Conclusie
Zaaknr. C05/225HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 6 oktober 2006
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder] h.o.d.n. Kunststoffen Komfort KK
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) De verweerder in cassatie, [verweerder], heeft op 5 september 2001 aan de eiser tot cassatie, [eiser], een offerte uitgebracht voor het verrichten van diverse (bouwkundige) werkzaamheden voor een bedrag van ƒ 17.675,-.
[Eiser] heeft ter zake van deze werkzaamheden in totaal een bedrag van f 10.000,- contant aan [verweerder] betaald.
[Verweerder] heeft op 7 december 2001 tweemaal en op 8 april 2002 eenmaal aan [eiser] facturen gestuurd voor respectievelijk f 11.033,25 (oftewel € 5.006,67), € 661,50 en € 1.392,60. Het ging daarbij om de aanneemsom (met aftrek van de reeds betaalde f 10.000,-), om meerwerk, en om meerwerk en huur van diverse machines, alsmede BTW.
2) [Verweerder] heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 8.146,97, te weten de genoemde factuurbedragen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Deze vordering werd in de eerste aanleg, als niet bestreden(2), grotendeels toegewezen. In het namens [eiser] ingestelde appel (waarin tevens in reconventie betaling van een bedrag van € 8.027,64 ter zake van herstelwerkzaamheden werd gevorderd) heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest [eiser] in zijn reconventionele vordering niet-ontvankelijk verklaard en overigens, zonder verdere inhoudelijke beslissing, een comparitie van partijen gelast.
3) Namens [eiser] is tegen dit arrest tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(3) [Verweerder] heeft verstek laten gaan. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.
4) Ik vermeld voor de volledigheid en duidelijkheid, dat de door het hof bij het bestreden arrest gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgehad voordat er cassatieberoep werd ingesteld(4). Daarna hebben partijen in de appelprocedure over en weer nog aktes genomen.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
5) Zoals al kort werd aangegeven, heeft het hof bij het bestreden arrest [eiser] niet -ontvankelijk verklaard in diens reconventionele vordering (omdat die vordering voor het eerst in appel, en dus niet overeenkomstig art. 136 en Pro 137 Rv. dadelijk bij het antwoord in de eerste aanleg was ingesteld); en heeft het hof in de zaak in conventie uitsluitend een comparitie gelast, zonder enige verdere beslissing omtrent het gevorderde.
De cassatieklachten zijn niet gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring in de reconventie(5); zij zien uitsluitend op overwegingen van het hof betreffende de vorderingen in de conventie.
6) Het cassatieberoep richt zich, in die omstandigheden, tegen een louter tussenarrest, namelijk het in conventie gewezen arrest waarbij alleen was besloten tot het houden van een comparitie. Art. 401a lid 2 Rv. verklaart cassatieberoep tegen een dergelijk arrest, anders dan tegelijk met het eindarrest, ontoelaatbaar. (Daarop bestaat een uitzondering als de appelrechter toestemming voor het instellen van cassatieberoep heeft verleend, maar namens [eiser] is niet aangevoerd (en ook overigens blijkt niet) dat dat hier gebeurd zou zijn.)
7) Weliswaar bestaat nog een andere uitzondering op de zojuist aangehaalde regel(s), namelijk voor het geval een in appel gewezen beslissing gedeeltelijk als tussenbeslissing en gedeeltelijk als eindbeslissing moet worden aangemerkt. Als dat zich voordoet kunnen partijen ervoor kiezen om een rechtsmiddel tegen de eindbeslissing aan te wenden, en om daarin ook de in de tussenbeslissing gegeven oordelen te betrekken(6).
Zoals uit de zojuist door mij gekozen voorzichtige formulering al valt af te leiden, kan dus op deze uitzondering geen beroep worden gedaan in die vorm, dat tegen een beslissing met het zojuist aangeduide gemengde karakter - ook wel aangeduid als een "deelvonnis" of "deelbeschikking" - een rechtsmiddel wordt ingesteld dat zich materieel alleen tegen het interlocutoire gedeelte van het deelvonnis richt, en niet tegen dat deel dat als eindbeslissing is aan te merken(7). Op de hier bedoelde uitzondering kan dus in deze zaak geen beroep worden gedaan: zoals al opgemerkt worden in cassatie uitsluitend klachten tegen de interlocutoire beslissing van het hof ingebracht.
8) Daarom denk ik dat het cassatieberoep als niet-ontvankelijk behoort te worden beoordeeld. Ik merk, ten overvloede, op dat de Hoge Raad de ontvankelijkheid ambtshalve heeft te onderzoeken(8), zodat het feit dat dit punt in cassatie niet aan de orde is gesteld, daaraan niet afdoet.
Dit zo zijnde, zal ik op de materiële klachten slechts summier ingaan, indachtig de mogelijkheid dat (aspecten van) dezelfde materie in het vervolg van de procedure in de appelinstantie nog aan de orde komen/komt.
Bespreking van de cassatiemiddelen
9) Volgens een oud spreekwoord staan de beste stuurlui aan wal; en met dat spreekwoord voor ogen besef ik dat het niet zelden makkelijker is om achteraf vast te stellen welke gebreken er in de processuele benadering van een in het ongelijk gestelde procespartij zijn aan te wijzen, dan het is om daar vooraf op attent te zijn.
Maar spreekwoord of niet, in dit geval springen er inderdaad een aantal gebreken in de processuele opstelling van de kant van [eiser] in de feitelijke instanties in het oog, die zowel begrijpelijk maken waarom het hof heeft geoordeeld zoals dat daadwerkelijk is gebeurd, alsook duidelijk maken waarom de tegen het oordeel gerichte klachten in cassatie geen hout snijden.
10) Zoals hiervóór al even aangestipt, was van de kant van [eiser] in de eerste aanleg geen verweer gevoerd (omdat er was verzuimd tijdig van antwoord te dienen; daarop was akte van non-conclusie verleend en vonnis gewezen. In het vonnis werd met juistheid geconstateerd dat er geen verweer was gevoerd, en navenant over het gevorderde geoordeeld).
11) Van het namens [eiser] in appel gevoerde betoog bestond het overgrote deel uit klachten over de in eerste aanleg gevolgde procedure; die er (vooral) toe strekten dat aan [eiser] ten onrechte de gelegenheid was onthouden om verweer te voeren (en om reconventioneel te vorderen). Die klachten zijn in rov. 1 - 4.2 van het thans in cassatie bestreden arrest besproken en verworpen; en daarover wordt in cassatie niet geklaagd(9).
Inhoudelijk bestreed (de rechtshulpverlener van) [eiser] in appel de beslissing van de eerste aanleg niet, of hoogstens uiterst summier. Alleen onder nr. VI, de laatste van de genummerde paragrafen waarin de klachten in appel zijn onderverdeeld, werden stellingen aangevoerd die men, met enige goede wil(10), als inhoudelijke weerspreking van het in de eerste aanleg geoordeelde (en van de gronden van de vordering van [verweerder]) kan aanmerken.
12) Maar ook bij de welwillende uitleg waarnaar ik in de vorige alinea verwees blijft zich doen voelen, dat het in paragraaf VI van de memorie van grieven aangevoerde uiterst summier en ook vergaand elliptisch is - nauwelijks meer dan een toespeling op bezwaren die van de kant van [eiser] tegen het van de kant van [verweerder] gestelde zouden bestaan. Die bezwaren zo interpreteren, dat daaruit een onderbouwd verweer opdoemt tegen de van de kant van [verweerder] aangevoerde gronden, vergt nog (aanzienlijk) meer welwillendheid dan bij het in de vorige alinea besprokene al vereist was; en bij de beoordeling van wat in dit opzicht aan welwillendheid van de rechter gevraagd mag worden weegt allicht zwaar, dat de wederpartij van degeen die op die welwillendheid aanspraak maakt - in dit geval de wederpartij [verweerder] -, toch tenminste enige houvast moet hebben gekregen om te begrijpen wat het namens de andere partij aangevoerde inhoudt. Dat stelt aan de welwillendheid een grens (die van de kant van [eiser] niet steeds in het oog lijkt te worden gehouden).
13) Tegen deze achtergrond beoordeel ik de klachten van het middel als ongegrond. Ik licht dat - ook hier: enigszins summier - toe:
- onderdeel I voert aan dat 's hofs vaststelling dat [eiser] zich niet op een opschortingsrecht heeft beroepen het gestelde bij de memorie van grieven miskent; en dit onderdeel verwijst daarbij naar twee met datum aangeduide brieven. De eerste van die brieven wordt inderdaad in de enige Grief waarin op inhoudelijke bezwaren tegen de vordering van [verweerder] wordt gezinspeeld (namelijk Grief VI) wel aangehaald, maar de tweede niet.
Ofschoon ik erin kan meegaan dat men in het betoog uit de eerstbedoelde brief(11) (opnieuw: met enige goede wil) een beroep op een opschortingsrecht kan "inlezen", is het niet zo dat deze brief tot die lezing dwingt. Het hof heeft de brief naar ik aanneem anders gelezen; en die, aan het hof als "feitenrechter" voorbehouden, lezing is niet onbegrijpelijk(12). Waar onderdeel I suggereert dat ook in de memorie van grieven zelf een beroep op een opschortingsrecht zou worden gedaan, kan ik de steller van het middel niet volgen. Ik heb niets aangetroffen dat, ook met maximale goede wil, die lezing van de memorie van grieven kan ondersteunen.
Het middel voert niet aan dat [eiser] andere gronden voor afwijzing van de vorderingen van [verweerder] (dan een geldig opschortingsrecht) zou hebben aangevoerd, en dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om daarop in te gaan; zodat ik mij ontslagen acht van de plicht, te onderzoeken wat er van een klacht van deze strekking zou zijn.
- Onderdeel II geeft blijk van dezelfde misvatting: in het in appel namens [eiser] aangevoerde (zoals al bleek, heeft [eiser] in de eerste aanleg geen verweer gevoerd. In appel zijn, tot aan het in cassatie bestreden arrest, alleen in de memorie van grieven namens [eiser] (enkele) inhoudelijke stellingen aangevoerd), valt niets te lezen over de bezwaren van [eiser] tegen de in dit onderdeel genoemde meerwerkfactuur, die nu in cassatie worden genoemd. (Integendeel: terwijl in onderdeel II wordt gesteld dat bepaalde tegels door [eiser] zouden zijn verwijderd, wordt in de eerste volle alinea op de tweede bladzij van de memorie van grieven een toespeling gemaakt op "tegels (welke) moesten worden verwijderd met nota bene hulp van [eiser]" - wat gemakkelijk de indruk kan wekken dat dit verwijderen, ofschoon met hulp van [eiser], door [verweerder] is gedaan.). Het hier nog terloops aangevoerde argument dat [eiser] zijn stellingen met betrekking tot ondeugdelijke legging van de tegelvloer in de woonkamer en reclames bij [verweerder] voldoende zou hebben onderbouwd, is in het eerder besprokene al voldoende onderzocht.
- In onderdeel III wordt bezwaar gemaakt tegen de vaststelling dat geen grieven zijn gericht tegen de (beslissingen over) gevorderde buitengerechtelijke kosten of de voor de wettelijke rente relevante gegevens. Daarbij wordt verwezen naar het betoog - in de memorie van grieven - dat beoogd wordt de zaak in volle omvang aan de appelrechter voor te leggen (maar wordt niet aangevoerd dat er overigens in appel meer specifieke bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank op de onderhavige punten zouden zijn aangevoerd - wat ook inderdaad niet is gebeurd).
(Ook) dit onderdeel berust op een miskenning van wat het beginsel van hoor en wederhoor (in de appelprocedure verbijzonderd in de vorm van de vereisten die aan de door de appellant aan te voeren "grieven" mogen worden gesteld, het zogenaamde "grievenstelsel"(13)), meebrengt. Een klacht die slechts in algemene termen bezwaar maakt tegen de bestreden beslissing, of die er (slechts) toe strekt al het eerder aangevoerde als tegen die beslissing gericht in stelling te brengen (zonder nadere specificatie van de daarmee beoogde argumenten), is gewoonlijk onvoldoende om de wederpartij voldoende duidelijk te maken waarop de appellant zijn bezwaren richt (en waar de geïntimeerde dus zijn verweer op heeft te richten)(14).
Daarop stuit deze klacht al af.
14) Ik merk nog op dat men in de namens [eiser] gepresenteerde schriftelijke toelichting nog andere klachten zou kunnen opmerken dan de hiervóór besprokene(15). Deze klachten zijn echter niet op te maken uit de in de cassatiedagvaarding omschreven middelen. Daarom kunnen zij in cassatie niet worden beoordeeld (art. 419 lid 1 jo Pro. art. 407 lid 2 Rv Pro.).
Conclusie
Ik concludeer dat partij [eiser] in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan het in cassatie bestreden (tussen)arrest van 8 februari 2005, rov. 8.1 tot en met 8.5.
2 De namens [eiser] optredende procureur had verzuimd tijdig van antwoord te dienen, en er werd akte van non-conclusie verleend.
3 Het arrest a quo is, zoals al aangestipt, van 8 februari 2005 en de cassatiedagvaarding van 4 mei 2005.
4 Het proces-verbaal van de comparitie, van 25 april 2005, is volledigheidshalve opgevraagd en bij de stukken gevoegd.
5 Waarmee ik allerminst wil suggereren dat klachten tegen 's hofs oordeel daarover zinvol zouden zijn geweest. Ik denk daarentegen dat daar geen speld tussen was te krijgen.
6 HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m.nt. DA onder nr. 511, rov. 3.1 en 3.2.
7 HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.5.5, met instemming aangehaald in (het onder vigeur van het "nieuwe" procesrecht gewezen arrest) HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. Snijders, rov. 3.2 en 3.4. Aangezien de in deze en de vorige noot aangehaalde beslissingen zowel cassatieberoep (het geval uit NJ 2005, 510) als hoger beroep (het geval uit NJ 1992, 85 en dat uit NJ 2006, 229) betreffen, aangezien de desbetreffende wetsbepalingen, art. 337 lid 2 Rv Pro. en art. 401a lid 2 Rv., eensluidend geformuleerd zijn en vooral: aangezien dit zich als bij uitstek logisch aandient, neem ik aan dat de hier besproken regels gelijkelijk van toepassing zijn in appel en in cassatie.
8 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Mollema, art. 332, aant. 5 en 6.
9 Het in voetnoot 5 hiervóór opgemerkte is hier mutatis mutandis van toepassing.
10 Men zou daarover al daarom anders kunnen oordelen, omdat ook in deze paragraaf weer stellingen staan die ertoe strekken dat aan [eiser] ten onrechte de gelegenheid zou zijn onthouden om een conclusie van antwoord te nemen, om zijn standpunt mondeling toe te lichten en/of om getuigenbewijs te leveren - dus stellingen die in het verlengde lagen van het betoog van de voorafgaande paragrafen (dat, als gezegd, door het hof werd verworpen en dat in cassatie niet aan de orde is). In dit betoog ook een inhoudelijke weerspreking van de gronden van de vordering van [verweerder] "inlezen" vergt inderdaad een enigszins welwillende bejegening. Intussen: die bejegening heeft het hof wel degelijk aan de dag gelegd, en die bejegening vormt in cassatie geen punt van discussie.
11 Het gaat dan om een brief van [eiser] aan [verweerder] van 4 april 2002, o.a. als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding gevoegd (en onder dat productienummer in paragraaf VI van de memorie van grieven aangehaald. Het middel verwijst hier naar productienummer 4 - dit is het nummer waaronder dezelfde brief bij de memorie van grieven is overgelegd; maar die memorie verwijst de lezer dus zelf naar een andere vindplaats).
12 Ik laat dan nog daar dat de vermelding van een argument in een als productie overgelegde brief, niet op één lijn gesteld mag worden met het (voldoende onderbouwd) innemen van een bepaalde stelling door de desbetreffende procespartij in de procedure waarin die brief wordt overgelegd. Met het oog op een eerlijke procesvoering moet worden vastgehouden aan het uitgangspunt dat procespartijen (voldoende) duidelijk moeten aangeven welke stellingen zij betrekken (en aan hun vordering dan wel verweer ten grondslag leggen). De enkele vermelding in een als productie overgelegd stuk, zonder verdere aanwijzing dat de desbetreffende procespartij bepaalde stellingen of feiten uit dat stuk aan haar vordering of verweer ten grondslag wil leggen, is daarom vaak onvoldoende om de wederpartij duidelijk te maken, welk standpunt er in dit opzicht wordt ingenomen (zie bijvoorbeeld HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, rov. 3.6 en HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92, rov. 3.4). In het verlengde hiervan kán een rechter in feitelijke aanleg bij zijn beoordeling van ingebrachte stellingen en producties, bij de hier aangegeven feitelijke constellatie zonder miskenning van recht of logica tot het oordeel komen dat er in dit opzicht geen (voldoende duidelijk en onderbouwd) standpunt is ingenomen.
13 Zie hierover Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, Hoofdstuk 2 (in het bijzonder nrs. 16 - 19); Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 162.
14 HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120, rov. 4.3; HR 14 oktober 2005, JBPr 2006, 20 m.nt. Hammerstein, rov. 3.4.4; HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, rov. 3.4.1 - 3.4.4.
15 Zie bijvoorbeeld de tweede bladzij van dit stuk, onderste regels, overlopend naar de derde bladzij, bovenste tien regels, waar wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod; en beschouwingen op de derde bladzij van dit stuk, alinea met nr. II, over aldaar genoemde facturen waarvan niet eerder melding is gemaakt.