caverneus hemangioom) niets goeds teweeg zou hebben gebracht.
3.12 Aangenomen mag worden dat deskundigen om deze reden verder niet zijn ingegaan op een mogelijke behandeling met radiochirurgie. Wanneer men deze als reëel alternatief ecarteert, is volkomen begrijpelijk dat zij tot de slotsom komen dat "een behoudend neuroloog c.q. neurochirurg (..) in de literatuur anno 1995 voldoende argumenten [kon] vinden om een afwachtende houding te rechtvaardigen." Eveneens begrijpelijk is daarom dat het Hof op dit oordeel is afgegaan zonder specifiek aandacht te schenken aan een passage die, om de hiervoor genoemde reden, voor de onderhavige zaak geen (in elk geval onvoldoende) gewicht in de schaal legt.
3.13 De vraag of deskundigen - en in hun voetspoor het Hof - terecht de "behoudende neuroloog c.q. neurochirurg" als maatstaf hebben genomen, moet blijven rusten nu het middel geen daarop toegesneden klacht bevat.
3.14 Aan het slot van het onderdeel en in de s.t. wordt nog beklemtoond dat stereotactische radiochirurgie in casu zinvol zou zijn geweest.
3.15 Juist is dat [eiser] daarvoor bij herhaling aandacht heeft gevraagd. Het Hof heeft op deze stellingen ook acht geslagen door het opnemen van de hierboven geciteerde "factor c". In de memorie na deskundigenonderzoek is [eiser] evenwel niet concreet en al helemaal niet inhoudelijk onderbouwd ingegaan op de onder 3.7 geciteerde passage uit het deskundigenbericht.
3.16.1 Het is reeds daarom volstrekt begrijpelijk dat het Hof op dit punt is afgegaan op het oordeel van de drie door hem benoemde deskundigen - alledrie medisch hoogleraren - en niet op de andersluidende en niet verder onderbouwde inzichten van [eiser] op wie, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft aangenomen, de bewijslast rustte. Dat behoefde verder geen motivering.
3.16.2 Nu [eiser] ná het deskundigenbericht geen beroep heeft gedaan op deskundige inzichten als vermeld in de s.t. op blz. 14 en 15 behoefde het Hof er, reeds daarom, niet op in te gaan, wat er verder ook van deze opvattingen zij.
3.17 Het onderdeel behelst ten slotte de klacht dat "daarom" ook onbegrijpelijk zou zijn dat [eiser] van mogelijke alternatieve behandelmethoden zou hebben afgezien.
3.18 Deze klacht bouwt voort op de voorafgaande en deelt haar lot.
3.19 Dat wordt niet anders nu het onderdeel er nog op wijst dat [eiser] "alle medische adviezen die hem gegeven waren had opgevolgd".
3.20.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat hem zou zijn geadviseerd om de hier bedoelde behandeling te volgen én dat hij dat advies zou hebben opgevolgd, blijft overeind dat de huidige stand van de wetenschap uitwijst dat die behandeling "alles behalve positief" is. Bij zo'n behandeling had hij dan ook geen redelijk belang. Integendeel.
3.20.2 Ik leg de nadruk op veronderstellenderwijs omdat het Hof, anders dan de steller van het middel suggereert, geen oordeel heeft gegeven over de vraag of [eiser] alle adviezen opvolgde.
3.21 Ik kom derhalve tot de slotsom dat het middel faalt. Dat brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld. Die klachten behoeven dan ook geen bespreking.
3.22 Onnodig te zeggen dat ik gaarne op korte termijn een aanvullende conclusie zal nemen waarin de incidentele klachten wel worden behandeld wanneer Uw Raad een mogelijkheid zou zien om, op basis van de principale klachten, tot vernietiging van het bestreden arrest te geraken.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blijkens rov. 4.3 van dit arrest heeft het Hof rekening gehouden met de door [verweerder] opgeworpen klachten over de vaststelling van bepaalde feiten door de Rechtbank in rov. 4.1 van haar vonnis van 12 oktober 2000. Zie voor een kernachtige samenvatting van het geschil (ook) rov. 20.6 van het arrest van 10 mei 2005.
2 Blijkens rov. 8.2.1 van zijn arrest van 15 juli 2003 heeft het Hof hiermee tot uitdrukking willen brengen dat [eiser] in 1975 niet, zoals geadviseerd, in behandeling is gegaan bij een 'vaste' neuroloog.
3 In rov. 8.1 van zijn arrest van 15 juli 2003 heeft het Hof overwogen dat het in rov. 4.1.9, 4.1.14 en 4.8 sub b van het arrest van 4 november 2002 abusievelijk is uitgegaan van een herseninfarct i.p.v. een hersenbloeding.
4 Vgl. rov. 4.4.3: "(...) het gaat bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] in november 1995 als redelijk zorgvuldig en redelijk bekwaam arts heeft gehandeld (...) om datgene wat bij [verweerder] op 17 november 1995 bekend was".
5 Rov. 4.4.8 is niet consistent; dat kan evenwel blijven rusten nu daarover in cassatie niet wordt geklaagd.
6 Vgl. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 rov. 3.5.6.
7 Ik leid dat o.m. uit de s.t. van mr Heering op blz. 14 bovenaan af.
8 In zijn repliek voert mr Heering uit dat [eiser] de opvatting dat sprake is van een caverneus hemangioom niet onderschrijft. Hij voegt daaraan evenwel toe dat 's Hofs andersluidende oordeel niet is bestreden (blz. 2).
9 Ik spreek van "mogelijk" omdat het rapport inhoudt dat "in 1995 (..) nog melding [werd] gemaakt van een significante reductie". Dat "melding maken" is een ambivalent begrip. Naar mijn mening kan dat betekenen dat een of meer deskundigen daarop hebben gewezen, maar ook dat sprake was van een meer gangbare mening. Hoe een dergelijke mededeling, afkomstig van hooggeleerde medici, moet worden begrepen, kan ik niet beoordelen. Vandaar "mogelijk".
10 Het gaat hier niet om de problematiek van hypothetische causaliteit. Daarvan is immers sprake wanneer een tweede posterieure gebeurtenis de schade eveneens zou hebben berokkend, de eerste weggedacht. Naar gangbare inzichten binnen en buiten Nederland wordt aangenomen dat de tweede gebeurtenis rechtens niet ter zake doet, tenzij sprake is van voortdurende schade; zie Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 20 en Principles of European Tort Law, art. 3:104 (1 en 2) en Text and Commentary daarop van mijn hand blz. 51/2. In casu is er immers geen eerste gebeurtenis (de stereotactische radiochirurgie).
11 Rapport blz. 3.