Conclusie
Rolnr. C05/258HR
mr. J. Spier
Zitting 6 oktober 2006
Conclusie inzake
AVM Accountants B.V.
(hierna: AVM)
tegen
[Verweerder]
1. Inleiding
Deze zaak gaat in belangrijke mate over dezelfde problematiek als die welke aan de orde is in de zaak AVM/[...]. In die zaak, met rolnr. C 05/257, wordt eveneens heden geconcludeerd.
Laatstgenoemde conclusie wordt hier zoveel mogelijk gevolgd. Tussen beide zaken bestaan evenwel relevante feitelijke verschillen die meebrengen dat de behandeling van de klachten niet identiek kan zijn, verweven als deze nu eenmaal is met de bijzonderheden van elke afzonderlijke zaak. Met name de bespreking van de onderdelen 2 en 3 wijkt in beduidende mate af van die in de parallel-zaak.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov. 1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.
2.2 [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden.
2.3 Art. 8 van Pro de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentie- of relatiebeding):
"De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest."
2.4 AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend.
2.5 Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen.
2.6 De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd.
2.7 [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.
3. Procesverloop
3.1.1 Bij exploot van 5 juli 2001 heeft [verweerder] AVM Adviseurs B.V. en AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.
3.1.2 [Verweerder] heeft gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd en meer subsidiair dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.
3.1.3 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding per 26 mei 1998 haar gelding heeft verloren omdat de arbeidsovereenkomst van 1 juni 1994 toen is geëindigd en omdat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is aangegaan toen hem met het oog op een ingrijpend verzwaarde functiewijziging een nieuwe arbeidsovereenkomst werd voorgelegd. Bovendien hield de reorganisatie eveneens een ingrijpende functiewijziging in: van een op de inhoud (fiscaal-juridische advisering) gerichte functie naar een algemene functie van adviseur voor alle cliënten, met verantwoordelijkheid voor de volledige dienstverlening aan de cliënt, ook indien in het geheel geen sprake was van fiscaal-juridische advisering. De functiewijziging zou een sterk toegenomen "afbreukrisico" en daardoor een meer kwestbare positie op de arbeidsmarkt teweeg brengen.
3.2.1 AVM Adviseurs B.V. en AVM hebben ten verwere aangevoerd dat de wijziging van werkgever per 1 maart 2000 moet worden aangemerkt als een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM. Voorts hebben zij betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van [verweerder] of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging. Wél is [verweerder]s standplaats met ingang van 1 maart 2000 verplaatst naar Heerenveen (cva onder 12 en 13; zie ook mva onder 2.8).
3.2.2 Zij hebben in reconventie een verbod voor [verweerder] gevraagd binnen twee jaar wekzaamheden, als in het petitum omschreven, te verrichten op straffe van een dwangsom.
3.3.1 Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.
3.3.2 Volgens de Kantonrechter is de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW Pro (rov. 18).
3.3.3 De functiewijziging per 1 maart 2000 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met name valt niet in te zien dat [verweerder]
"als frontoffice fiscaal-jurist binnen de vestiging Heerenveen, van dit [concurrentie]beding meer hinder zou ondervinden bij het verkrijgen van een functie elders, dan als fiscaal-jurist werkend vanuit de centrale Leeuwarder vestiging"(rov. 19).
3.3.4 In het algemeen beschouwd, zo gaat de Kantonrechter verder,
"dient een relatiebeding als het onderhavige te worden aangemerkt als een mildere vorm van een concurrentiebeding, aangezien -kort gezegd- de voormalige werknemer dadelijk in het werkgebied van de voormalige (lees:) werkgever concurrerende activiteiten mag ondernemen en als enige beperking ondervindt het gedurende enige tijd niet mogen bedienen van relaties van de voormalige werkgever - zonder dat, zoals ook hier het geval, het verboden is de relaties te benaderen. Een werkingsduur van twee jaar van een dergelijk beding kan - wederom in het algemeen beschouwd - niet als onredelijk worden bestempeld" (rov. 20).
In de "bijzondere omstandigheden van dit geval" ziet de Kantonrechter "geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan" (rov. 22).
3.3.5 De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 24).
3.4 [Verweerder] heeft tegen (onder meer) het eindvonnis hoger beroep ingesteld. In de mvg zet hij uiteen dat zijn functiewijziging ingrijpend was omdat de kern bij het "commerciële aspect" kwam te liggen. De vakinhoudelijke advisering werd ondergeschikt. Bovendien was de vestiging Heerenveen klein; hij was daar de enige adviseur met een fiscaalrechtelijke achtergrond (mvg onder 2c). Verder noemt hij andermaal het toegenomen afbreukrisico (onder 3.3). AVM heeft die grieven bestreden.
3.5.1 In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het eindvonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.
3.5.2 Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:
"6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW Pro, voor zover het ziet op de periode gelegen na het einde van het dienstverband. (...)
7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of per 1 juli 1998 al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM Adviseurs BV tot stand is gekomen, alsook of de overgang van [verweerder] van AVM Adviseurs B.V. naar AVM Accountants per 1 maart 2000 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding - in beginsel - niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door [verweerder] gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.
8. In dit verband acht het hof van belang dat AVM Accountants het volgende heeft gesteld.
In de situatie vóór 1 maart 2000 was de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankeijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen. De overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen bracht geen enkele functiewijziging of -verzwaring mee, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed. AVM Accountants heeft aan deze stellingen nog toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee zij beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot. Daarbij zouden de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants moeten overnemen.
9. Uit deze stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, wel degelijk sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van functie-inhoud van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.
Weliswaar heeft AVM Accountants nog aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten, doch dit doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt het beeld naar voren dat er spake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.
10. Naar het oordeel van het hof brengt de ingrijpende wijziging van de functieinhoud van [verweerder] dan ook met zich dat het relatiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer."
3.6 AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] zou, blijkens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord, al is deze conclusie niet in de dossiers te vinden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
4. Bespreking van het middel
4.1.1 Alvorens de klachten te bespreken, zij voorop gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden 's Hofs in rov. 9 neergeslagen oordeel dat
a. sprake is van een ingrijpende wijziging van [verweerder]s functie-inhoud(1) (2) en
b. dat dit valt af te leiden uit de stellingen van AVM, zoals weergegeven in rov. 8.
4.1.2 Met de steller van het onderdeel (s.t. onder 16) meen ik dat het oordeel van de feitenrechter dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie en deswege van een aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst(3) als een daartoe strekkende klacht wordt geformuleerd.
4.2 De klachten richten zich alle tegen rov. 9 en 10.
4.3 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 9. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud van [verweerder], ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van [verweerder] heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken - in het onderdeel geciteerde - stellingen.
4.4 Juist is dat AVM in de in het onderdeel geciteerde passages bestrijdt dat sprake is van een gewijzigde functie-inhoud. Het onderdeel zet evenwel, zoals onder 4.1 vermeld, niet de aanval in op 's Hofs anders luidende en - naar het Hof meent - uit de eigen stellingen van AVM voortvloeiende oordeel. Het kiest de invalshoek van het passeren van haar bewijsaanbod; aldus ook de s.t. van mr Sagel onder 6.
4.5 's Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 8 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, althans een onvoldoende betwisting, wordt gelezen van hetgeen [verweerder] heeft gesteld. Deze lezing van de stellingen van AVM wordt, als gezegd, in cassatie niet bestreden.
4.6 Bij deze stand van zaken is het van tweeën een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van [verweerder] (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in 's Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten.(4)
4.7 Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid Pro 1, tweede volzin Rv.) dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder]. Van betwiste feiten was geen sprake. Daarom kwam het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde.(5)
4.8 Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is dat in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.(6)(7) Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov. 9 en 10 van een zodanige wijziging - als gezegd in cassatie niet bestreden - op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van [verweerder], is uitgegaan.
4.9 In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.
4.10 Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 9, eerste alinea, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijziging van [verweerder]s functie ingrijpend was en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Echter, 's Hofs oordeel in rov. 9, derde volzin, dat onder de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat de functiewijziging tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat niet valt in te zien hoe de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt.
4.11 Ik stel andermaal voorop dat in cassatie moet worden aangenomen dat sprake is van een ingrijpende wijziging van [verweerder]s functie-inhoud, wat daar verder ook van zij. Het Hof motiveert dat, naar ik in rov. 9 lees, als volgt:
a. [verweerder]s relatie met klanten is "wezenlijk gewijzigd", immers hij zou "meer klantgericht (..) moeten gaan werken" (cursivering toegevoegd) en
b. hij zou "ook verantwoordelijkheid (..) gaan dragen voor (..) de (fiscale) adviesomzet".
4.12 Als ik het goed zie dan brengen de onder 4.11 genoemde omstandigheden, naar 's Hofs oordeel, tevens mee dat sprake is van een "aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beinvloed." Waarop het Hof met "mede" doelt, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.
4.13.1 In het arrest Brabant/Van Uffelen lag de vraag voor of het concurrentiebeding dat partijen schriftelijk overeen waren gekomen toen Van Uffelen in 1968 als assistent-makelaar bij Brabant in dienst was getreden, nog gelding had behouden na de benoeming van Van Uffelen in 1973 tot mede-directeur. De Hoge Raad overwoog daaromtrent:
"Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt."
4.13.2 Blijkens het arrest van de Hoge Raad had het Hof in verband met de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen overwogen:
- dat de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Van Uffelen en Brabant was gesloten;
- dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beëdigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die - genoemd in het concurrentiebeding - van zogenoemd assistent-makelaar die echter geen makelaar was;
- dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders wordt gewaardeerd en
- dat dus de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.
4.13.3 De Hoge Raad overwoog vervolgens:
"In de overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beëdigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de (...) gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord."
4.14 Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat. Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met 's Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.
4.15 De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest [...]/[...](8) reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken.(9)
4.15 In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden.(10) De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger ("inhoudelijker") dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan.(11)
4.16 Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende, maar tevens noodzakelijk is, dat zijn oordeel begrijpelijk is.
4.17 Of aan die begrijpelijkheidseis is voldaan, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven.
4.18 Hier aangekomen, moet een - in feite - rechtspolitieke keuze worden gemaakt. Is voldoende dat een reden valt te bedenken voor een niet of nauwelijks gemotiveerd oordeel, of is vereist dat voldoende in het oog springt waarom de rechter tot een bepaald oordeel is gekomen, ook wanneer dat niet met zoveel woorden in zijn beslissing is te lezen?
4.19 Men zal geneigd zijn te menen dat het antwoord zich opdringt.(12) Maar dat is wellicht niet helemaal zo omdat er meer gevallen zijn waarin Uw Raad noodgedwongen geen strenge eisen stelt.(13) Bij het antwoord speelt m.i. ook een rol of meer dan een goeddeels intuïtief oordeel redelijkerwijs mogelijk is zonder te vervallen in niets zeggende algemeenheden.
4.20 In gevallen als de onderhavige zal het, naar mijn indruk, vaak niet goed mogelijk zijn om uitvoerig te motiveren. Dat houdt, naar ik meen, verband met de onzekerheden die nu eenmaal gepaard gaan met de vraag wat iemands positie op de arbeidsmarkt is en met de omstandigheid dat dit voor iedere afzonderlijke werknemer anders kan liggen. Maar dat neemt niet weg dat een niet of nauwelijks expliciet gemotiveerd oordeel alleen dan de toets der kritiek kan doorstaan wanneer het resultaat waartoe de rechter komt zonder nadere toelichting voldoende duidelijk is. In de woorden van de oud-President van Uw Raad Martens: "Evidentie speelt ook (..) een rol bij de vraag in hoeverre nadere motivering is vereist".(14)
4.21 In casu heeft het Hof aangenomen dat het gaat om een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. De vraag rijst of die enkele omstandigheid voldoende redengevend is voor het oordeel dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Ik vraag mij af af of dat het geval is.
4.22 Laten we aannemen dat een cassière wordt overgeplaatst naar de groentenafdeling. Of een verkoopmedewerker in een groot warenhuis van de kaasafdeling naar de afdeling lingerie. Of dat een medewerker aan de lopende band plaatsvervangend voorman wordt met behoud van zijn werkzaamheden aan die band. Doet bij dat laatste nog ter zake over hoeveel medewerkers hij plaatsvervangend voorman wordt en hoe vaak de voorman afwezig is zodat zijn werkzaamheden door betrokkene moeten worden overgenomen? Of, ten slotte, dat een advocaat-medewerker wordt overgeplaatst van de afdeling aansprakelijkheid naar verzekering, of van personen en familierecht naar de sectie algemeen.
4.23 Wellicht - ik kan dat niet beoordelen en de feitenrechter mogelijk evenmin - is in een of meer van deze voorbeelden sprake van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. Veronderstellenderwijs aannemend dat dit het geval is, rijst vervolgens de vraag: volgt daaruit dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken? Is het enkele niet nader toegelichte oordeel van de feitenrechter dat dit al dan niet het geval is voldoende begrijpelijk?
4.24 Mijn antwoord zou zijn dat zulks in het algemeen niet aanstonds duidelijk is. Zo sluit ik niet uit dat er een andere "markt" is voor medewerkers van een groenten- en een lingerieafdeling en evenmin dat hun maatschappelijke status een (geheel) andere is. Als dat laatste het geval is, dan kan zeer wel sprake zijn van een (aanmerkelijk) zwaarder drukken van een concurrentiebeding. Wanneer het eerste het geval is mogelijk eveneens; maar dat hangt dan mede af van het antwoord op de vraag of er een goede grond bestaat waarom zulk een werknemer zijn zoektocht naar een nieuwe baan beperkt tot, of dat die zoektocht in praktisch opzicht wordt beperkt door, de verandering van afdeling.
4.25 In deze en dergelijke gevallen kan een rechter m.i. niet volstaan met een apodictisch oordeel dat wel of geen sprake is van aanmerkelijk zwaarder drukken. Zo'n oordeel spreekt immers niet voor zich. Het voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 6 EVRM Pro dat eraan in de weg staat dat een rechter zonder enige begrijpelijke basis voor partijen ingrijpende oordelen velt.
4.26 Zo'n basis kan (onder omstandigheden) gelegen zijn in het debat in feitelijke aanleg. Maar dat moet dan wel uit de uitspraak blijken. Bijvoorbeeld uit de weergave van de stellingen over en weer. Wanneer de eisende partij iets stelt en dat wordt niet of onvoldoende weersproken, moet de rechter daarvan uitgaan; zie voor de onderhavige zaak hierboven onder 4.7. In zoverre is er een samenhang tussen stelplicht van partijen en de motiveringsplicht van de rechter.
4.27 Gemeten aan de hiervoor - ik erken: onvermijdelijk enigszins vage - maatstaf (voldoende duidelijk moet zijn waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen) kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek m.i. niet doorstaan. Het enkele "meer" klantgericht moeten werken en "ook verantwoordelijkheid" gaan dragen voor "adviesomzet" is voor een ervaren fiscaal adviseur - zoals [verweerder] blijkens 's Hofs vaststellingen was - zonder nadere toelichting niet redengevend voor 's Hofs oordeel dat [verweerder]s positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed, ook niet wanneer dat als zodanig geldt als een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud.
4.28 's Hofs oordeel kan evenmin worden begrepen in het licht van de weergave van de stellingen over en weer. Immers zegt het Hof niets over de stellingen van [verweerder]. Het volstaat met een vermelding van het verweer van AVM (rov. 8).
4.29 Ik sluit niet uit dat voor 's Hofs oordeel wel degelijk een motivering kan worden gegeven. Of anders gezegd: er zijn wellicht redenen te bedenken waarom het tot het in het arrest neergeslagen oordeel is gekomen. In dit verband zij erop gewezen dat [verweerder] - weliswaar zonder enige motivering - heeft aangevoerd dat zijn nieuwe functie een hoger "afbreukrisico" had en dat hij van Leeuwarden naar Heerenveen is overgeplaatst; zie hierboven sub 2.1.3 en 3.4. Ook heeft hij zijn stelling dat sprake is van een wezenlijk andere functie verder uitgewerkt dan door het Hof besproken; zie onder 3.4. Op deze of dergelijke omstandigheden wijst het Hof evenwel niet en het springt evenmin in het oog dat het daarop wél doelt.
4.30 Kortom: het onderdeel slaagt.
4.31 Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen [...] en AVM.
4.32 Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv Pro. daaraan in de weg staat.(15) Anders dan de s.t. van AVM onder 22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak AVM/[...] niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid.(16)
4.33 Een andere vraag is of het erg aanspreekt dat de uitkomst waartoe de conclusies in beide zaken komen verschillend is. Wanneer men zich blindstaart op het resultaat, luidt het antwoord allicht ontkennend. Maar aldus wordt uit het oog verloren dat er relevante verschillen tussen beide zaken bestaan, zowel op het stuk der feiten als op dat van 's Hofs motivering. Die verschillen verklaren de uiteenlopende uitkomsten.
4.34.1 Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel in de tweede alinea van rov. 9, gelezen in samenhang met rov. 10, dat uit hetgeen partijen omtrent de nieuwe marktbenadering hebben aangevoerd het beeld naarvoren komt dat sprake is van een zich gaande weg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt (te weten 1 maart 2000) is gewerkt. Het Hof acht deze datum wat betreft de functiewijziging daarom bepalend, althans heeft het concurrentiebeding per die datum haar gelding verloren.
4.34.2 Het onderdeel stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Immers heeft AVM aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering "pas is uitgewerkt in de loop van 2001, toen [verweerder]s haar organisatie al had verlaten".
4.35 Het onderdeel gaat m.i. uit van een juiste rechtsopvatting. De vraag of op een bepaalde datum sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie kan niet worden beantwoord onder verwijzing naar feiten en omstandigheden die eerst daarna plaatsvinden. Het Hof heeft dat inderdaad miskend. De klacht slaagt.
4.36 Ik heb mij uiteraard de vraag gesteld of ook hier 's Hofs arrest niet moet worden gelezen op een wijze als weergegeven in de parallel-conclusie onder 3.27 en 3.30. M.i. is dat niet het geval omdat de feiten duidelijk anders liggen en het verweer van AVM ook in relevante mate afwijkt van dat in de zaak [...].
4.37 Hiervoor werd aangegeven dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is, dat het Hof niet is ingegaan op enkele stellingen van [verweerder] ter onderbouwing van zijn vordering en dat geen aandacht is geschonken aan een wezenlijk verweer van AVM. Uit een oogpunt van effiëncy lijkt zinvol dat de zaak, overeenkomstig de hoofdregel van art. 422a Rv., wordt terugverwezen. Daartoe bestaat te eer aanleiding nu na verwijzing nog aan de orde kan komen of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat - naar tussen partijen in confesso is en door het Hof is vastgesteld(17) - de plaats waar [verweerder] zijn activiteiten verricht, is verplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen. Een dergelijke vraag kan het Hof te Leeuwarden allicht beter beoordelen dan een ander Hof.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden met terugverwijzing naar dat Hof ter fine nadere beoordeling en beslissing met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Met mr Sagel (s.t. onder 5) meen ik dat dit niet te gemakkelijk mag worden aangenomen; zie voorts o.m. C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst blz. 178/9. Voor het overige (onder 6 e.v.) geeft mr Sagel een hoogst interessante en goed gedocumenteerde uiteenzetting over een aantal wezenlijke facetten van het concurrentiebeding en de verschillende stromingen in de feitenrechtspraak. Ik ga daarop slechts in voor zover de klachten daartoe nopen.
2 Volgens Loonstra is voor een functiewijziging van ingrijpende aard niet noodzakelijk dat de inhoud van het werk verandert, a.w. blz. 178.
3 Zie ook mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 3.4 en 4.3.
4 Naar mijn mening is de rechter (in beginsel) niet gehouden met zoveel woorden te motiveren dat hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienend zijn of genoegzaam tussen partijen in confesso zijn. Dat spreekt immers voor zich en de rechter kan zijn tijd beter besteden dan het uitschrijven van overbodigheden. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is in mijn ogen dat voor zich spreekt waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) art. 166 (Rutgers) aant. 4; anders echter D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 114, 115, 117 en 123.
5 Zie in dit verband Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 204; Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 89, 91, 95.
6 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS.
7 Zie, ook voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, mijn conclusie voor HR 29 oktober 2002, JAR 2002, 277 onder 3.10.
8 HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277.
9 Volgens Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 176, voetnoot 50 zouden niet in deze lijn passen Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199. Ik vraag mij af of die stelling helemaal juist is voor het arrest van het Amsterdamse Hof; het Hof ging er immers vanuit dat niet aannemelijk was dat het ging om veel zwaardere verantwoordelijkheden (rov. 4.9).
10 Zie voor een korte bespreking van deze literatuur mijn conclusie onder 3.5-3.9 voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277.
11 A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!, Sociaal Recht 1996, blz. 14.
12 Zie nader, ook voor verdere verwijzingen, Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 120.
13 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w. nr 121.
14 In: Van Boeschoten-bundel blz. 149 noot 27; in vergelijkbare zin, maar toegespitst op een concurrentiebeding, mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 4.6.
15 Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 165; dat kan in zéér bijzondere gevallen - die zich hier stellig niet voordoen - anders zijn; zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998, 419.
16 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr. 106.
17 Zie onder 2.5.