Conclusie
Rolnr. C05/287HR
mr. J. Spier
Zitting 13 oktober 2006
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Amsterdam in rov. 3.2 van zijn arrest van 7 juli 2005 vastgestelde feiten.
1.2 [Eiser] heeft bij overeenkomst van augustus 1974 - op 30 december 1974 goedgekeurd door de grondkamer voor Noord-Holland - een perceel bouwgrond groot 1.99 ha in gemeente Heerhugowaard (hierna: de Gemeente) verpacht aan de broers [betrokkene 1 en 2].
1.3 Na het overlijden van [betrokkene 1] in 1982 heeft zijn zoon, [betrokkene 3], de pachtovereenkomst samen met zijn oom [betrokkene 2] voortgezet.
1.4 Bij aangetekende brief met bericht van ontvangst van 24 november 1997 aan [betrokkene 2] en de erven [betrokkene 1] heeft [eiser] de pacht met ingang van 1 januari 1998 opgezegd.
1.5 Bij de tussen de Gemeente en [betrokkene 3] in (de zomer van) 1998 gesloten overeenkomst 'ontbinding pachtrechten' heeft [betrokkene 3] afstand gedaan van zijn pachtrechten alsmede van zijn voorkeursrecht tot koop van het perceel in ruil waarvoor de Gemeente hem uiterlijk per 1 september 1998 een schadeloosstelling van ƒ 176.186 zou betalen. Art. 4 van Pro deze overeenkomst luidt als volgt:
"De effectuering van de afstand van pachtrechten zal eerst plaatsvinden zodra partij sub 1 [de Gemeente, JS] de eigendom over de onderhavige gronden waarvoor de schadeloosstelling wordt betaald zal hebben verkregen. Tot dat moment is partij sub 2 [[betrokkene 3], JS] verplicht zijn huidige pachtrechten gestand te houden op straffe van terugbetaling van de (...) schadeloosstelling."
1.6 In oktober/november 1998 is tussen [eiser] en de Gemeente een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [eiser] ruim 12 hectare cultuurland, waarvan het perceel deel uitmaakte, aan de Gemeente heeft verkocht (hierna: de koopovereenkomst).
1.7 In de koopovereenkomst is onder het kopje "Koopprijs" voorzover van belang het volgende bepaald:
"De koopprijs van het verkochte bedraagt (...):
1. twintig gulden (ƒ 20,--) per centiare voor die gronden van het verkochte die per 4 januari 1999 vrij van pacht- en andere rechten worden geleverd; en
2. vijftien gulden (ƒ 15,--) per centiare voor die gronden van het verkochte die per 4 januari 1999 niet vrij van pachtrechten zijn.
(...)
Op uiterlijk 4 januari 1999 zal door verkoper aan koper schriftelijk worden opgegeven welke gronden per die datum vrij van pachtrechten kunnen worden geleverd aan koper."
1.8 Artikel 20 van Pro de koopovereenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:
"1. Koper is ermee bekend, dat verkoper met inachtneming van artikel 36 lid 2 Pachtwet Pro bij aangetekende brief dd. 24 november 1997 (met bericht van ontvangst) aan de pachters [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 2] en erven [betrokkene 1], heeft bericht dat hij geen verlenging wenst van de tussen verkoper - als verpachter - en pachter gesloten pachtovereenkomsten. Tevens heeft verkoper de pachters verzocht het gepachte op 31 december 1998 ontruimd en leeg op te leveren. Voor zover deze pachter(s) op de datum van levering (4 januari 1999) niet hebben voldaan aan de door de verkoper opgelegde verplichting tot ontruiming, danwel de hiervoor bedoelde opzegging in rechte hebben aangevochten, zal koper een bedrag van vijf gulden (ƒ 5,--) per centiare van de verpachte oppervlakte, waarover het geschil tussen verkoper en de pachter(s) bestaat, in depot bij de notaris zoals bedoeld in artikel 1 storten Pro, tot één maand nadat onherroepelijk vaststaat dat het gepachte pachtvrij danwel nog verpacht is. In het eerste geval wordt dat bedrag alsnog aan koper [lees: verkoper, JS] uitbetaald."
1.9 In de akte van levering van 4 januari 1999 is onder het kopje "Koopprijs, kwitantie", voorzover van belang, het volgende opgenomen:
"De koopprijs bedraagt
(...)
- voor een gedeelte groot drie hectare achtendertig are vijfendertig centiare twintig gulden (...) per centiare, alzo (...) (ƒ 676.700,00), van welk laatstgemeld bedrag een gedeelte ter grootte van vijf gulden (ƒ 5.00) per centiare, zijnde (...) (ƒ 169.175,00) in depot blijft bij mij, notaris.
(...)
De koopprijs bedraagt derhalve in totaal (...) (ƒ 2.064.125,00), welk bedrag door koper is voldaan door storting op een rekening van de notaris.
Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de koopprijs."
1.10 Bij dagvaarding van 30 oktober 1998 heeft [betrokkene 3] een procedure aanhangig gemaakt bij de pachtkamer van het kantongerecht te Alkmaar. In deze procedure heeft hij gevorderd voor recht te verklaren dat de gedane opzegging van de pacht, hiervoor vermeld onder 1.4, nietig is en dat de tussen hem en [eiser] bestaande pachtovereenkomst voortduurt. Bij vonnis van 22 juni 1999 heeft de pachtkamer zijn vordering toegewezen.
1.11 Bij brief van 30 juni 1999 heeft de gemachtigde van [betrokkene 3] op basis van de uitspraak van de pachtkamer de Gemeente verzocht de pachtafkoopsom ten bedrage van ƒ 176.186 over te maken omdat de pachtovereenkomst in stand was gebleven. De Gemeente heeft aan dat verzoek gehoor gegeven en het overeengekomen bedrag vermeerderd met rente en kosten uitbetaald.
1.12 Op of omstreeks 13 juli 1999 heeft de Gemeente aan notaris [verweerder] opdracht gegeven om het (restant)depotbedrag van ƒ 99.500 aan haar betaalbaar te stellen, aan welk verzoek [verweerder] heeft voldaan.
1.13 Bij arrest van 13 juni 2000 heeft (de pachtkamer van) het Hof Arnhem het vonnis van de pachtkamer van het kantongerecht te Alkmaar van 22 juni 1999 vernietigd en [betrokkene 3] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploot van 22 januari 2002 heeft [eiser] de Gemeente en [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. Hij heeft gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen om aan hem te betalen € 45.191,74 (ƒ 99.500), met nevenvorderingen.
2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de notaris, door het in depot gegeven bedrag van € 45.191,74 aan de Gemeente terug te betalen zonder dat op dat moment, namelijk vóór het arrest van 13 juni 2000 van het Hof Arnhem, vast stond dat de verkochte grond onverpacht was geleverd, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld; althans dat [verweerder] zijn contractuele verplichting om niet uit te betalen niet is nagekomen. Wat zijn vordering op de Gemeente betreft, heeft [eiser] aangevoerd dat zij, door op dat moment tot inning van het in depot gegeven bedrag over te gaan, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de koopovereenkomst.
2.2 Bij tussenvonnis van 1 augustus 2002 heeft de Rechtbank [verweerder] vergunning verleend de Gemeente in vrijwaring te doen dagvaarden.
2.3 [Verweerder] heeft tegen de vordering van [eiser] gemotiveerd verweer gevoerd.(1) Hij heeft onder andere betoogd dat [eiser] het perceel niet vrij van pacht heeft geleverd. Verder heeft hij erop gewezen dat [eiser] geen schade lijdt omdat de Gemeente zeer wel in staat is het litigieuze bedrag te betalen.
2.4.1 In haar (eind)vonnis van 8 oktober 2003 heeft de Rechtbank i) de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte waarbij [eiser] verklaart of hij via het entameren van een procedure bij de pachtkamer van de Rechtbank een verklaring voor recht wenst te verkrijgen dat hij het perceel vrij van pacht heeft geleverd, ii) iedere verdere beslissing met betrekking tot de vordering jegens de Gemeente aangehouden en iii) de vordering jegens [verweerder] afgewezen.
2.4.2 De Rechtbank heeft daartoe overwogen ad i) dat niet vast staat of het perceel per 4 januari 1998 daadwerkelijk vrij van pacht is geleverd en dat terzake van het door [eiser] te leveren bewijs dienaangaande uitsluitend de pachtkamer van de Rechtbank bevoegd is (rov. 3.3-3.6), ad ii) dat die door [eiser] eventueel te entameren procedure bij de pachtkamer dient te worden afgewacht (rov. 3.7-3.8) en ad iii) dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] schade heeft geleden of zal lijden ten gevolge van het feit dat [verweerder] in strijd met de gemaakte afspraak het in depot gestorte bedrag aan de Gemeente heeft overgemaakt (rov. 3.9).
2.5 [Eiser] is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis (als datum wordt in de appèldagvaarding 9 oktober 2003 genoemd)(2). [Verweerder] heeft incidenteel appèl ingesteld. Partijen hebben elkanders beroep bestreden.
2.6.1 In zijn arrest van 7 juli 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6.2 Het Hof stelt voorop dat op [verweerder] een voorwaardelijke verplichting tot terugbetaling rustte, namelijk om het door de Gemeente in depot gestorte bedrag namens de Gemeente te betalen (rov. 4.2).
2.6.3 Hierop overweegt het Hof:
"4.3 Veronderstellenderwijs aannemende dat [verweerder] door uitbetaling van het depotbedrag van f 99.500 aan de Gemeente jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de depotovereenkomst, ligt de vraag voor of [eiser] daardoor schade heeft geleden of zal lijden.
4.4 Van zodanige schade aan de zijde van [eiser] is pas sprake indien de Gemeente - mocht komen vast te staan dat het perceel pachtvrij is geleverd - de restantkoopprijs niet aan [eiser] zou betalen.
4.5 Het hof is van oordeel dat [eiser] geen feiten heeft gesteld waaruit volgt dat [eiser] door het (veronderstelde) tekortschieten van [verweerder] schade heeft geleden of zal lijden. Het hof kan [eiser] niet volgen in zijn betoog dat de Gemeente zich op het standpunt zou kunnen stellen dat zij in de akte van levering is gekweten voor de betaling van de koopprijs. In de akte van levering heeft [eiser] de Gemeente inderdaad kwijting verleend voor de betaling van de koopprijs van f 2.064.626. In dezelfde akte is overeengekomen dat van dat bedrag f 169.175 in depot bij de notaris blijft en (nog) niet wordt overgemaakt naar [eiser]. Van het bedrag in depot heeft [verweerder] in opdracht van de Gemeente op 23 februari 1999 f 69.675 uitbetaald aan [eiser]. Indien komt vast te staan dat het resterende depotbedrag van f 99.500 in opdracht van de Gemeente ten onrechte aan haar is terugbetaald, dan valt zonder nadere toelichting, die [eiser] niet (voldoende) heeft gegeven, niet in te zien dat de Gemeente in dat geval te goeder trouw aan [eiser] die van haar betaling van de restantkoopprijs van f 99.500 vordert, zou kunnen tegenwerpen dat hij in de akte van levering haar kwijting voor betaling van de totale koopprijs heeft verleend. Overigens heeft de Gemeente zich, hetgeen [eiser] erkent, op geen enkele wijze in die zin uitgelaten. De Gemeente heeft in eerste aanleg conform artikel 20 van Pro de koopovereenkomst slechts gesteld dat de door [eiser] tegen haar ingestelde vordering tot betaling van f 99.500 dient te worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat onherroepelijk vaststaat dat het perceel ten tijde van de levering pachtvrij was. De Gemeente beschouwt de vordering van [eiser] - ondanks de kwijting - als een vordering tot betaling van de restantkoopprijs. Voorts wordt een publiekrechtelijke rechtspersoon als de Gemeente geacht steeds zijn schulden te (kunnen) voldoen, hetgeen betekent dat [eiser] geen betalingsrisico loopt.
4.6 De over het depotbedrag gevorderde wettelijke rente gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat [verweerder], indien het bedrag van f 99.500 zich nog bij hem in depot zou hebben bevonden, reeds aan [eiser] zou hebben moeten uitbetalen. [Verweerder] zou echter onder de gegeven omstandigheden - het pachtvrij zijn van het perceel, staat (nog) niet onherroepelijk vast - niet verplicht zijn het bedrag aan [eiser] uit te betalen.
Er is voorts onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het bedrag niet alsnog - tijdig - aan hem zal worden uitbetaald, indien zijn recht daarop komt vast te staan. Wat betreft de stelling van [eiser] dat hij als uiteindelijke gerechtigde recht heeft op een redelijke rente over het depotbedrag geldt het volgende. Mocht komen vast te staan dat het bedrag aan hem toekomt, valt zonder nadere toelichting - een niet nader gemotiveerd beroep op de redelijkheid en billijkheid en de notariële zorgvuldigheid is in dat verband ontoereikend - niet in te zien dat hij in de gegeven omstandigheden recht heeft op een redelijke rentevergoeding. Evenmin valt in te zien op welke grond [verweerder] gehouden zou zijn de door [eiser] in de procedure tegen de Gemeente gemaakte proceskosten te vergoeden. Ook ingeval [verweerder] het depot niet had vrijgegeven, had in de verhouding Gemeente [eiser] moeten worden vastgesteld of het perceel op 4 januari 1999 vrij van pacht is geleverd. De conclusie is dan ook dat onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen, althans de mogelijkheid aannemelijk te achten, dat [eiser] schade lijdt of zal lijden door de gestelde tekortkoming van [verweerder].
4.7 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen.
4.8 Nu door [eiser] overigens ook geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld, die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd."
2.7 Opmerking verdient nog dat blijkens rov. 4.1.1 van 's Hofs arrest [eiser] gebruik heeft gemaakt van de hem door de Rechtbank geboden gelegenheid een procedure bij de pachtkamer (van die Rechtbank) te entameren ter verkrijging van een verklaring voor recht dat hij het perceel op 4 januari 1998 vrij van pacht heeft geleverd. Bij vonnis van 5 oktober 2004 heeft de pachtkamer deze vordering afgewezen. [Eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend.
2.8.1 [Eiser] heeft beroep in cassatie tegen 's Hofs arrest ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.(3) [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
2.8.2 Als ik het goed zie dan bestaat er geen verschil tussen de klachten verwoord in de binnen de cassatietermijn uitgebrachte cassatiedagvaarding en die opgenomen in het herstelexploit. Ware dat al anders, dan kan slechts acht worden geslagen op binnen die termijn - en dus in de eerste cassatiedagvaarding - verwoorde klachten.
3. Heeft [eiser] belang bij zijn klachten?
3.1 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat a) nog niet onherroepelijk vaststaat dat de aan de Gemeente verkochte grond pachtvrij was, zodat
b) de vordering thans hoe dan ook niet kan worden toegewezen (rov. 4.6).(4)
3.2 De vordering stuit hierop af, wat er verder van 's Hofs oordeel ook zij. Brengt dat mee dat [eiser] belang bij zijn klachten mist? Het antwoord luidt niet zonder meer bevestigend.
3.3 Als het dictum van het door het Hof bekrachtigde vonnis zo moet worden begrepen dat de vordering om de onder 3.1 vermelde reden wordt afgewezen, dan mist [eiser] inderdaad belang bij zijn cassatieberoep. Hij kan dan, des verkiezend, opnieuw een procedure entameren tegen [verweerder] wanneer alsnog zou komen vast te staan dat het destijds in depot gestorte bedrag aan hem moet worden voldaan. De vraag of dat erg zinvol is, staat niet te mijner beoordeling.
3.4 Zou het dictum aldus moeten worden begrepen - en die lezing is zeer wel mogelijk - dat de vordering onder geen enkel beding tegen [verweerder] kan worden ingesteld, dan kan niet worden gezegd dat [eiser] elk belang bij zijn cassatieberoep mist.
3.5 Nu niet boven twijfel verheven is dat eiser tot cassatie belang mist bij zijn beroep, moeten de klachten ten gronde worden besproken.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 De cassatiedagvaarding behelst één middel, aangeduid als 'Middel 1: Huidige en of toekomstige schade aannemelijk'. Onder dit kopje wordt een kennelijk als centraal te beschouwen klacht opgevoerd, te weten dat het Hof in rov. 4.3-4.8 en in het dictum ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld en beslist dat [eiser] geen schade heeft geleden, noch zal lijden door de tekortkoming van [verweerder] en dat [eiser] geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. In de daaropvolgende 'toelichting' zijn nog verschillende klachten verpakt.
4.2 De onder 4.1 bedoelde klacht mist in zoverre feitelijke grondslag dat het Hof niet heeft geoordeeld dat [eiser] geen schade heeft geleden of zal lijden. Het heeft slechts geoordeeld dat [eiser] daaromtrent geen feiten heeft gesteld (rov. 4.5, eerste volzin en rov. 4.6), althans dat onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen dat [eiser] schade lijdt of zal lijden (rov. 4.6, slotzin).
4.3 Ook de klacht dat het Hof hetgeen onder 4.1 is weergegeven in het dictum zou hebben overwogen, ontbeert feitelijke grondslag. Dat behoeft geen toelichting.
4.4 De eerste alinea van de 'toelichting' bevat klaarblijkelijk de klacht dat het Hof heeft verzuimd de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, nu daarvoor voldoende is dat aannemelijk is dat er schade zal zijn.
4.5 Deze klacht ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 4.6, slotzin, heeft geconcludeerd dat onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen, althans de mogelijkheid aannemelijk te achten, dat [eiser] schade lijdt of zal lijden door de gestelde tekortkoming van [verweerder]. Dit oordeel wordt, zoals hierna zal blijken, in cassatie tevergeefs bestreden.
4.6 De in de tekst onder 3 vervatte klacht gaat ervan uit dat het Hof in rov. 4.4 de schade aan de zijde van [eiser] heeft opgevat als "vervangende schadevergoeding". Aldus zou het Hof hebben miskend dat de tekortkoming van [verweerder] ook tot aanvullende schadevergoeding kan leiden.
4.7 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 4.4. Het Hof heeft daarin overwogen dat "van zodanige schade aan de zijde van [eiser] (...) pas sprake [is] indien de Gemeente (...) de restantkoopprijs niet aan [eiser] zou betalen". Met "zodanige schade" heeft het Hof gedoeld op de in rov. 4.3 bedoelde schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de depotovereenkomst. Uit rov. 4.4 valt niet af te leiden dat het Hof daaronder niet mede aanvullende schadevergoeding heeft begrepen. Uit rov. 4.6 blijkt veeleer het tegendeel nu het Hof zich daar heeft uitgesproken over de wettelijke rente, een redelijke rentevergoeding en een proceskostenvergoeding in de zaak tussen [eiser] en de Gemeente.
4.8 Onderdeel 4 klaagt erover dat het Hof in rov. 4.5 en 4.8 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiser] geen feiten heeft gesteld waaruit volgt dat hij door het tekortschieten van [verweerder] schade heeft geleden. Deze klacht wordt kennelijk uitgewerkt in de onderdelen 5-10.
4.9.1 Met betrekking tot de schadekwestie zij voorop gesteld dat [eiser] in de inleidende dagvaarding - waarbij hij verderop in de procedure is gebleven - aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente vanaf de dag der depotstelling. Meer of anders heeft hij, naast het in depot gestorte bedrag zelf, niet gevorderd.
4.9.2 [Eiser] heeft niet aangegeven waarom hij aanspraak op de wettelijke rente vanaf de depotstelling zou kunnen maken. Zijn stellingen over pretense schade stuiten m.i. hierop af, wat er van die stellingen en 's Hofs oordeel daaromtrent verder ook zij. Immers heeft hij niet die schade, maar de wettelijke rente gevorderd en deze kan - in elk geval tot aan de dag der dagvaarding - niet worden toegewezen omdat daarvoor onvoldoende is gesteld. Terzijde: vanaf de dag der dagvaarding is ook de Gemeente gehouden die rente te betalen, als zij verplicht is tot betaling van de gevorderde hoofdsom.
4.10 In onderdeel 5 wordt betoogd dat het Hof in rov. 4.6 het beroep op een redelijke rentevergoeding heeft afgewezen met het argument dat een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid en de notariële zorgvuldigheid onvoldoende is.
4.11 Deze klacht strandt al aanstonds op hetgeen onder 4.9 is vermeld. Zelfs als de klacht inhoudelijk op zou gaan, blijft overeind dat deze rente niet is gevorderd.
4.12 De klacht loopt ook stuk op 's Hofs niet bestreden vaststelling dat nog geenszins vaststaat dat [eiser] aanspraak heeft op het destijds in depot gestorte bedrag. Daarom heeft hij, volgens het Hof, in elk geval thans geen aanspraak op enige rentevergoeding (rov. 4.6 eerste twee volzinnen).
4.13 Ten gronde en ten overvloede: het Hof heeft geoordeeld dat, indien komt vast te staan dat het bedrag aan [eiser] toekomt, zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat [eiser] in de gegeven omstandigheden recht heeft op een redelijke rentevergoeding. In verband met bedoelde nadere toelichting heeft het overwogen dat een niet nader gemotiveerd beroep op de redelijkheid en billijkheid en de notariële zorgvuldigheid ontoereikend is (rov. 4.6 derde en vierde volzin).
4.14.1 Hoewel op 's Hofs oordeel wellicht wat valt af te dingen, kan dat [eiser] m.i. niet baten. Stellingen als in onderdeel 5 verwoord heeft hij in feitelijke aanleg - anders dan voetnoot 9 van het middel wil doen geloven - niet betrokken. Hij is blijven steken in de door het Hof genoemde algemeenheden: "redelijkheid en billijkheid, althans notariële zorgvuldigheid". Het Hof valt m.i. niet euvel te duiden dat het dergelijke stellingen ontoereikend acht.
4.14.2 Het belang van de Toelichting op art. 15 Verordening Pro beroeps- en gedragsregels(5), waarop de toelichting zich baseert, is niet terstond duidelijk. De onderhavige procedure ziet immers op een bedrag dat klaarblijkelijk begin 1999 in depot zijn gestort; zie onder 1.9. De Verordening is van later datum, terwijl art. 15 eerst Pro op 27 februari 2003(6) is goedgekeurd, derhalve ná het aanhangig maken van de onderhavige procedure. Dat laatste lijkt mij van belang in het licht van de daarin gevorderde wettelijke rente. Waarom art. 15 [eiser] te stade zou komen, is ook daarom niet recht duidelijk, laat staan dat het Hof daarop uit zich zelf had moeten ingaan.
4.15 De in onderdeel 6 geformuleerde klacht bouwt goeddeels voort op de zojuist besproken klacht en moet in zoverre het lot daarvan delen.
4.16 Het onderdeel oppert nog dat het Hof mogelijk heeft geoordeeld dat [eiser] "de betreffende bepaling had dienen aan te halen".
4.17 Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet meer of anders overwogen dan dat het op de weg van [eiser] lag om zijn stellingen voldoende aan te kleden. Anders gezegd: volgens het Hof lag het niet op zijn weg, maar op die van [eiser], om op zoek te gaan naar een onderbouwing van de vordering. In het licht van hetgeen onder 4.14 werd vermeld, is ook duidelijk dat hier voor het Hof geen taak was weggelegd.
4.18 De in de onderdelen 7-10 aangevoerde klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich alle tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.5 dat niet valt in te zien dat, indien komt vast te staan dat het resterende depotbedrag van ƒ 99.500 in opdracht van de Gemeente ten onrechte aan haar is terugbetaald, de Gemeente te goeder trouw aan [eiser] zou kunnen tegenwerpen dat hij in de akte van levering haar kwijting voor betaling van de totale koopprijs heeft verleend.
4.19 Het betoog van [eiser] dat de Gemeente zich op het standpunt zou kunnen stellen dat zij in de akte van levering is gekweten voor de betaling van de koopprijs (waarmee de schade voor [eiser] een feit zou zijn), heeft het Hof verworpen op een aantal onmiskenbaar in samenhang te lezen gronden:
a) in de desbetreffende akte is bepaald dat het bedrag waar het in deze procedure om gaat in depot bij [verweerder] blijft;
b) het desbetreffende bedrag heeft [verweerder] op verzoek van de Gemeente aan haar uitbetaald;
c) als komt vast te staan dat het ten onrechte aan haar is betaald, valt niet in te zien waarom de Gemeente [eiser] zou kunnen tegenwerpen dat zij is gekweten;
d) de Gemeente heeft zich op geen enkele manier in die zin uitgelaten dat zij zich, als haar betalingsverplichting vast zou staan, op de kwijting zal beroepen; integendeel:
e) de Gemeente heeft in eerste aanleg slechts gesteld dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat onherroepelijk vaststaat dat het perceel pachtvrij is geleverd en dat de Gemeente de vordering als een vordering tot betaling van de restantkoopprijs beschouwt;
f) een publiekrechtelijke rechtspersoon als de Gemeente wordt geacht steeds haar schulden te (kunnen) voldoen zodat [eiser] geen betalingsrisico loopt.
4.20 De steller van het middel kan worden toegegeven dat het een hachelijke bezigheid is om in de onderhavige procedure, waar de Gemeente buiten staat,(7) te oordelen of zij een bepaald beroep in een geding waarin zij wél is betrokken (niet) met vrucht kan doen. Een dergelijk oordeel is m.i. alleen dan niet onaanvaardbaar wanneer er niets op af te dingen valt.
4.21 Aan die laatste voorwaarde is m.i. in casu voldaan. De onder 4.19 onder a t/m d vermelde omstandigheden zijn in mijn ogen voldoende redengevend ter verwerping van het in de mvg onder 24 gevoerde verweer. Het behoeft inderdaad erg veel toelichting - die, naar het Hof met juistheid aanstipt, door [eiser] niet is gegeven - waarom de Gemeente in de gegeven omstandigheden zich aan betaling jegens [eiser] zou kunnen onttrekken wanneer zou komen vast te staan dat hij aanspraak heeft op het destijds in depot gestorte bedrag.
4.22 Ik ben met opzet eerst ingegaan op de inhoudelijke kant van de zaak. De klacht mislukt, voor zover zij al feitelijke grondslag heeft, hoe dan ook. Anders dan het middel aanvoert, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Waarom het zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting geeft het middel niet aan. Hetgeen aan het slot van onderdeel 8 te berde wordt gebracht, is op dit punt onvoldoende duidelijk.(8)
4.23 Onderdeel 9 verwijt het Hof nog te hebben miskend dat er andere beren op de weg kunnen liggen in de procedure tussen [eiser] en de Gemeente. Het Hof zou in dit opzicht ten onrechte "het bewijsrisico" bij [eiser] hebben gelegd.
4.24 Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Naar 's Hofs oordeel is [eiser] zijn stelplicht tekort geschoten.
4.25 Onderdeel 10 verwijt het Hof een verkeerde maatstaf te hebben toegepast. Het gaat niet om de "goede trouw" en al evenmin om hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen, maar om de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, zo vat ik samen.
4.26.1 Met deze klacht wordt 's Hofs gedachtegang miskend en doet [eiser] zich zelf tekort. In 's Hofs alleszins begrijpelijke en geenszins onjuiste benadering gaat het niet om de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Naar zijn oordeel laat het samenstel van afspraken immers geen andere conclusie toe dan dat de Gemeente niet is gekweten voor het litigiueze bedrag in een situatie die door de volgende omstandigheden wordt gekenmerkt:
1) het litigieuze bedrag wordt bij de notaris in depot geplaatst voor het geval later komt vast te staan dat het aan [eiser] moet worden betaald;
2) voordat dit komt vast te staan, vraagt de Gemeente - met succes - aan de notaris het bedrag aan haar te voldoen;
3) - veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat - later komt vast te staan dat de Gemeente het bedrag verschuldigd was aan [eiser] zodat zij ten onrechte aan de notaris heeft gevraagd het aan haar te voldoen.
4.26.2 Het gaat hier onmiskenbaar om uitleg van het samenstel van afspraken en daarvoor geldt het bepaalde in art. 6:248 lid 1 BW Pro.
4.27 Onderdeel 11 is klaarblijkelijk gericht tegen 's Hofs oordeel omtrent de proceskosten in rov. 4.6. Reppend over "de rechtsnormen van oorzakelijk verband", strekt het kennelijk ten betoge dat de mogelijkheid bestaat dat [eiser] aanvullende schade heeft geleden omdat zijn kosten in de procedure tegen de Gemeente niet gelijk behoeven te zijn aan die in de procedure tegen [verweerder].
4.28 Deze klacht faalt omdat 1) zij berust op een feitelijk (en bovendien hypothetisch) novum en 2) de pretense schade niet wordt gevorderd zodat het belang ervan niet aanstonds in het oog springt.
4.29 Voor zover het onderdeel de klacht mocht behelzen dat een procedure tegen de Gemeente achterwege had kunnen blijven indien [verweerder] het depot niet had vrijgegeven,(9) ziet het eraan voorbij dat zo'n procedure naar 's Hofs oordeel toch nodig was geweest (rov. 4.6 zesde volzin). 's Hofs desbetreffende oordeel wordt niet bestreden, wat daar verder ook van zij.
4.30 Voor zover het middel meer of andere klachten probeert te vertolken, zijn deze mij niet duidelijk geworden. Ik kan daarop dan ook niet ingaan.
5. Afronding
5.1 Ik veroorloof me nog een enkele afsluitende kanttekening omdat er wel enig begrip voor kan worden opgebracht dat [eiser] niet ten volle bevredigd is door 's Hofs arrest. Hij zal allicht ook niet ingenomen zijn met deze conclusie die er naar de kern genomen op neer komt dat in feitelijke aanleg te weinig is aangevoerd en dat de klachten langs 's Hofs - zeker niet ten volle overtuigende - gedachtegang heenschieten.
5.2 Het Hof heeft er terecht - en dan ook niet bestreden - op gewezen dat nog niet vaststaat dát [eiser] aanspraak kan maken op het gevorderde bedrag (rov. 4.6). In zoverre was/is de procedure ten minste prematuur.
5.3 Uit de stukken valt op te maken dat - voorzichtig gezegd - niet erg aannemelijk is dat (alsnog) komt vast te staan dat [eiser] op enig toekomstig moment aanspraak op het gevorderde zal krijgen. Dat valt op te maken uit rov. 5.3 van het arrest van de pachtkamer van het Hof Arnhem, prod. 2 bij cva (veelbetekenend slechts te vinden in het B-dossier?).
5.4 Bij deze stand van zaken zou vernietiging van het bestreden arrest met grote waarschijnlijkheid slechts een Pyrrhus-overwinning zijn.
5.5 Ten slotte: men zou wellicht een ogenblik kunnen menen dat het Hof een tegenstander is van hoofdelijke aansprakelijkheid en dat het heeft geoordeeld dat een hoofdelijk aansprakelijke debiteur geen schade heeft berokkend indien en voor zover er één of meer evident solvabele medeschuldenaren zijn. Hoewel 's Hofs arrest, bij oppervlakkige lezing, wellicht voedsel aan deze gedachte zou kunnen geven, lijkt mij duidelijk dat het college deze dwaalleer - die het aansprakelijkheidsrecht op zijn kop zou zetten - niet aanhangt. Ook de steller van het middel is die opvatting klaarblijkelijk toegedaan; ook hij heeft in 's Hofs arrest kennelijk niet een dergelijk oordeel gelezen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De cva die zich in het A-dossier bevindt is incompleet waar het de producties betreft. Deze zijn wél te vinden in het B-dossier.
2 Dat is het Hof kennelijk ontgaan.
3 De s.t. van [eiser] gaat alleen in op (de tijdigheid en geldigheid van) het oorspronkelijke exploot en op de reden voor het herstelexploot.
4 Het Hof formuleert dat laatste iets anders, maar zijn oordeel kan niet anders worden begrepen.
5 Van 21 juni 2000, Stcrt. 2000, 182; S&J 37 (2005) blz. 356 e.v. De Verordening is door de Staatssecretaris van Justitie op 15 september 2000 goedgekeurd en is 1 oktober 2000 inwerking getreden; art. 15 is Pro evenwel eerst op 27 februari 2003, Stcrt. 2003, 60 goedgekeurd.
6 Stcrt. 2003, 60.
7 De vrijwaring gemakshalve een ogenblik weggedacht.
8 Hetgeen in de s.t. van mr Rijpma onder 3.4.4 wordt aangevoerd, snijdt m.i. geen hout.
9 Dat wordt in elk geval te berde gebracht in de mvg onder 29 sub 4 waar de klacht naar lijkt te verwijzen.