Conclusie
Rekestnr. R05/097HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 september 2006
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, en verweerder in cassatie, hierna: de man, zijn op 24 mei 2000 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.
1.2 De man is enig aandeelhouder van [A] Holding B.V., hierna: de Holding. De Holding heeft ten doel het oprichten van-, het deelnemen in-, het financieren van- en het beheren en financieren van andere vennootschappen.
1.3 De Holding bezit, na een reorganisatie in 2002, (bijna) 50% van de aandelen in [B] B.V. en in [C] B.V.
Van [B] B.V., die voornamelijk ten doel heeft de groothandel in sleutels en toebehoren, heeft haar activiteiten in 1994 overgedragen aan [C] B.V. en verricht geen activiteiten meer. Het eigen vermogen beliep per 31 december 2003 € 5.049,-.
[C] B.V. heeft - kort weergegeven - ten doel de im- en export van en (groot)handel in rubber, leder, schoenfournituren, schoenmakersbenodigdheden, luxe lederwaren, (orthopedisch) schoeisel, bedrijfskleding, paraplu's, sleutels en sleutelmachines en daarbij behorende accessoires. De winst voor belastingen beliep in 2002 € 40.600,- en in 2003 € 44.200,-.
1.4 Het resultaat na belastingen van de Holding bedroeg blijkens de winst- en verliesrekening over 2001 € 38.024,-, over 2002 € 17.534,-, en over 2003 € 14.275,- Het eigen vermogen beliep eind 2001 € 732,-, eind 2002 € 18.265,- en eind 2003 € 32.540,-.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift van 4 april 2003 heeft de man de rechtbank Haarlem verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken alsmede partijen te veroordelen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet.
1.6 De vrouw heeft een 'verweerschrift tevens houdend zelfstandig verzoekschrift in reconventie' ingediend waarin zij zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank inzake de verzochte echtscheiding en de rechtbank voorts bij wege van zelfstandig verzoek heeft verzocht:
1. te bepalen dat de man zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met € 5.000,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
2. te bepalen dat de vrouw bevoegd is tot bewoning van de voormalige echtelijke woning en het gebruik van de bij die woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking voort te zetten;
3. de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen vast te stellen, aldus dat de aandelen van de Holding aan de man zullen worden toegescheiden evenals de voormalige echtelijke woning onder toekenning van een door de man aan de vrouw te betalen bedrag wegens overbedeling welk bedrag door de rechtbank kan worden bepaald na vaststelling van de omvang van de activa van de gemeenschap onder aftrek van de tot de gemeenschap behorende passiva;
4. deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen vast te stellen respectievelijk de waarde van de voormalige echtelijke woning vast te stellen;
5. de man te bevelen aan de vrouw, althans aan de door de rechtbank te benoemen deskundige, alle informatie te verschaffen, die noodzakelijk is ter bepaling van de omvang van de activa en de passiva van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen, waaronder in ieder geval de jaarstukken van de Holding en alle 'deelnemingen waarin de Holding participeert'.
1.7 De man heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige verzoeken van de vrouw en daarnaast, met wijziging in zoverre van zijn inleidend verzoek, verzocht de verdeling aldus vast te stellen dat aan de man worden toegescheiden: 1. de aandelen in de Holding en 2. de echtelijke woning met daarop gevestigde hypotheekschulden en aan de vrouw: a. de auto en b. de in het verweerschrift van de man genoemde inboedelgoederen.
1.8 Op 18 november 2003 heeft in aanwezigheid van partijen een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
1.9 Bij beschikking van 23 december 2003 heeft de rechtbank:
- de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;
- uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vrouw, indien deze op de dag van inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand de woning aan het adres [a-straat 1] [plaats] nog bewoont, jegens de man bevoegd is de bewoning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na die inschrijving voort te zetten, en
- het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een uitkering tot levensonderhoud afgewezen.
De rechtbank heeft voorts - voorzover thans van belang - de behandeling van de zaak met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap conform het procesreglement scheidingsprocedure pro forma aangehouden tot 19 februari 2004 met het verzoek aan partijen om de rechtbank uiterlijk een week voor de genoemde pro-forma datum mede te delen of zij volledige overeenstemming hebben bereikt over de verdeling, bij gebreke waarvan elk der partijen de in de beschikking genoemde bescheiden dienen over te leggen.
1.10 De advocaat van de man heeft de rechtbank bij brief van 11 februari 2004 verzocht de behandeling van de zaak vier weken aan te houden.
1.11 Bij beschikking van 19 februari 2004 heeft de rechtbank de behandeling pro forma bepaald op 15 april 2004, de procureurs van partijen verzocht de in de beschikking van 23 december 2003 genoemde bescheiden in het geding te brengen en tevens bepaald dat het schriftelijk bericht uiterlijk 8 april 2004 door de rechtbank moet zijn ontvangen en dat geen nader uitstel zal worden verleend om de verzochte bescheiden over te leggen.
1.12 Bij brief van 30 maart 2004, ingekomen ter griffie op 6 april 2004, heeft de man aan de rechtbank meegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en voorts gegevens overgelegd die volgens de man van belang zijn voor de vaststelling van de verdeling.
1.13 Bij eindbeschikking van 8 juni 2004 heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat uit het feit dat de vrouw de gevraagde bescheiden niet in het geding heeft gebracht, moet worden afgeleid dat de vrouw geen prijs stelt op verdere behandeling en dat de zaak op de stukken zal worden afgedaan.
Vervolgens heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders verzochte bepaald dat aan de vrouw zal worden toegescheiden:
- de helft van de waarde van de Holding, te weten € 6.046,--;
- de volledige inboedel, tegen een waarde van € 11.482,--;
- de helft van de geschatte overwaarde van het huis (de echtelijke woning aan de [a-straat] te [plaats]), te weten € 20.000,--;
- de helft van de waarde van de Winterthur beleggingspolis, te weten € 806,--;
- de auto, merk Peugeot, kenteken: [00-AA-BB], tegen een waarde € p.m.
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw ter zake van een door de man aan haar verstrekte lening € 6.000,-- dient terug te betalen en dat de vrouw ter zake van verrekening van de woonlasten over 2003 een bedrag van € 6.432,-- aan de man dient te voldoen.
1.14 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen vast te stellen, aldus dat de aandelen van de Holding aan de man zullen worden toegescheiden evenals de voormalige echtelijke woning onder toekenning van een door de man aan de vrouw te betalen bedrag wegens overbedeling welk bedrag door het hof kan worden bepaald na vaststelling van de omgang van de activa en passiva van de gemeenschap voornoemd onder aftrek van de tot de gemeenschap behorende passiva. Voorts heeft zij verzocht deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen van de Holding respectievelijk de waarde van de voormalige echtelijke woning vast te stellen alsmede de man te verplichten informatie te verschaffen over de activa en passiva van de huwelijksgemeenschap.
1.15 De man heeft zich verweerd en zijnerzijds incidenteel appel ingesteld.
De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd.
1.16 Na behandeling van de zaak op 20 januari 2005 in aanwezigheid van partijen en hun beider advocaten, heeft het hof bij beschikking van 21 april 2005 de beschikking van de rechtbank van 8 juni 2004 vernietigd voor zover die betrekking heeft op de wijze van verdeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende bepaald dat, onder gehoudenheid van verrekening, aan de man zal worden toegescheiden:
- de aandelen in de Holding, ter waarde van € 40.000,-;
- de Winterthur beleggingspolis, ter waarde van € 1.612,-;
- het saldo van de rekening bij Spaarbeleg met nummer [001], zijnde € 787,68;
- het saldo van de rekening bij Spaarbeleg met nummer [002], zijnde € 3,90
en aan de vrouw:
- de volledige inboedel, tegen een waarde van € 11.482,-;
- de auto, merk Peugot, kenteken [00-AA-BB], tegen een waarde van € p.m.
Het hof heeft de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigd.
1.17 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieverzoekschrift bevat vijf middelen.
Middel I is gericht tegen rechtsoverweging 4.1 in samenhang met de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.7 (en met de beslissing onder 5), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.1. Het hof verstaat het appelschrift van de vrouw, gelet op het petitum in samenhang met hetgeen zij ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, aldus dat zij een grief richt tegen de vaststelling door de rechtbank van de waarde van de aandelen van de Holding en tegen de vaststelling door de rechtbank van de waarde van de voormalige echtelijke woning.
4.4. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting in hoger beroep in de mondelinge toelichting op het appelschrift grieven opgeworpen ten aanzien van de door de rechtbank gehanteerd peildatum, de waarde van de Peugot, de waarde van de volledige inboedel, de bepaling dat de vrouw terzake een door de man aan haar verstrekte lening van € 6.000,- dient terug te betalen alsmede tegen de bepaling dat de vrouw terzake verrekening van de woonlasten over 2003 € 6.432,- aan de man dient te voldoen. Het hof acht deze grieven gezien de eisen die een goede procesorde stelt, te laat opgeworpen. Deze grieven zullen derhalve niet worden besproken.
4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.".
2.2 Het middel betoogt onder 3.5 dat het hof niet is ingegaan op het verzoek van de vrouw in alinea 7 van het beroepschrift om alsnog te beschikken conform de tussenbeschikking van 23 december 2003. Dit betekent volgens de vrouw dat het hof het appelschrift onjuist heeft verstaan en dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op een wezenlijk onderdeel van het verzochte te beslissen.
2.3 Alinea 7 van het beroepschrift luidt aldus:
"Appellante is van mening dat Uw Gerechtshof de beschikking van 8 juni 2004, waarvan beroep dient te vernietigen, en alsnog dient te beschikken conform de tussenbeschikking van 23 december 2004."(3).
2.4 Nu de vrouw op geen enkele wijze heeft toegelicht wat zij verstaat onder het "alsnog beschikken conform de tussenbeschikking van 23 december 2003", heeft het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk de stellingen van de vrouw aldus kunnen interpreteren dat zij bedoelt dat zij het niet eens is met de wijze van verdeling door de rechtbank en een andere verdeling voorstaat.
2.5 Het hof heeft vervolgens de door de vrouw in het petitum van het beroepschrift voorgestelde wijze van verdeling afgewezen door zelf - op andere wijze - de huwelijksgoederengemeenschap van partijen te verdelen(4). Daarbij heeft te gelden dat de rechter die op verzoek van partijen de verdeling vaststelt niet is gebonden aan een door partijen voorgestelde wijze van verdelen(5).
Het hof heeft mitsdien tevens op al het verzochte beslist.
2.6 De vrouw betrekt blijkens de toelichting op het middel bij haar klacht de gang van zaken in eerste aanleg, te weten dat zij, naar haar zeggen, door een omissie van de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest de door de rechtbank verlangde gegevens in het geding te brengen, in welk betoog de klacht zou kunnen worden gelezen dat de rechtbank de huwelijksgoederengemeenschap niet had mogen verdelen als zij heeft gedaan, namelijk louter op basis van de gegevens die door de man zijn aangereikt, zonder dat de vrouw stukken in het geding heeft kunnen brengen en zonder dat een bericht van een deskundige is bevolen.
2.7 Voorzover al de hiervoor vermelde klacht in de toelichting besloten zou liggen, geldt m.i. dat de vrouw zowel in eerste aanleg als in appel alle gelegenheid heeft gehad haar standpunt naar voren te brengen en dit met bescheiden te staven alsmede om te reageren op de stellingen van de man. Niet alleen de rechtbank heeft herhaaldelijk om informatie verzocht en bij herhaling benadrukt dat geen uitstel meer zou worden verleend om de gevraagde gegevens in het geding te brengen, zodat de vrouw al geruime tijd wist dat op de aangewezen datum stukken moesten worden overgelegd, ook het hof heeft de vrouw voldoende in de gelegenheid gesteld om haar eigen standpunten, voorzien van onderbouwende bescheiden, naar voren te brengen.
Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.8 Middel II richt zich tegen rechtsoverweging 4.3 in samenhang met rechtsoverweging 4.5 (en met de beslissing onder 5). De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:
"4.3 Voor wat betreft de waarde van de aandelen in de Holding, acht het hof aannemelijk dat, gezien de omzet en de winstgevendheid van de deelneming in [C] B.V. er sprake is van enige goodwill in deze deelneming. Het hof acht echter evenzeer aannemelijk dat deze goodwill beperkt is, nu de winstgevendheid in relatie tot het aandelenkapitaal van € 449.288,- en de omzet van rond € 2,55 miljoen in 2002 en € 2,67 miljoen in 2003 niet hoog is. Hiervan uitgaande en uitgaande van het eigen vermogen en de gemiddelde bedrijfswinsten van de Holding over de jaren 2001, 2002, 2003, alsmede rekening houdend met latent verschuldigde belasting ter zake van aanmerkelijk belang, stelt het hof de waarde van de aandelen van de Holding in goede justitie vast op € 40.000,-.".
"4.5 Met in achtneming van het hiervoor overwogene zal het hof, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, opnieuw de wijze van verdeling vaststellen, rekening houdend met de overige door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten - waaronder de peildatum - nu daartegen door partijen geen, althans niet tijdig, grieven zijn gericht. Voorts zal bij de verdeling in aanmerking worden genomen het saldo van de rekening bij Spaarbeleg met nummer [001] op 31 december 2003, zijnde € 787,68 en het saldo van de rekening bij Spaarbeleg met nummer [002] op 31 december 2003, zijnde € 3,90, nu uit de stukken blijkt dat beide saldi tot de huwelijksgemeenschap behoorden en de man zich tegen verdeling daarvan niet heeft verzet.".
2.9 Het middel bevat twee klachten.
De eerste klacht, die m.i. is verwoord in de alinea's 2.1 tot en met 2.6 van het verzoekschrift tot cassatie, betoogt - zakelijk weergegeven - dat het hof geen beslissing heeft genomen op het verzoek om een deskundige te benoemen en dat, indien het hof dat wel heeft gedaan, deze beslissing is genomen op 'rechtens onjuiste gronden'. Volgens de vrouw kon het hof niet volstaan met de enkele mededeling ter zitting dat geen deskundige zou worden benoemd, maar had het hof in de beschikking zelf tot uitdrukking moeten brengen dat het verzoek niet zou worden gehonoreerd.
2.10 In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 januari 2005, is, na de weergave van enige opmerkingen van de raadslieden over een eventuele benoeming van deskundigen, het volgende vermeld:
"Na hervatting van het verhoor deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek van de vrouw tot het benoemen van deskundigen ter bepaling van de waarde van de Holding afwijst. Het hof verzoekt de man binnen een week zijn aangiften en aanslagen Inkomstenbelasting 2002 en 2003 aan het hof te zenden, met afschriften daarvan aan de wederpartij, waarna de vrouw een week de tijd heeft om, indien zij dat wenst, op de stukken te reageren. Daarnaast verzoekt het hof een afschrift van de verzekeringspolis bij Aegon waaruit de polis blijkt, aan het hof te zenden, eveneens onder toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij. Een beschikking zal volgen op 17 maart 2005.".
2.11 Vervolgens heeft het hof de beschikking van de rechtbank ten dele vernietigd en zelf de verdeling vastgesteld.
In de beslissing van het hof om zelf de verdeling vast te stellen en de bestreden uitspraak voor het overige in stand te laten, ligt een herhaling van de uitdrukkelijke afwijzing van het verzoek tot benoeming van een deskundige ter zitting besloten.
2.12 Ter onderbouwing van de klacht dat de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een deskundige berust op een onjuiste rechtsgrond, voert de vrouw, onder verwijzing naar jurisprudentie, aan dat de rechter gehouden is een deskundige te benoemen indien de rechter zelf (zonder deskundigenrapport) "geen verantwoorde beslissing kan nemen omtrent de vraag naar de waarde van de aandelen van de man in zijn B.V.".
2.13 De rechter is niet gehouden om gehoor te geven aan een verzoek tot benoeming van een deskundige(6), nu het aan het inzicht van de rechter, die over de feiten oordeelt, is overgelaten of hij behoefte heeft aan een nadere deskundige voorlichting(7). In cassatie kan dan ook niet worden geklaagd over de afwijzing van een verzoek om een deskundigenbericht te bevelen(8).
2.14 Voorzover in de alinea's 2.1 tot en met 2.6 van het verzoekschrift tot cassatie een motiveringsklacht besloten ligt, kan deze evenmin slagen.
In zijn arrest van 15 november 1996, NJ 1997, 275 heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van de klacht dat het hof zou hebben nagelaten uitdrukkelijk en met redenen omkleed te beslissen, op een verzoek tot benoeming van een deskundige, het volgende geoordeeld:
"Het onderdeel klaagt dat het Hof, door op deze verzoeken - die steunen op art. 40 lid 1 in Pro verbinding met art. 87 lid 1 Reglement Pro Medisch Tuchtrecht - niet uitdrukkelijk en met redenen omkleed te beslissen, is tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.
De klacht treft evenwel geen doel, aangezien de argumentatie waarop de arts en diens raadsman hun verzoeken hebben doen steunen, niet van zo klemmende aard is dat het Hof gehouden was aan te geven waarom het geen noodzaak aanwezig oordeelde zich overeenkomstig die verzoeken nader door deskundigen te doen voorlichten.".
De vrouw heeft geen klemmende argumenten aangedragen waarom de waarde van de onderneming uitsluitend door deskundigen en niet door het hof na kennisneming van de jaarstukken zou kunnen worden vastgesteld.
De eerste klacht faalt derhalve.
2.15 In de tweede klacht (alinea 2.7 en 2.8 van het verzoekschrift tot cassatie) wordt betoogd dat de oordelen van het hof in rechtsoverweging 4.3 omtrent de goodwill en de waarde van de aandelen in de Holding zijn gebaseerd op gronden die deze oordelen niet kunnen dragen nu, aldus de klacht, "omtrent hetgeen het hof inhoudelijk in rov. 4.3 overweegt en oordeelt, geen partij-debat in hoger beroep heeft plaatsgehad of heeft kunnen hebben, nu de overgelegde jaarstukken niet eerder inhoudelijk zijn beoordeeld en/of becommentarieerd, en het proces-verbaal van de zitting niets behelst dat duidt op een ter zitting van het hof plaatsgehad hebbende bespreking omtrent datgene dat het hof thans relateert in zijn beschikking aldaar", zodat het hof ook in zoverre een verrassingsbeslissing heeft genomen.
2.16 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.
Aan zijn oordelen omtrent de waarde van de aandelen in de Holding heeft het hof mede de door de man in eerste aanleg, "bij verweerschrift tegen zelfstandig verzoek, tevens houdend wijziging verzoek", en bij brief van 30 maart 2004 in het geding gebrachte jaarstukken van de onderneming ten grondslag gelegd.
De vrouw heeft deze brief, zoals gedurende de behandeling in appel naar voren is gekomen op 6 april 2004 ontvangen. Hoewel de vrouw zowel in eerste aanleg als in appel gelegenheid heeft gehad om op de stukken in te gaan, heeft de vrouw van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Indien de klacht mede betrekking heeft op de stukken die de man op verzoek van het hof in het geding heeft gebracht, kan nog worden gewezen op de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 1.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de man nog stukken aan het hof toegezonden. De vrouw heeft daarvan afschriften ontvangen, maar heeft, hoewel in de gelegenheid gesteld, daarop niet gereageerd.".
Nadat het hof ter zitting had beslist geen deskundigen te benoemen voor de vaststelling van de waarde van de Holding, had de vrouw erop bedacht moeten zijn dat het hof aan de hand van de jaarcijfers zou vaststellen wat de waarde van de aandelen is. Van een verrassingsbeslissing is derhalve geen sprake.
Middel II faalt mitsdien.
2.17 Middel III is gericht tegen rechtsoverweging 4.4. (in samenhang met de reeds geciteerde rechtsoverwegingen 4.1, 4.5 en 4.7 alsmede de beslissing onder 5), waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"4.4. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting in hoger beroep in de mondelinge toelichting op het appelschrift grieven opgeworpen ten aanzien van de door de rechtbank gehanteerde peildatum, de waarde van de Peugot, de waarde van de volledige inboedel, de bepaling dat de vrouw terzake een door de man aan haar verstrekte lening van € 6.000,- dient terug te betalen alsmede tegen de bepaling dat de vrouw terzake verrekening van de woonlasten over 2003 € 6.432,- aan de man dient te voldoen. Het hof acht deze grieven gezien de eisen die een goede procesorde stelt, te laat opgeworpen. Deze grieven zullen derhalve niet worden besproken.".
Volgens het middel heeft de rechtbank geen peildatum vastgesteld, zodat het hof het oordeel van de rechtbank daaromtrent ook niet kon bekrachtigen.
2.18 Als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen geldt als hoofdregel de waarde ten tijde van verdeling(9). Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden. Bij vaststelling van de verdeling door de rechter komt als peildatum de datum van de uitspraak van de rechter het meest in aanmerking(10). Op die dag wordt immers vastgesteld wat aan een ieder toekomt. Uiteraard kan de appelrechter naar aanleiding van een grief tot een ander oordeel komen omtrent het tijdstip van de verdeling maar dan geldt weer dat in beginsel de dag van de uitspraak van de hogere rechter als peildatum moet worden aangemerkt(11).
2.19 Bij beschikking van 23 december 2003 heeft de rechtbank partijen verzocht zich onder meer uit te laten over de peildatum. De man heeft in zijn eerdergenoemde brief van
30 maart 2004 als peildatum 31 januari 2003 voorgesteld. Gelet op de omstandigheid dat de rechtbank het voorstel van de man met betrekking tot de verdeling en verrekening bij gebreke van enige betwisting door de vrouw heeft overgenomen, heeft de rechtbank kennelijk ook de door de man voorgestelde peildatum overgenomen. Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dit evenwel niet, nu de rechtbank geen enkele overweging wijdt aan de peildatum.
2.20 In zijn oordeel in rechtsoverweging 4.5 dat rekening moet worden gehouden met de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten - waaronder de peildatum -, nu daartegen geen grieven zijn gericht, ligt besloten dat het hof bij het zelfstandig vaststellen van de verdeling, uitgaat van de peildatum die de rechtbank heeft gehanteerd. Niet alleen is niet geheel duidelijk van welke peildatum de rechtbank is uitgegaan, gelet op de hiervoor vermelde hoofdregel had het hof, dat opnieuw de verdeling vaststelde, behoren te motiveren waarom hij in dit geval ter bepaling van de waarde van de (bij de verdeling) tot de gemeenschap behorende goederen van een andere datum is uitgegaan dan de datum van zijn beschikking, bijvoorbeeld omdat uit een afspraak van partijen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere peildatum voortvloeit.
Het middel slaagt mitsdien.
2.21 Middel IV richt zich tegen rechtsoverweging 4.2 (in samenhang met de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.7 en de beslissing onder 5). Nu de andere, met dit middel bestreden rechtsoverwegingen reeds zijn weergegeven, volgt hier slechts de weergave van rechtsoverweging 4.2:
"4.2 Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat tussen partijen in confesso is dat de voormalige echtelijke woning zal worden verkocht, zodat deze woning buiten de verdeling kan blijven."
2.22 Volgens het middel is het oordeel van het hof zonder nadere redengeving onbegrijpelijk nu het buiten de verdeling blijven van de woning niet door de vrouw is gesteld of verzocht en de woning als vermogensbestanddeel tot de te verdelen zaken behoort.
2.23 In zijn pleitnotitie (voor het hof) heeft de advocaat van de vrouw met betrekking tot de voormalige echtelijke woning gesteld dat deze door partijen aan een derde zal worden verkocht, zodat de woning in deze buiten beschouwing kan worden gelaten.
Dit standpunt heeft de advocaat van de vrouw blijkens het proces-verbaal ter zitting nog gespecificeerd met de opmerking dat de vraagprijs van de echtelijke woning € 248.000,-- is, maar dat dit bedrag bij de verdeling buiten beschouwing dient te worden gelaten, aangezien partijen de woning aan derden zullen verkopen.
2.24 Nu de man niet het tegendeel heeft beweerd, heeft het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk aan deze standpuntbepaling de gevolgtrekking kunnen verbinden dat partijen de verdeling van (de opbrengst van) de woning buiten de verdeling wensten te laten. De vrouw heeft bovendien in het cassatieverzoekschrift op geen enkele manier onderbouwd waarom het hof uit voornoemde verklaringen van haar advocaat niet heeft mogen afleiden dat de echtelijke woning buiten de verdeling kon blijven.
Het middel faalt mitsdien.
2.25 Middel V richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de (eerder weergegeven) rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5, in samenhang met rechtsoverweging 4.7 en de beslissing onder 5.
Zakelijk weergegeven klaagt de vrouw dat de ter zitting in appel opgeworpen grieven hadden moeten worden behandeld op de grond dat zij tijdig waren ingediend, nu van een expliciet protest door de man geen sprake is.
2.26 Zowel in dagvaardingprocedures als in verzoekschriftprocedures, zoals de onderhavige, geldt in beginsel de strakke regel dat de rechter in hoger beroep slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter, waarbij voor beantwoording van de vraag wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen gelden, mede maatstaf dient te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen. Dit brengt mee dat in beginsel niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi of de mondelinge behandeling zijn aangevoerd, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(12).
2.27 Weliswaar kan de aard van de procedure nog een rol spelen bij de beoordeling of een grief tardief is en wettigt bijvoorbeeld een alimentatieprocedure in het algemeen aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing rekening houdt met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien(13), beslissend is wat de eisen van een goede procesorde in het gegeven geval meebrengen.
Tegen het oordeel van het hof omtrent de goede procesorde richt het middel zich echter niet.
Het middel dat tot uitgangspunt neemt dat een nieuwe grief moet worden toegelaten, tenzij de geïntimeerde zich daartegen verzet, berust, gelet op het bovenstaande op een verkeerde rechtsopvatting en faalt mitsdien.
2.28 De middelen I, II, IV en V kunnen niet tot cassatie leiden. Nu daarin geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep in zoverre worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro. Middel III slaagt evenwel, zodat wordt geconcludeerd tot vernietiging en verwijzing.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikkingen van de rechtbank Haarlem van 23 december 2003, 19 februari 2004 en 8 juni 2004 en van het hof Amsterdam van 21 april 2005.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 21 juli 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Bedoeld zal zijn de tussenbeschikking van 23 december 2003.
4 De afwijzing ter zitting van het hof van het in het petitum van het beroepschrift gedane verzoek van de vrouw tot benoeming van een deskundige komt hierna bij de bespreking van middel II aan de orde.
5 Zie o.m. HR 17 april 1998, NJ 1999, 550; HR 12 oktober 2001, NJ 2003, 534; losbladige Kluwer, aant. 8 bij art. 3:185, H.H. Lammers, bijgewerkt tot 1 maart 2005.
6 Zie bijvoorbeeld: HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1035 en HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779.
7 Zie bijvoorbeeld: HR 16 april 1982, NJ 1982, 560 en HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597.
8 Zie bijvoorbeeld: HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 en Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 92.
9 Zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt. WMK; HR 6 september 1996, NJ 1997, 593 m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 december 1999, NJ 1999, 551.
10 Zie Kleyn in zijn noot onder HR 6 september 1996, NJ 1997, 593. Volgens de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299) is met "verdeling" in titel 3.7 bedoeld het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt en is met verdeling niet bedoeld de levering.
11 Zie ook HR 22 september 2000, NJ 2000, 643 en HR 24 oktober 2003, C02/054HR.
12 Zie voor deze problematiek Ras/Hammerstein, 3e druk, nr. 28 e.v.
13 HR 26 april 1991, NJ 1992,407 en HR 5 november 1999, NJ 2000, 65.