Conclusie
rekestnr.: R06/106HR
Parket, 8 december 2006
Mr. J. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
advocaat: Mr. M.A. Koot
De onderhavige zaak betreft een afwijzing op de voet van art 288, lid 2, sub b Fw van een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling.
1. Feiten((1)) en procesverloop
1.1 [Verzoeker 1] vanaf omstreeks september 1992 en [verzoeker 2] vanaf omstreeks 2002 hebben zich als vennoten van de vennootschap onder firma IBC Incassobemiddeling & Creditmanagement VOF beziggehouden met incassowerkzaamheden, onder meer in opdracht van Nuon en Essent. Met deze opdrachtgevers gemaakte afspraken werden niet schriftelijk vastgelegd. Ook werd geen afzonderlijke derdenrekening aangehouden voor de voor de opdrachtgevers geïncasseerde gelden. Volgens de jaarstukken van 2002, die pas in 2005 werden opgemaakt, bedroegen de liquide middelen destijds € 219.495,- terwijl er een totale schuld van af te dragen derdengelden bestond van € 533.506,-. In cassatie moet tot uitgangspunt worden genomen dat de schulden van IBC mede als schulden van de vennoten hebben te gelden.
1.2 IBC alsmede [verzoekers] zijn bij vonnis van 15 november 2005 van de rechtbank Haarlem op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Fransz tot curator.
1.3 Op 3 april 2006 hebben IBC, [verzoekers] op grond van art. 15b lid 1 Fw de rechtbank Haarlem verzocht hun faillissementen op te heffen onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing op hen van de schuldsaneringsregeling. Dit verzoek is ter terechtzitting van 14 juni 2006 behandeld. Daarbij zijn zowel verzoekers tot cassatie als mr. Fransz gehoord.
Het verzoek is door de rechtbank bij vonnis van 27 juni 2006 afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"Gelet op het voorgaande kan verzoekers als ondernemers onzorgvuldig handelen verweten worden omdat zij de door hen ten behoeve van opdrachtgevers geïncasseerde gelden niet op een afzonderlijke derdenrekening hebben laten overmaken maar rechtstreeks aan henzelf. Daarbij komt nog eens dat zij bovendien bedragen die een bepaalde opdrachtgever aan verzoekers verschuldigd waren (lees: was) wegens de door hen aan die opdrachtgever verleende incassodiensten, hebben verrekend zonder dat dit in hun boekhouding deugdelijk verantwoord is. Alhoewel verzoekers stellen dat zij betalingen door debiteuren in de computer wel markeerden met een nummer van de opdrachtgever voor wie het bestemd was, is niet gebleken dat verzoekers lijsten hebben (verschaft) aan de hand waarvan debiteuren gekoppeld kunnen worden aan opdrachtgevers. Dit rekent de rechtbank verzoekers des te meer aan omdat [verzoeker 1] vanuit zijn professionele verleden als deurwaarder en [verzoeker 2] gezien zijn HBO (rechten) opleiding, beiden geacht moeten worden op de hoogte [te] zijn geweest van de aan een deugdelijke bedrijfsvoering te stellen eisen. Verzoekers kunnen alleen al op die grond niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest ten opzichte van het ontstaan of onbetaald laten van (een gedeelte van) hun schulden."
1.4 Zowel [verzoekers] als IBC zijn bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Het beroep is behandeld ter terechtzitting van 25 juli 2006. Ook tijdens deze terechtzitting zijn zowel verzoekers tot cassatie als mr. Fransz verschenen.
1.5 Bij arrest van 1 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, voorzover daarin het verzoek van de vennootschap onder firma IBC is afgewezen. Het verzoek had, aldus het hof, niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, aangezien een vennootschap onder firma niet voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking komt. Opnieuw rechtdoende, verklaart het hof IBC alsnog niet ontvankelijk in haar verzoek. Voor het overige bekrachtigt het hof het vonnis.
1.6 [Verzoekers] hebben tijdig((2)) cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld.
2. Het bestreden arrest
2.1 De overwegingen van het hof die de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in het bijzonder dragen, luiden:
"2.3.4 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aan [verzoekers] onzorgvuldig ondernemerschap kan worden verweten. Gelet op de stelling van [verzoekers] dat de administratie van IBC wel deugdelijk is gevoerd, had het op hun weg gelegen, mede gelet op de mededelingen van de curator omtrent het ontbreken van incasso-overzichten en eerdergenoemd vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem, om zulks aan te tonen, althans voldoende aannemelijk te maken. Ook in hoger beroep hebben zij evenwel die deugdelijkheid op geen enkele wijze met stukken onderbouwd, zodat het hof ervan uitgaat dat geen deugdelijke administratie is gevoerd. Het ontbreken van een koppeling tussen de van debiteuren geïncasseerde bedragen en de daarbij behorende opdrachtgevers in samenhang met het niet aanhouden van een derdengeldrekening als gevolg waarvan inzicht in de vermogenspositie van IBC ontbrak en het produceren van een adequate administratie kennelijk niet mogelijk is, betekent dat [verzoekers] zich naar het oordeel van het hof schuldig hebben gemaakt aan onzorgvuldig ondernemerschap.
2.3.5 Gelet op het vorenstaande valt aan [verzoekers] een ernstig verwijt te maken ter zake van het ontstaan van de (zakelijke) schulden, hetgeen in de weg staat aan toelating tot de schuldsaneringsregeling. Andere omstandigheden die toewijzing van de verzoeken zouden kunnen rechtvaardigen, zijn niet aannemelijk geworden, zodat de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekers] dient te worden bekrachtigd."
3. Bespreking van het cassatiemiddel, zoals geformuleerd op blz. 3, 4 en 5 van het verzoekschrift in cassatie.
blz. 4 van het verzoekschrift tot cassatie, eerste en tweede volle alinea
3.1 Gesteld wordt dat het hof het begrip 'niet te goeder trouw' in artikel 288, lid 2, sub b Fw in die zin opvat dat wanneer er sprake is van 'onzorgvuldig ondernemen' er dan tevens sprake is van een 'niet te goeder trouw zijn' en dat die opvatting onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.
3.2 De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof vat niet in het algemeen 'onzorgvuldig ondernemen' als een niet te goeder trouw zijn in de zin van artikel 288, lid 2, sub b op. Het Hof concludeert tot het niet te goeder trouw zijn van [verzoekers] alleen op grond van het onzorgvuldig ondernemen waaraan zij zich naar het oordeel van het hof schuldig hebben gemaakt.
blz. 4 van het verzoekschrift tot cassatie, tweede volle alinea, en blz. 5, voorlaatste en laatste alinea
3.3 In de tweede volle alinea op blz. 4 en in de laatste alinea op blz. 5 wordt er over geklaagd dat het hof niet is ingegaan op het aanbod tijdens de zitting bij het hof om meegenomen stukken met betrekking tot de administratie en aangaande de bestaande koppelingen tussen de van de debiteuren geïncasseerde bedragen en de daarbij behorende opdrachtgevers over te leggen. Vermoedelijk heeft de klacht betrekking op de oordelen van het hof in rov. 2.3.4, dat [verzoekers] ook in hoger beroep de deugdelijkheid van de administratie op geen enkele wijze met stukken hebben onderbouwd en dat zij niet hebben aangetoond of aannemelijk gemaakt hun stelling dat de administratie van IBC wel deugdelijk is gevoerd.
3.4 In het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer bij het hof op 25 juli 2006 staat op blz. 3 als verklaring van [verzoeker 2] onder meer het volgende opgetekend:
"(...) Hoewel we geen aparte rekening hadden voor de verschillende opdrachtgevers zijn de binnenkomende betalingen in de computer gemarkeerd met een aan de betreffende opdrachtgever voor wie de betaling bestemd was toegekend nummer. Ons inziens is prima na te gaan wat waarbij hoort. Wij hebben stukken bij ons."
3.5 Aan het oordeel dat verzoekers in cassatie geen deugdelijke administratie hebben gevoerd, laat het Hof vooraf gaan:
"Gelet op de stelling van [verzoekers] dat de administratie van IBC wel deugdelijk is gevoerd, had het op hun weg gelegen, mede gelet op de mededelingen van de curator omtrent het ontbreken van incasso-overzichten en eerder genoemd vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem, om zulks aan te tonen, althans voldoende aannemelijk te maken."
Deze passage slaat terug op de weergave van het in rov. 2.2.2 weergegeven standpunt van de curator in hoger beroep. Aldaar staat opgetekend:
"Daartoe - (voor het niet te goeder trouw zijn van [verzoekers]) - heeft de curator naar voren gebracht dat de oorzaak van de faillissementen erin is gelegen dat afspraken met opdrachtgevers onvoldoende zijn vastgelegd en niet aan de boekhoudplicht is voldaan. Door de curator is herhaaldelijk gevraagd om overzichten waaruit de koppeling tussen enerzijds de debiteuren en geïncasseerde bedragen en anderzijds de opdrachtgevers blijken, doch dergelijke overzichten zijn tot op heden niet verstrekt. Voorts heeft de curator gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 29 december 2004 waarbij appellanten zijn veroordeeld tot betaling aan Essent van € 347.624,28 en tot het verstrekken van incasso-overzichten. Niet is gebleken dat die overzichten tot op heden zijn verstrekt, aldus de curator."
Blijkens blz. 2, derde alinea, van het vonnis van de rechtbank, heeft de curator ook tijdens de eerste aanleg reeds naar voren gebracht dat verzoekers tot cassatie, ondanks zijn uitdrukkelijk verzoek, nooit overzichten hebben overgelegd waaruit blijkt dat er een koppeling is tussen debiteuren en de opdrachtgevers.
In het verzoekschrift in appel wordt op blz. 2, derde alinea, wel opgemerkt "dat alle betalingen van debiteuren in de computerbestanden zijn gemarkeerd met een nummer van de opdrachtgever voor wie het bestemd was" en "Uitdraaien daarvan kunnen daarvan worden overgelegd", maar het overleggen van bewijsmateriaal tegelijk met het verzoekschrift blijft achterwege. Waarom uitdraaien of andere stukken niet meteen worden overgelegd, wordt niet toegelicht. Ook daarna worden zij niet bij brief ter aanvulling op het verzoekschrift overgelegd. Het overleggen lag in de rede, nu de rechtbank op blz. 3 van haar vonnis had overwogen: "Alhoewel verzoekers stellen dat zij betalingen door debiteuren in de computer wel markeerden met een nummer van de opdrachtgever voor wie het bestemd was, is niet gebleken dat verzoekers lijsten hebben (verschaft) aan de hand waarvan debiteuren gekoppeld kunnen worden aan opdrachtgevers."
Gelet op deze voorgeschiedenis en nu het aantonen van de deugdelijkheid van de boekhouding iets is dat onderzoek vergt en niet even op het laatst op een mondelinge behandeling kan worden afgehandeld, is het alleszins begrijpelijk dat het Hof op de mondelinge behandeling niet ertoe is overgegaan alsnog stukken in ontvangst te nemen, en oordeelt dat [verzoekers] niet hebben aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de administratie wel deugdelijk is gevoerd.
3.6 In de voorlaatste alinea van het cassatiemiddel op blz. 5 wordt gesteld dat verzoekers stukken overleggen waaruit blijkt dat er wel degelijk overzichten zijn van bedragen geïncasseerd van debiteuren. Deze stukken zijn echter niet in het in cassatie overgelegde dossier aangetroffen. Maar los daarvan, die stukken zouden in cassatie ook niet in aanmerking hebben kunnen worden genomen.
blz. 4 van het verzoekschrift tot cassatie, derde volle alinea, overlopend naar blz. 5
3.7 De beschouwingen in de derde volle alinea over en in verband met de verhouding tussen IBC en Essent bevatten gedeeltelijk nieuwe feitelijke stellingen, die niet voor het eerst in cassatie naar voren kunnen worden gebracht. Verder monden die beschouwingen niet uit in een cassatieklacht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie blz. 1 en 2 van het vonnis van de rechtbank en de rov. 2.1.1 en 2.1.2 van het arrest van het hof.
2. De cassatietermijn bedraagt 8 dagen (art. 292 lid 4 Fw Pro); het verzoekschrift is per fax op 9 augustus 2006 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.