Conclusie
Rolnr. C05/271HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 20 oktober 2006
Conclusie inzake:
Airwave Marine Ltd.,
-tegen-
1. Truly Classic Yachts B.V.
2. [verweerster 2]
3. Dutch Built B.V.
4. [verweerder 4]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiseres in het principale cassatieberoep, Airwave, heeft met verweerster in het principale cassatieberoep onder 1, TCY, op 26 september 1996 een koopovereenkomst gesloten inhoudende de levering van een zeewaardig jacht (type TC 75), hierna: het schip, te bouwen conform de bij de overeenkomst horende specificatie, voor een aanneemsom van ƒ 4.233.800,-- met verrekening van eventueel meer- of minderwerk.
1.2 Airwave is bij deze overeenkomst vertegenwoordigd door [betrokkene 1].
1.3 Het schip is op 17 oktober 1997 opgeleverd en onder de naam 'Braveheart of Sark' door Airwave in de vaart genomen.
1.4 Tussen Airwave en TCY zijn discussies ontstaan over onder meer het af te rekenen extra werk, over de vraag of de specificaties zijn nagekomen en over de te late oplevering. Om de meningsverschillen hieromtrent op te lossen is tussen TCY en Airwave een accoord bereikt dat op 13 oktober 1997 in een 'Settlement Agreement' is vastgelegd(2). Ook over de nakoming van deze overeenkomst is tussen partijen verschil van mening ontstaan.
1.5 Bij inleidende dagvaardingen van 23 en 28 juli en 6 augustus 1998, zoals hersteld bij exploten van 24, 27 en 31 augustus 1998, heeft Airwave TCY, alsmede verweerster in het principale cassatieberoep onder 2, [verweerster 2], verweerster in het principale cassatieberoep onder 3, Dutch Built en verweerder in het principale cassatieberoep onder 4, [verweerder 4], tezamen aangeduid als TCY c.s., gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij gevorderd genoemde gedaagden ieder voor zich hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 117.500,--.
1.6 Aan deze vorderingen heeft Airwave ten grondslag gelegd dat TCY de onder 1.1 genoemde koopovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen. Airwave beroept zich op de in die overeenkomst opgenomen garantiebepaling en op de vernietigbaarheid van het settlement agreement op grond van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. [verweerster 2], Dutch Built en [verweerder 4] zijn volgens Airwave uit hoofde van onrechtmatige daad bestaande uit door hen gemaakte ontwerpfouten dan wel gebrek aan toezicht op de uitvoering van de bouw van het schip, aansprakelijk en zo dat niet het geval is, moeten zij met TCY worden vereenzelvigd(3).
1.7 TCY c.s. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd(4) en in reconventie gevorderd Airwave te veroordelen tot betaling van ƒ 96.665,11 op de grond dat Airwave facturen onbetaald heeft gelaten betreffende door Airwave opgedragen werkzaamheden en een in opdracht van Airwave vervaardigd deskundigenrapport(5).
1.8 Airwave heeft de reconventionele vordering betwist en haar vordering in conventie aldus vermeerderd dat gedaagden ieder voor zich worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 413.579,13.
1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 21 november 2001 in conventie de vordering van Airwave tegen TCY afgewezen en Airwave in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de stelling van TCY c.s. dat het systeemonderwerp door [C] is gedaan en niet door [verweerster 2], alsmede over een aantal verweren van TCY c.s. ten aanzien van de gestelde ontwerpfouten. Voor het overige heeft de rechtbank in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden(6).
1.10 Na aktewisseling en pleidooi op 3 december 2002 heeft de rechtbank bij vonnis van 15 januari 2003 in conventie de vordering van Airwave tegen [verweerster 2] en [verweerder 4] afgewezen en Airwave met betrekking tot haar vordering jegens Dutch Built opgedragen te bewijzen dat bij oplevering van het schip de bliksemafleider niet (correct) was geïnstalleerd en dat de SSB zend/ontvangst radio niet deugdelijk was ten aanzien van de problemen met de bliksemafleider en de zendinstallatie.
De rechtbank heeft voorts in reconventie Airwave veroordeeld tot betaling aan TCY van een bedrag van € 40.233,57.
1.11 Airwave is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van acht grieven(7). Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vordering.
1.12 TCY c.s. hebben bij memorie van antwoord(8) de grieven bestreden.
1.13 Het hof heeft Airwave bij arrest van 19 mei 2005 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voorzover gericht tegen Dutch Built en het vonnis van 15 januari 2003 bekrachtigd in de zaken tegen TCY, [verweerster 2] en [verweerder 4].
1.14 Airwave heeft tegen dit arrest tijdig(9) cassatieberoep ingesteld.
TCY c.s. hebben verweer gevoerd en hunnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Airwave heeft in het incidentele beroep geantwoord.
Partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Airwave nog heeft gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid van Airwave in het principale cassatieberoep
2.1 In hun conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep hebben TCY c.s. zich allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Airwave in het principale beroep ten aanzien van Dutch Built.
2.2 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.1 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat Airwave het door haar ingestelde hoger beroep tegen Dutch Built heeft ingetrokken en daaraan in die rechtsoverweging alsmede in het dictum de gevolgtrekking verbonden dat Airwave niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen die partij.
Desalniettemin heeft Airwave Dutch Built in cassatie gedagvaard als verweerster onder 3. In haar schriftelijke toelichting heeft Airwave uiteengezet waarom zij dit heeft gedaan en heeft zij zich aan het oordeel van uw Raad gerefereerd.
2.3 In mijn conclusie van 8 september j.l. heb ik in een vergelijkbare kwestie het standpunt ingenomen dat indien het in cassatie overgebleven geschilpunt niet ziet op een verweerder in cassatie, eiser tot cassatie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, ondanks het feit dat de betreffende verweerder in de aanhef van het bestreden arrest wordt vermeld(10). Ik heb daarbij uiteengezet dat voor ontvankelijkheid van het beroep in cassatie is vereist dat het wordt ingesteld tegen een partij die als zodanig bij de bestreden uitspraak betrokken is geweest, in beginsel derhalve de processuele wederpartij in de vorige instantie en dat met betrekking tot de eisende partij de Hoge Raad in zijn arrest van 27 juni 1969, NJ 1969, 365 m.nt. DJV heeft beslist dat een partij dan ook geen rechtsmiddelen kan instellen tegen een beslissing die niet ten aanzien van die partij is genomen, zodat een dergelijke vordering tot niet-ontvankelijkheid leidt. Indien de vraag aan de verwerende kant opkomt, moet m.i. - zo heb ik betoogd - gelet op deze spiegelbeeldige rechtspraak en meer in het algemeen het belangvereiste bij het instellen van een rechtsmiddel, hetzelfde worden geoordeeld.
2.4 Op grond van de hiervoor vermelde redenen dient Airwave niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep tegen Dutch Built.
2.5 Daarnaast hebben TCY c.s. zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Airwave in haar beroep tegen TCY, aangezien volgens TCY c.s. in cassatie geen kenbare klachten worden gericht tegen de enige rechtsoverweging die TCY regardeert, te weten de reconventionele vordering van TCY.
2.6 Dit beroep op niet-ontvankelijkheid dient m.i. te worden afgewezen.
De rechtbank heeft - voorzover thans van belang - in haar vonnis van 15 januari 2003 in conventie de vordering van Airwave tegen [verweerster 2] en [verweerder 4] afgewezen en in reconventie Airwave veroordeeld tot betaling aan TCY van een bedrag van € 40.233,57.
Airwave is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft haar zevende grief tegen deze reconventionele veroordeling gericht.
In de toelichting op deze grief klaagt Airwave ten onrechte niet te zijn toegelaten tot het bewijs van haar desbetreffende stellingen, welke klacht in algemene termen wordt herhaald in middel I inhoudende dat het hof ten onrechte het in de memorie van grieven aan het eind opgenomen bewijsaanbod heeft gepasseerd. Hoewel een specifieke klacht tegen rechtsoverweging 4.10, waarin het hof grief VII en het daarin aangeboden bewijs afdoet, ontbreekt, kan niet gezegd worden dat in het geheel niet wordt geklaagd over het oordeel van het hof dienaangaande.
Of de klacht slaagt, zal hieronder worden besproken.
3. Bespreking van de principale cassatiemiddelen
3.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen.
Middel 1 klaagt in het algemeen dat het hof ten onrechte het specifieke bewijsaanbod van Airwave in de memorie van grieven zonder nadere motivering heeft gepasseerd en richt zich vervolgens in drie subonderdelen tegen de rechtsoverwegingen 4.3, 4.4 en 4.6 van het bestreden arrest.
Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:
"4.3 Met haar eerste grief bestrijdt Airwave het oordeel van de rechtbank dat er slechts sprake is van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voorzover ontwerpfouten en/of gebrekkig toezicht hebben c.q. heeft geleid tot aantasting van de zeewaardigheid van het schip dan wel anderszins tot het in het leven roepen van ernstig gevaar (r.o.2.). Het hof overweegt hier als volgt. In het oog moet worden gehouden dat het hier gaat om beweerdelijk onrechtmatig handelen van [verweerster 2] en [verweerder 4] naast contractuele aansprakelijkheid van TCY voor de gestelde gebreken. Handelen in strijd met de contractuele verplichtingen door TCY - hetgeen zowel in deze procedure alsook in de onder rolnummer 257/02 lopende procedure wordt betwist - leidt niet zonder meer tot onrechtmatig handelen door haar hulppersonen [verweerster 2] en/of [verweerder 4]. Daar is meer voor nodig. Nu Airwave zelf in haar toelichting spreekt over het negeren van veiligheidsvoorschriften, doelt zij daarmee kennelijk ook op een voor het schip en zijn bemanning gevaarzettend nalaten en onzorgvuldigheid. Het voormelde criterium dat de rechtbank heeft gehanteerd is hiermee in overeenstemming en het hof onderschrijft dat. Slechts dan is sprake van een onzorgvuldigheid die als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien deze zou leiden tot gevaar voor het schip of zijn bemanning. Daar is hier niet van gebleken. Ook de in appèl aangevoerde nieuwe maar verder niet toegelichte klachten, te weten het bewust negeren van algemeen erkende veiligheidsvoorschriften voor zeewaardige zeiljachten en het niet installeren van onderdelen die regelmatig dienen te worden schoongemaakt op een goed bereikbare plaats, zijn te weinig gespecificeerd en te vaag om tot een ander oordeel te leiden.
4.4 Grief II strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen in ro. 5.2 en 5.3 van het bestreden vonnis dat niet [verweerder 4] maar [betrokkene 2] de contacten (met Airwave) heeft gelegd en dat Airwave onvoldoende concrete feiten en omstandigheden (heeft) gesteld die, indien bewezen, zouden moeten leiden tot de conclusie dat [verweerder 4] aan Airwave de toezegging heeft gedaan of bij haar de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij persoonlijk op de bouw toezicht zou houden of zich daarvoor garant zou stellen.
In haar toelichting heeft Airwave evenmin als in eerste instantie enige onderbouwing gegeven van haar stelling dat [verweerder 4] heeft gegarandeerd dat hij persoonlijk op de bouw zou toezien. Haar stelling dat [verweerder 4] gedurende het gehele project het aanspreekpunt voor Airwave is geweest, hetgeen door [verweerder 4] wordt betwist, is daarvoor onvoldoende en leidt, ook al zou dit standpunt worden bewezen, zonder meer nog niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 4]. Dat [verweerder 4] zou hebben bevestigd persoonlijk verantwoordelijk te zijn voor de bouw van het jacht (CvR/CvA sub 7) is, gegeven [verweerder 4]'s positie als directeur van [verweerster 2], de ontwerper van het schip, voor de door Airwave getrokken conclusie eveneens onvoldoende. Deze grief is vergeefs voorgedragen.
4.6 Grief IV betreft de afwijzing door de rechtbank van de toepasselijkheid van de Richtlijn 94/25/EG. Op zichzelf staat vast dat de Richtlijn pas gold vanaf 16 juni 1998. Airwave beroept zich erop dat de Richtlijn moet worden beschouwd als codificatie van reeds bestaande algemene normen en standaarden conform waaraan jachten zoals de Braveheart dienden te voldoen. Het oordeel of de regels van de Richtlijn al dan niet van toepassing zijn kan echter in het midden blijven nu het er slechts om gaat dat door eventuele overtreding van de regels van de Richtlijn een relevant gevaar zou zijn ontstaan waardoor sprake zou kunnen zijn van onrechtmatig handelen. De enkele verwijzing door Airwave naar de door haar gestelde gebreken zoals in het bestreden vonnis opgesomd in de rechtsoverweging 4 sub c, g, h, i en m is daarvoor zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onvoldoende. Met name heeft Airwave niet gesteld dat de door haar genoemde gebreken zodanig waren dat deze de veiligheid van het schip en de bemanning in gevaar zouden brengen. Overigens hebben TCY c.s. de beweerdelijke gebreken bij dupliek gemotiveerd weersproken. Volgens haar is nergens voorgeschreven dat een lenswaterafvoer een afsluiter moet hebben (klacht c). De waterdichtheid van de luiken is getest door het certificering[s]bureau en zijn gecertificeerd (klacht g). De elektrische lenspomp is een in de gehele wereld gebruikte pomp (klacht i.). Airwave heeft deze verweren verder niet weerlegd. Tenslotte is het gevaar van de plaats van de handmatig te bedienen lenspomp door Airwave onvoldoende toegelicht. Dat deze mogelijk op een ongelukkige plaats was gemonteerd is daarvoor niet voldoende. Het gaat erom of deze in een noodsituatie niet te gebruiken was, hetgeen niet is gesteld of gebleken. De conclusie moet zijn dat ook grief IV tevergeefs is voorgesteld."
3.2 Volgens het eerste subonderdeel is de zinsnede in rechtsoverweging 4.3 dat slechts dan sprake is van een onzorgvuldigheid die als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien deze zou leiden tot gevaar voor het schip of zijn bemanning, onbegrijpelijk, omdat het bewijsaanbod ter zake van de omvang van de gebreken en het daarmee gepaard gaande gevaar voldoende specifiek is en niet had mogen worden gepasseerd. Het derde subonderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 4.6 en betoogt eveneens dat het daarin opgenomen oordeel onbegrijpelijk is omdat het bewijsaanbod van Airwave voldoende specifiek is en niet had mogen worden gepasseerd.
3.3 Airwave heeft in haar memorie van grieven (laatste pagina) het volgende bewijsaanbod gedaan:
"Slechts voor zover Airwave gehouden is tot het leveren van bewijs biedt Airwave uitdrukkelijk aan haar stellingen in het bijzonder het bestaan van de gebreken als genoemd in ro. 4 en het gevaar dat deze opleverde en de afspraken met [verweerder 4] te bewijzen, onder meer door het horen van de volgende getuigen:"
waarna zeven namen volgen.
3.4 Als ik de subonderdelen (goed) begrijp, is de onbegrijpelijkheid van de oordelen van het hof gelegen in het feit dat, als het hof getuigenbewijs had toegestaan, hiermee had kunnen worden aangetoond dat de gestelde gebreken aan het schip het voor de onrechtmatigheid vereiste gevaar voor schip en bemanning met zich brachten en is het bewijsaanbod op dit punt dermate voldoende specifiek dat het niet gepasseerd had mogen worden.
3.5 Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 en 4.21 van haar vonnis van 21 november 2001 heeft overwogen, heeft Airwave [verweerster 2] en [verweerder 4](11) aansprakelijk gesteld uit onrechtmatige daad voor respectievelijk de onder 4.21 opgesomde ontwerpfouten dan wel gebrek aan toezicht. In haar vonnis van 15 januari 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat Airwave onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat [verweerder 4] aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel gebrekkig toezicht en heeft zij vervolgens de in het eerdere vonnis opgesomde gebreken een voor een besproken (rov. 7.1 tot en met 19.2) in het licht van het criterium dat de ontwerpfouten hebben geleid tot aantasting van de zeewaardigheid van het schip dan wel anderszins tot het in het leven roepen van ernstig gevaar voor de opvarenden.
Dit heeft geresulteerd in haar oordelen dat een aantal gebreken niet voldeed aan dit criterium dan wel niet was komen vast te staan.
3.6 Airwave is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, waarbij zij haar eerste grief heeft gericht tegen het hiervoor vermelde criterium. In grief IV heeft zij verwezen naar haar klachten over de afsluiter van de lenswaterafvoer, de waterdichtheid van de luiken, de plaatsing van de lenspomp, de aanduidingen op de lenspomp, de klacht dat het tien minuten duurde voor de lenspomp op volle kracht was en op haar klacht dat de brandstoftanks niet voldeden aan de ISO norm 10088. Grief V ten slotte was gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de plaatsing van de accu's. Airwave heeft geen grieven gericht tegen de overige in de rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 19.2 besproken door haar gestelde ontwerpfouten.
3.7 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 het door de rechtbank geformuleerde criterium onderschreven, welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden. Bij de bespreking van de vierde grief in rechtsoverweging 4.6 heeft het hof geoordeeld dat ten aanzien van de in die grief genoemde klachten niet door Airwave is voldaan aan haar stelplicht. Ook grief V is in rechtsoverweging 4.7 gestrand op het miskennen van de stelplicht door Airwave.
3.8 Voorzover de door Airwave gestelde ontwerpfouten in appel aan de orde waren (grief IV en V) heeft Airwave dus naar het oordeel van het hof niet aan haar stelplicht voldaan, tegen welk oordeel geen cassatieklachten zijn gericht. Onder deze omstandigheden behoefde het hof niet nader in te gaan op het algemene bewijsaanbod zoals hiervoor weergegeven, gesteld al dat dit aanbod voldoende specifiek zou zijn.
3.9 Het tweede subonderdeel bestrijdt rechtsoverweging 4.4 met de klacht dat het daarin opgenomen oordeel van het hof onbegrijpelijk is en dat Airwave in haar conclusie van repliek een voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, dat in grief II uitdrukkelijk is herhaald zodat het hof dit aanbod niet had mogen passeren.
3.10 Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kern van het in appel in de tweede grief bestreden oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 is dat Airwave niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Het hof heeft de grief verworpen op de grond dat Airwave ook in hoger beroep op dit punt onvoldoende heeft gesteld. Het middelonderdeel geeft niet aan waarom dit oordeel onbegrijpelijk is en voldoet in zoverre niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. Voor het overige faalt het omdat stelplicht aan bewijzen voorafgaat zodat het hof niet op het bewijsaanbod behoefde te responderen.
Middel 1 faalt mitsdien.
3.11 Middel 2 is gericht tegen passages uit de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.7 van het bestreden arrest. Rechtsoverweging 4.7 heb ik hiervoor geciteerd, rechtsoverweging 4.8 luidt als volgt:
"In grief V-A voert Airwave aan dat de rechtbank ten onrechte de stellingen van Airwave heeft verworpen omdat zij bij pleidooi niet nader op de stellingen van TCY c.s. is ingegaan. Airwave wijst daarbij op rechtsoverweging 10.2 van de rechtbank waarin deze overweegt dat Airwave bij pleidooi niet op de uiteenzetting van TCY c.s. met betrekking tot de klachten d. (de standpijp blies een vieze lucht in de verschillende vertrekken) en e. (de uitlaatgassen van de dieselmotor werden de slaapvertrekken ingeblazen) is ingegaan maar heeft volstaan haar eerdere standpunt daarover te herhalen. Airwave meent dat zij heeft kunnen volstaan met de onderbouwing van haar stellingen door middel van de rapporten die zij in het geding heeft gebracht. Wat dit laatste punt betreft moet worden geoordeeld dat, indien een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep doet op omvangrijke in de Engelse taal gestelde technische rapporten, van haar verwacht mag worden dat zij precies aangeeft op welk onderdeel van die rapportages zij een beroep doet en zo nodig een vertaling van de relevante onderdelen van de rapportages overlegt. Bij een algemene verwijzing naar rapporten die, zoals in de onderhavige zaak, in grote getale zijn overgelegd kan een partij niet verwachten dat de rechter die rapporten tot de laatste letter doorleest om te onderzoeken op welk onderdeel een partij haar standpunt/verweer doet steunen. De rechtbank kon daarom tot het oordeel komen dat Airwave bij pleidooi onvoldoende concreet is ingegaan op de in de processtukken voorafgaande aan het pleidooi door TCY c.s. gevoerde verweren. Ook deze grief faalt."
3.12 De eerste klacht van middel 2 richt zich in het bijzonder op de volgende passage in rechtsoverweging 4.8:
"Wat dit laatste punt betreft moet worden geoordeeld dat, indien een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep doet op omvangrijke in de Engelse taal gestelde technische rapporten, van haar verwacht mag worden dat zij precies aangeeft op welk onderdeel van die rapportages zij een beroep doet en zo nodig een vertaling van de relevante onderdelen overlegt."
en betoogt dat het hof ten onrechte overweegt dat de rechtbank de overgelegde rapporten van deskundigen niet behoefde mee te wegen in haar beslissing omdat de rechtbank gehouden was het gehele procesdossier inclusief alle producties bij haar beslissing in aanmerking te nemen.
3.13 Deze motivering van de klacht vindt geen steun in het recht. Daarnaast geldt als vaste rechtspraak dat de waardering van deskundigenrapporten aan de beoordelingsvrijheid van de feitenrechter is voorbehouden en dat de feitenrechter de vrijheid moet worden gelaten of hij het in het deskundigenbericht vervatte oordeel ook aanvaardt, waarbij bovendien geldt dat aan zijn beslissing daaromtrent geen hoge eisen mogen worden gesteld(12).
3.14 De tweede klacht van middel 2 is gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.7:
"Gegeven de stellingen van TCY c.s. heeft Airwave onvoldoende gesteld om aan te tonen waarom de accu's op een onjuiste plaats zouden hebben gestaan, waardoor gevaar is veroorzaakt."
en stelt dat het hof onterecht voorbij is gegaan aan de in eerste aanleg bij conclusie van repliek overgelegde rapporten, naar welke rapporten Airwave in de toelichting op grief V expliciet heeft verwezen.
3.15 De klacht faalt op grond van hetgeen ik hiervoor onder 3.7-3.8 en 3.13 heb vermeld.
Middel 2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3.16 Middel 3 is min of meer een herhaling van de eerste klacht van middel 2. Het middel richt zich tegen dezelfde, hiervoor geciteerde, zinsnede uit rechtsoverweging 4.8 en betoogt dat het hof de verscheidene door Airwave in het geding gebrachte deskundigenrapporten ten onrechte niet heeft meegewogen bij zijn beslissing, terwijl het hof gehouden is de inhoud van het procesdossier in eerste aanleg bij zijn beoordeling van de zaak mee te nemen en Airwave in haar memorie van grieven specifiek heeft verwezen naar de overgelegde rapporten, daarbij per gebrek expliciet aangevend welke passage in welk rapport daar betrekking op had(13).
3.17 Het middel faalt op dezelfde grond als de eerste klacht van middel 2.
3.18 Ook middel 4 is gericht tegen de hiervoor geciteerde zinsnede uit rechtsoverweging 4.8 en klaagt allereerst dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van de technische rapporten die in de Engelse taal waren opgesteld een vertaling had moeten worden overgelegd, aangezien in het Nederlandse burgerlijke procesrecht niet is vastgelegd dat alle stukken in de Nederlandse taal moeten worden opgesteld en het Engels een algemeen aanvaarde taal in het internationale rechtsverkeer vormt.
Daarnaast betoogt het middel dat het hof Airwave in de gelegenheid had moeten stellen een vertaling over te leggen, te meer omdat de desbetreffende rapporten een essentieel onderdeel vormen van de vordering van Airwave. Ten slotte klaagt het middel dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het rapport van [betrokkene 3] dat geheel in het Nederlands is gesteld.
3.19 Met betrekking tot deze laatste klacht verwijs ik naar hetgeen ik onder 3.13 heb opgenomen.
3.20 De klachten ten aanzien van de Engelstaligheid van sommige deskundigenrapporten missen feitelijke grondslag, nu niet zozeer de taal, als wel de omvang ervan het hof tot zijn overweging heeft gebracht dat een partij niet kan volstaan met het (slechts) in het geding brengen van rapporten ter onderbouwing van haar stellingen zonder precies aan te geven op welk onderdeel van die rapporten zij een beroep doet.
3.21 Het principale cassatieberoep faalt mitsdien.
4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
4.1 Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen de kostenveroordeling van Airwave in het dictum van het arrest van het hof van 19 mei 2005, en met name de begroting door het hof van die kosten - voorzover tot op dat moment aan de kant van TCY c.s. gevallen - op EUR 1.139,--.
4.2 Volgens het middel is deze veroordeling onbegrijpelijk omdat het geldelijke belang dat in appel relevant is voor de kostenveroordeling, in conventie en reconventie in totaal plusminus € 385.000,-- bedraagt, te weten US$ 413.579,13 in conventie (uitgaande van een dollarkoers van €1,20) en € 40.233,57 in reconventie. Aangezien deze zaak daarom ingevolge het Liquidatietarief in tarief VI valt en in de appelprocedure een memorie van grieven en een memorie van antwoord (voor alle vier geïntimeerden gelijkelijk) werden ingediend, moet hier de waardering op 1 punt gesteld worden, te weten in totaal € 3.263,--. De proceskostenveroordeling, in het bijzonder het salaris van de procureur, berust volgens het incidentele middel op een misslag en wordt onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd genoemd nu het hof niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom van het Liquidatietarief werd afgeweken. Het middel vraagt vernietiging met zodanige voorziening als de Hoge Raad juist acht.
4.3 Uitgangspunt voor kostenveroordeling in appel vormt art. 353 lid 1 in Pro verbinding met art. 237 Rv Pro.: "De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld." Welke kosten voor liquidatie in aanmerking komen, wordt bepaald in de art. 238 e.v. Rv.
De art. 237 Rv Pro. e.v. zijn niet van openbare orde, maar geven een regeling van aanvullend recht, zodat partijen bij overeenkomst ervan kunnen afwijken(14). Het in overeenstemming met de Nederlandse Orde van Advocaten opgestelde 'liquidatietarief' biedt de rechter enig houvast bij de kostenveroordeling op grond van art. 237 in Pro verbinding met art. 239 Rv Pro., en is te beschouwen als een 'gentlemen's agreement'(15). Hoewel de bedragen die volgens het liquidatietarief worden berekend, niet bindend zijn, worden zij in beginsel door de gerechten gevolgd. De laatste wijziging van het liquidatietarief had plaats op 1 november 2004(16).
In de regel betaalt de verliezende partij slechts een kostenveroordeling op basis van het liquidatietarief, afwijken hiervan is zoals gezegd zeldzaam(17).
4.4 Art. 237 lid 2 Rv Pro. bepaalt dat bij een tussenvonnis de beslissing over de kosten tot het eindvonnis kunnen worden aangehouden.
In dit geval is Airwave van een deelvonnis in appel gekomen, dat in conventie een afwijzing van de vordering van Airwave tegen [verweerster 2] en [verweerder 4] bevatte en in reconventie veroordeling van Airwave tot betaling van TCY van een bedrag van € 40.233,57. In conventie werd echter ook nog aan Dutch Built een bewijsopdracht verstrekt, zodat het vonnis van de rechtbank in zoverre een tussenvonnis is(18). De rechtbank heeft dan ook in conventie geen proceskostenveroordeling uitgesproken, maar iedere verdere beslissing aangehouden, en slechts in reconventie Airwave veroordeeld in een deel van de kosten van het geding, waarbij de rechtbank in haar vonnis van 21 november 2001 de door TCY in reconventie gevorderde incassokosten en kosten van een deskundige heeft afgewezen.
4.5 M.i. behelst de kostenveroordeling in appel blijkbaar slechts de vordering in reconventie, waarop in deze appelprocedure met de behandeling van grief VII die tegen de veroordeling in reconventie opkwam, immers een einduitspraak is gegeven.
Dit kan ook worden afgeleid uit de bedragen. De reconventionele vordering bedraagt € 40.233,57. Wanneer hierop het liquidatietarief wordt toegepast, moet tarief IV worden aangehouden waarin bij appelzaken ieder punt op € 1.631,-- wordt gewaardeerd. In dit hoger beroep hebben TCY c.s. alleen een memorie van antwoord genomen (zie ook rov. 1 van het hof), zodat de in appel verrichte werkzaamheden op één punt kunnen worden gewaardeerd. Niet onaannemelijk of onbegrijpelijk is dat de reconventionele vordering vervolgens als voortvloeiend uit de conventionele vordering is gewaardeerd op een half punt. Uit het feit dat in conventie is komen vast te staan dat TCY aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan, vloeit immers tevens de verschuldigdheid voort van de facturen waarvan in reconventie voldoening wordt geëist.
4.6 Ook de rechtbank heeft de reconventionele vordering kennelijk evenmin als een volledig zelfstandige vordering gewaardeerd. De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 januari 2003 de in reconventie aan de zijde van TCY c.s. gevallen kosten begroot op € 1.542,--, terwijl een zelfstandige waardering op basis van het puntenstelsel minimaal 4,5 punt zou hebben opgeleverd dat vermenigvuldigd met het oude tarief IV van plusminus € 772 een bedrag van € 3.474,-- zou hebben opgeleverd(19). Vervolgens heeft de rechtbank klaarblijkelijk ook gewicht toegekend aan het feit dat niet de gehele vordering in reconventie werd toegewezen.
4.7 Zo bezien behoeft geen sprake te zijn van een misslag of een kennelijke vergissing en is de door het hof uitgesproken kostenveroordeling voorshands dan ook niet onbegrijpelijk te noemen, althans niet in de door het incidentele middel voorgestane zin.
M.i. dient dit middel dan ook te falen.
5. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt in het principale beroep:
- tot niet-ontvankelijkverklaring van Airwave voorzover het cassatieberoep is gericht tegen Dutch Built
en voor het overige:
- tot verwerping
en in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Voorzover in cassatie van belang. Zie voor een volledige opsomming van de feiten het vonnis van de rb. Amsterdam van 21 november 2001 onder 1a t/m 1k, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het bestreden arrest onder 3, alsmede rov. 4.2).
2 Productie 8 bij CvR/CvA in reconventie; zie ook tussenvonnis 21 november 2001, onder 1-c.
3 Tussenvonnis 21 november 2001, onder 2.2
4 Zie voor een uitvoerige weergave daarvan het vonnis van de rb Amsterdam van 21 november 2001 onder 3 en 4.
5 Het eveneens in de conclusie van antwoord opgenomen incidentele voorwaardelijke verzoek tot verlof voor het oproepen van een waarborg en de daaruit voorgevloeide procedure laat ik verder daar.
6 Van dit vonnis is Airwave in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij de vraag centraal stond of het schilderwerk aan de huid van het schip deugdelijk was uitgevoerd. In deze zaak (met rolnummer 257/02) heeft het hof op 21 augustus 2003 een tussenarrest gewezen, dat is aangehecht aan de zich uitsluitend in het B-dossier bevindende memorie van antwoord in de onderhavige procedure (met rolnummer 635/03). Zie ook het bestreden arrest onder 4.2 (iv).
7 Er zijn twee grieven V, de tweede grief V wordt door het hof grief V-A genoemd.
8 Deze bevindt zich uitsluitend in het B-dossier. In het A-dossier bevindt zich een memorie van antwoord uit een andere procedure. Zie hiervoor noot 6.
9 De cassatiedagvaarding is op 19 augustus 2005 uitgebracht.
10 CPG inzake St. MSM/Kostelijk c.s., C05/227, 8 september 2006, LJN AY7929, en de daar vermelde literatuur en jurisprudentie.
11 Zoals hiervoor aan de orde is geweest, was Dutch Built geen partij meer.
12 Vgl. HR 22 april 1983, NJ 1983, 666; HR 20 oktober 1989, NJ1989, 898; HR 11 mei 1990, NJ 1990, 530; HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448 m.nt. EAAL; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98; HR 11 mei 2001, LJN AB1564; HR 5 december 2003, NJ 2004, 74; HR 25 november 2005, LJN AT9053.
13 Het middel citeert achtereenvolgens uit de conclusie van repliek: onder 41 met betrekking tot een verslag van het onderzoek naar oververhitting in de machinekamer, door [A] BV, als productie 17 opgenomen; onder 42 betreffende dezelfde problemen een rapport van het Amerikaanse bedrijf [B] Inc.; onder 47, waar wordt gewezen op het feit dat het rapport van [B] tot dezelfde conclusie komt als het rapport van [A]; onder 56 betreffende de afvoer van (diesel)uitlaatgassen een verwijzing naar rapporten van [betrokkene 3] en [B]; onder 57 betreffende gebreken aan de waterloospoorten naar het rapport van [B]; onder 58 over de sluiting van het dekluik van de achterste hut wederom naar het rapport van [B]; onder 68 uit hetzelfde rapport van [B] met betrekking tot de positie van de brandstoffilters.
14 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 125 p. 136
16 Zie ook www.advocatenorde.nl/wetenregelgeving/vademecum.asp
17 Snijders/Wendels, derde druk, nr. 269; Hof den Haag 25 september 2002, NJK 2002/81.
18 Zie ook rov. 4.2 (v) van het bestreden arrest.
19 Zie www.advocatenorde.nl/wetenregelgeving/vademecum.asp, Vademecum Advocatuur, Wet en regelgeving, onder Tarieven, 5.1, Liquidatietarief: "De Algemene Raad heeft voorgesteld de liquidatietarieven per 1 november 2004 met de factor 115,7 te verhogen." Het oude tarief IV bedraagt derhalve 894/115,7 x 100 = (afgerond) 772.