Conclusie
C05/325HR
mr. Keus
Zitting 17 november 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost, voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst/Particulieren Zutphen
(hierna: de Ontvanger)
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] is benadeeld in zijn verdediging in de zin van art. 94 lid Pro 1 (oud) Rv. [eiser] stelt in cassatie dat hij in zijn verdediging is geschaad, omdat het litigieuze dwangbevel hem als gevolg van een onjuiste betekening daarvan eerst ná een daarop gebaseerde beslaglegging bereikte en hij om die reden niet al vóór die beslaglegging tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel in verzet kon komen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1. In juli 1994 is een fiscaal compromis gesloten, inhoudende dat [eiser] in verband met verrekenbare verliezen uit het verleden geen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 was verschuldigd. Reeds ingehouden belasting/premie in de eerste helft van 1994 ad ƒ 7.500,- is door de Ontvanger op grond van een beschikking van 7 juli 1994 bij wijze van voorschot aan [eiser] terugbetaald.
1.2. In de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 heeft [eiser] opgegeven dat ƒ 7.234,- aan loonbelasting was ingehouden. Op grond daarvan is [eiser] een voorlopige aanslag houdende teruggaaf van dat bedrag opgelegd en is dat bedrag op 8 mei 1995 aan [eiser] uitbetaald.
1.3. Bij definitieve aanslag 1994 van 30 december 1995 is de belasting/premie op nihil gesteld en is een aanslag opgelegd tot betaling van ƒ 7.234,-. Het tegen deze aanslag ingediende bezwaarschrift is afgewezen; het tegen deze afwijzing ingestelde beroep bij het hof Arnhem is ingetrokken.
1.4. De Ontvanger heeft op 20 februari 1997 tegen [eiser] een dwangbevel uitgevaardigd (hierna: het dwangbevel), strekkende tot betaling van een bedrag van ƒ 7.234,- betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994, welk dwangbevel op 13 maart 1997 is betekend.
1.5. Uit hoofde van het dwangbevel heeft de Ontvanger op 23 april 1998 onder het GAK executoriaal derdenbeslag op de WAO-uitkering van [eiser] gelegd. Op grond van genoemd beslag ontving de Ontvanger op 14 mei 1998 een bedrag van ƒ 4.620,66.
1.6. Een brief van de Ontvanger aan [eiser] van 14 mei 1998 luidt, voor zover hier van belang:
"(...) In uw schrijven van 10 mei 1998 vraagt u om uitstel van betaling voor de volgende aanslag:
Aanslag:(...)
Jaar/tijdvak: 1994
(...)
Openstaand bedrag: ƒ 7.234
(...)
(...) Door u is destijds niet op de juiste wijze aangifte voor de Inkomstenbelasting/premie volksverzekering 1994 gedaan.
U verzoekt om een betalingsregeling van ƒ 400 per maand. (...)
(...)
Op grond van de hiervoor staande berekening ben ik bereid met u een regeling te treffen ingaande heden van ƒ 1.990, vervolgens eind juni 1998 ƒ 1.990, eind juli 1998 ƒ 1.990, eind augustus 1998 het restant. Bedragen die inmiddels zijn overgemaakt door het GAK zullen worden verrekend met de eerste termijn van mei. Het restant van de bedragen die zijn overgemaakt door het GAK zullen indien u met dit voorstel accoord gaat aan u worden uitgekeerd.
Het beslag op uw inkomen bij GAK Nederland BV zal op grond van vorenstaande betalingsregeling worden ingetrokken.
(...)"
1.7. Een faxbericht van de raadsman van [eiser] van 15 mei 1998 aan de Ontvanger luidt, voor zover hier van belang:
"(...) Afschrift van het exploit, alsmede van de betreffende aanslag heb ik dringend nodig voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag. (...) Aangezien ik mij thans geen definitief oordeel kan vormen dien ik daarmee in het vervolg ook rekening te houden. [Eiser] gaat danook accoord met uw voorstel onder voorbehoud van het recht van rechterlijke tussenkomst.
[Eiser] verzoekt overboeking van het thans te zijnen gunste uitstaande saldo (ƒ 2.630,--) (...)"
1.8. Een brief van 15 mei 1998 van de Ontvanger aan de raadsman van [eiser] luidt, voor zover hier van belang:
"Naar aanleiding van uw telefaxbericht van hedenochtend namens [eiser] (...) deel ik u het volgende mede.
(...)
2. De vordering welke ik (...) heb toegezonden aan het GAK (...) heb ik op 14 mei 1998 ingetrokken.
3. Voor de aanslag (...) tref ik de volgende uitstel-/betalingsregeling:
(...) (overeenkomend met die in de brief van 14 mei 1998; LK)
(...) Derhalve is vanaf 1 maart 1996 invorderingsrente verschuldigd. (...)
Als niet aan de voorwaarden wordt voldaan trek ik het uitstel in. Als u het niet eens bent met mijn beslissing op verzoek, kunt u binnen tien dagen na deze beschikking een beroepschrift richten tot de Directeur particulieren (...).
De eerste termijn van ƒ 1.990 wordt verrekend met het bedrag van ƒ 4.620,66 dat door het GAK op 14 mei 1998 aan mij is overgemaakt op grond van bovengenoemde vordering. Het restant van de door het GAK gedane betaling, i.c. ƒ 2.630,66 heb ik heden telefonisch doen overmaken op bankrekeningnummer (...) ten name van uw cliënt. (. . .)"
1.9. [Eiser] heeft de termijnen van ultimo juni, juli en augustus 1998 niet voldaan.
1.10. Bij inleidende dagvaarding van 27 mei 1998 is [eiser] bij de rechtbank Zutphen tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel in verzet gekomen. Na wijziging van eis heeft hij gevorderd dat de rechtbank hem tot goed opposant zal verklaren en de Ontvanger zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 1.990,-, vermeerderd met rente en proceskosten.
1.11. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het bedrag van ƒ 7.234,- dat op het dwangbevel is vermeld, niet correspondeert met het (nihil-)bedrag van de onderliggende aanslagen en dat het dwangbevel niet overeenkomstig de wettelijke maatstaven aan hem is betekend en derhalve nietig is, zodat de Ontvanger ten onrechte een bedrag van ƒ 1.990,- heeft ingevorderd. De Ontvanger heeft de vordering bestreden.
1.12. De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juni 1999 de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de definitieve aanslag 1994 weliswaar op nihil gesteld, maar is tegelijkertijd bij wege van aanslag de (terug)betaling (door [eiser]) van een bedrag van ƒ 7.234,- opgelegd. Aan het standpunt van [eiser] dat het dwangbevel nietig zou zijn omdat het onjuist aan hem werd betekend, is de rechtbank voorbijgegaan, omdat [eiser] dat standpunt blijkens zijn stellingen in de conclusie van repliek kennelijk niet heeft gehandhaafd (rov. 5.2).
1.13. [Eiser] is met een tweetal grieven van dit vonnis bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen. Beide grieven betreffen de onjuiste betekening van het dwangbevel. [eiser] licht toe dat de belastingdeurwaarder het dwangbevel in strijd met de art. 2 en Pro 5 (oud) Rv jo art. 13 Invorderingswet Pro 1990 (IW) aan hem heeft betekend, omdat de akte van betekening noch vermeldt aan wie een afschrift van het exploit is gelaten, noch de mededeling bevat dat een dergelijk afschrift in een gesloten envelop aan zijn woonplaats is achtergelaten, zodat het op de voet van art. 91 lid Pro 1 (oud) Rv als nietig moet worden beschouwd en de invordering op basis van dit dwangbevel ten onrechte is verricht.
1.14. Het hof heeft bij arrest van 23 augustus 2005 het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.15. Na in de rov. 5.1 en 5.4 te hebben vastgesteld dat de belastingdeurwaarder inderdaad heeft verzuimd op het betekeningsexploit te vermelden dat afschrift is gelaten aan [eiser] of aan een huisgenoot c.q. dat een afschrift in een gesloten envelop aan de woonplaats van [eiser] is achtergelaten, heeft het hof als volgt overwogen:
"5.5 Op de voet van artikel 94 lid Pro 1 (oud) Rv. dient het hof het beroep van [eiser] op de nietigheid van het exploit van betekening van het dwangbevel in deze verzetprocedure te verwerpen, wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat [eiser] daardoor niet in zijn verdediging tegen het dwangbevel is benadeeld. [Eiser] heeft klaarblijkelijk van het dwangbevel kennis genomen en een afschrift van dat dwangbevel in eerste aanleg overgelegd. Hij is tegen dat dwangbevel in verzet gekomen, waarbij hij al zijn standpunten ten aanzien van dat dwangbevel naar voren heeft kunnen brengen.
Niet gesteld of gebleken is op welke wijze [eiser] door het voornoemde gebrek aan het exploit van betekening in zijn verdediging is benadeeld.
Mitsdien zal het hof het beroep op nietigheid van het exploit van betekening van het dwangbevel verwerpen en faalt grief 1."
Het hof heeft daarop ook de tweede grief verworpen, omdat deze van het welslagen van de eerste grief afhankelijk was gesteld.
1.16. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. [Eiser] heeft tegen het bestreden arrest het navolgende cassatiemiddel aangevoerd:
"Schending van het Nederlands recht, in het bijzonder van artikel 94 lid Pro 1 (Oud) Rv. en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in achtgenomen vorm door ondermeer als onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig te overwegen: "Op de voet van artikel 94 lid Pro 1 (Oud) Rv. dient het Hof het beroep van [eiser] op de nietigheid van het exploit van betekening van het dwangbevel in deze verzetprocedure te verwerpen, wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat [eiser] daardoor niet in zijn verdediging tegen het dwangbevel is benadeeld. [eiser] heeft klaarblijkelijk van het dwangbevel kennisgenomen en een afschrift van dat dwangbevel in eerste aanleg overgelegd.
Toelichting
Nadat het kwaad was geschied (beslaglegging) verkreeg eiser een afschrift van de betekening van het dwangbevel waarna daartegen in verzet kon worden gekomen."
2.2. Kennelijk strekt het middel ten betoge dat het hof, met zijn oordeel dat [eiser] door het aan de betekening van het dwangbevel klevende gebrek niet in zijn verdediging is benadeeld, art. 94 lid Pro 1 (oud) Rv heeft geschonden, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is, nu [eiser] eerst ná beslaglegging een afschrift van het dwangbevel verkreeg en tegen dat dwangbevel in verzet kon komen.
2.3. Het middel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het op een ontoelaatbaar novum in cassatie berust. [Eiser] heeft in de feitelijke instanties niet gesteld dat een afschrift van het dwangbevel hem eerst ná de litigieuze beslaglegging bereikte. In zijn inleidende dagvaarding heeft hij (onder 8) niet meer gesteld dan dat "niet is gebleken van betekening van het voormelde dwangbevel, althans niet overeenkomstig de wettelijke maatstaven, zodat het als nietig moet worden beschouwd". In zijn memorie van grieven heeft [eiser] zich in vergelijkbare bewoordingen uitgelaten (zie in het bijzonder de toelichting op grief I). Weliswaar heeft hij daaraan (in zijn toelichting op grief II) toegevoegd dat hij "betwist dat hij het dwangbevel van 20 februari 1998 heeft ontvangen", maar dit laatste vindt reeds weerlegging in het feit dat hij (naar ook het hof in rov. 5.5 heeft gereleveerd) een afschrift van het dwangbevel in eerste aanleg heeft overgelegd. Tegenover de stellingen van [eiser] (die geen enkele conclusie toelaten over het tijdstip waarop hij een afschrift van het dwangbevel ontving) staat de gedetailleerde weergave van de gang van zaken bij de betekening van het dwangbevel op 13 maart 1997, zoals vervat in de memorie van antwoord van de Ontvanger onder 4.4:
"4.4 Voorop staat - en in zoverre vult de Ontvanger zijn stellingen uit de eerste aanleg aan - dat het onderhavige dwangbevel op 13 maart 1997 aan [eiser] in persoon is betekend. Ten bewijze daarvan legt de Ontvanger hierbij over een verklaring van deurwaarder Van Geel d.d. 23 november 2001 (productie 1). Uit deze verklaring blijkt dat Van Geel in het kader van de betekening van het dwangbevel heeft aangebeld bij [eiser] aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Nadat aanvankelijk niet werd opengedaan, gebeurde dit later toch en verscheen [eiser] zelf in de deuropening. De deurwaarder heeft [eiser] toen ingelicht over de hoogte van zijn belastingschuld. Op het moment dat de deurwaarder het afschrift van het dwangbevel wilde overhandigen, weigerde [eiser] dit in ontvangst te nemen. De deurwaarder heeft toen besloten het afschrift in de gang te laten vallen."
Wat overigens van dit relaas zij, dat [eiser] een afschrift van het dwangbevel eerst ná de litigieuze beslaglegging ontving, heeft hij in de feitelijke instanties niet gesteld en laat zich ook anderszins niet uit de stukken van het geding afleiden(3).
2.4. Bij de gegeven stand van zaken kan mijns inziens in het midden blijven of [eiser] in zijn verdediging zou zijn benadeeld als een afschrift van het dwangbevel hem eerst ná de litigieuze beslaglegging zou hebben bereikt. Ik volsta hier met de kanttekening dat ook in die situatie zou gelden dat noch de Invorderingswet 1990, noch enige andere rechtsregel eraan in de weg staat dat een belastingplichtige in een geding tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel in verzet komt en daarin bovendien schadevergoeding of een verklaring voor recht op grond van onrechtmatigheid van reeds genomen invorderingsmaatregelen vordert(4).
2.5. In het middel lees ik ten slotte niet de klacht dat het hof art. 94 lid Pro 1 (oud) Rv ten onrechte op het exploit van betekening van een dwangbevel heeft toegepast. In dit verband volsta ik met een verwijzing naar de conclusie van A-G Van Ballegooijen voor HR 14 oktober 2005(5), waarin (onder 2.11) het standpunt wordt ingenomen dat het beginsel dat aan die bepaling ten grondslag ligt ook voor andere exploiten dan dagvaardingsexploiten (zoals het exploit van betekening van een dwangbevel) heeft te gelden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2-9 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 juni 1999.
2 Het bestreden arrest dateert van 23 augustus 2005, terwijl de cassatiedagvaarding op 23 november 2005 is uitgebracht.
3 Volledigheidshalve verwijs ik hier nog naar het door de Ontvanger als prod. 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde faxbericht van mr. H.L. van Uchelen van 15 mei 1998, waarin onder meer wordt medegedeeld: "Hij ([eiser]; LK) deelde ondermeer mede niet (meer?) in het bezit te zijn van het exploit van betekening van het dwangbevel" (tweede alinea, tweede volzin). Deze mededeling sluit niet uit dat [eiser] vóór de interventie van mr. Van Uchelen over het bedoelde exploit heeft beschikt. De Ontvanger heeft overigens aangenomen dat dit laatste het geval was. Bij dupliek heeft de Ontvanger (onder 4.4) onder meer gesteld: "Zoals uit deze fax (de fax van mr. Van Uchelen van 15 mei 1998; LK) blijkt is dit voorbehoud gemaakt omdat [eiser] stelde niet meer te beschikken over de aanslag en het dwangbevel", welke stelling in de feitelijke instanties vervolgens onweersproken is gebleven.
4 HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788, m.nt. MS en HJS.
5 HR 14 oktober 2005, C04/202HR, LJN: AT7538, JOL 2005, 576; het cassatieberoep werd daarin met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen.