Conclusie
Nr. 01324/06 J
Mr Machielse
Zitting 2 januari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 5 december 2005 voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot het verrichten van tweehonderd uren werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden.
2. Mr. P.Th. Alkemade, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft tijdig cassatie ingesteld. Mr. F.W. Oehlen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces) is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Het hof heeft dienaangaande in het arrest het volgende overwogen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer of met noodweerexces en daarom moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof gaat uit van de volgende feitelijke gang van zaken:
a) op 10 mei 2003 stond een aantal jongeren bij elkaar op het Fossielenerf te Heerlen, onder wie de verdachte, de aangever [aangever] en [getuige 1].
b) op een gegeven moment begon [aangever] zich in dreigende taal te uiten naar de verdachte en ook naar een aantal andere jongens van de groep. Vervolgens werd de verdachte door [aangever] onderuit gehaald, waardoor hij op de grond viel. Op enig moment heeft [aangever] ook een pistool op een dreigende manier aan de verdachte laten zien.
c) de verdachte is daarop weggegaan, maar is na een tiental minuten weer op het Fossielenerf teruggekeerd, naar zijn zeggen om weer bij zijn vrienden te zijn zodat ze eventueel samen weg konden gaan en in de hoop dat [aangever] in de tussentijd zou zijn afgekoeld.
d) toen de verdachte weer bij de groep stond, keek [aangever] hem met een vuile blik aan, waarop de verdachte vroeg wat er nu weer was. Daarop is [aangever] op de verdachte afgekomen en is een gevecht ontstaan, waarbij over en weer werd geslagen en geschopt.
e) de verdachte is door [aangever] tegen de grond gewerkt en de verdachte heeft toen hij op zijn rug op de grond lag, terwijl [aangever] die op hem was gevallen, op hem insloeg, een binnen handbereik staande fles met enige inhoud gepakt en [aangever] met deze fles in het gezicht geslagen. De fles is hierbij kapot gegaan, hetgeen de verdachte naar eigen zeggen heeft gemerkt.
f) vervolgens is de verdachte overeind weten te komen en is naar zeggen van [getuige 1] (p. 54 van het proces-verbaal van politie) met de kapot geslagen fles op [aangever] die inmiddels ook was opgestaan, toegelopen en heeft hem, terwijl [aangever] riep: "Nee, [verdachte]", met de kapotte onderkant van de fles op het gezicht geslagen ("[verdachte]" is de roepnaam van de verdachte; hof).
Uit het voorgaande leidt het hof af dat er weliswaar sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [aangever] toen [aangever], nadat de verdachte bij de groep was teruggekeerd, op hem was afgekomen, hem tegen de grond had gewerkt en op hem insloeg, doch naar het oordeel van het hof faalt een beroep op noodweer, aangezien het slaan met een kapotgeslagen fles op het gezicht van [aangever] op het moment dat de verdachte en [aangever] weer overeind stonden, in casu niet kan worden aangemerkt als een handeling geboden door de noodzakelijke verdediging van het eigen lijf in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht. Ook indien de aanranding op dat moment nog voortduurde of dreigde voort te duren, had de verdachte zich aan die (dreigende) aanranding door [aangever] kunnen en moeten onttrekken door achteruit te stappen en zich te verwijderen. Dat de verdachte hiertoe niet de gelegenheid had door het slaan en schoppen van [aangever], zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat:
- de verdachte naar eigen zeggen niet door [aangever] werd vastgehouden;
- de verdachte met de kapotgeslagen fles op [aangever] is toegelopen;
- [aangever] nog heeft geroepen: "Nee, [verdachte]".
Nu geen sprake was van een noodzaak tot verdediging, faalt ook het beroep op noodweer-exces.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."
3.3. In de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd is op p. 7 gesteld dat verdachte in angst en paniek twee keer [aangever] met de fles heeft geslagen. Aldus heeft de verdediging gesteld dat er ook op het moment dat verdachte de tweede slag uitdeelde nog sprake was van een hevige gemoedsbeweging die door de eerdere aanval van [aangever] is veroorzaakt.
3.4. In 1993 overwoog de Hoge Raad dat van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, en dus van noodweerexces, slechts sprake kan zijn als(1)
"a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien
b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is vaneen hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging als bedoeld in art. 41 tweede lid Sr kan zich mitsdien alleen voordoen indien deze verdediging noodzakelijk is of noodzakelijk is geweest."
3.5. In de motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces heeft het hof overwogen dat dat beroep faalt omdat er geen sprake was van een noodzaak tot verdediging. Echter, enige regels daarvoor heeft het hof uit zijn feitelijke vaststellingen afgeleid dat er wel sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [aangever] toen de laatste, na terugkeer van verdachte bij de groep, hem tegen de grond had gewerkt en op hem insloeg. De overweging waarop de verwerping van het beroep op noodweerexces steunt moet dus noodzakelijkerwijze, lijkt mij, aldus worden uitgelegd dat het beroep op noodweerexces niet opgaat omdat ten tijde van de tweede slag geen noodzaak tot verdediging meer bestond.
De motivering die het hof aan de verwerping van het beroep op noodweerexces ten grondslag heeft gelegd lijkt mij daarom ontoereikend te zijn.
Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat verdachte de aanval niet heeft uitgelokt door provocatie van het slachtoffer en niet uit is geweest op een confrontatie toen hij naar de groep terugkeerde. Ook al was het wellicht onverstandig van verdachte om dat te doen, dat sluit niet uit dat er niettemin sprake was van een noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr toen hij door [aangever] werd aangevallen. Daaraan doet ook niet af dat verdachte op een gegeven moment zich nog had kunnen verwijderen nadat hij [aangever] van zich had afgeslagen.(2)
3.6. Het hof heeft bij zijn oordeel dat verdachte zich zou hebben kunnen en moeten onttrekken aan de wellicht alsnog dreigende aanranding door [aangever] betrokken, dat verdachte naar eigen zeggen niet door [aangever] werd vastgehouden, dat verdachte met de kapotgeslagen fles op [aangever] is toegelopen en dat deze nog heeft geroepen "Nee, [verdachte]". Deze omstandigheden heeft het hof louter in aanmerking genomen bij zijn afweging of van verdachte alsnog gevergd kon worden dat hij zich aan die eventuele dreiging zou onttrekken. Mijns inziens kan aan deze omstandigheden niet zomaar de conclusie worden verbonden dat de door de eerder jegens verdachte begane aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging niet van doorslaggevend belang is geweest voor de tweede uithaal door verdachte.(3) Uitlatingen van verdachte die in een andere richting wijzen ontbreken.(4)
Het komt mij voor dat het eerste middel terecht is voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt erover dat ten onrechte het volwassenenstrafrecht is toegepast. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat art. 77b Sr een ultimum remedium karakter heeft en dat toepassing van het volwassenenstrafrecht op jeugdigen inbreuk maakt op de geest en de letter van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind.
4.2. Het hof heeft in het arrest het volgende overwogen:
"Op te leggen straffen
Bij de bepaling van de op te leggen straffen is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
In de ernst van het feit en de persoonlijkheid van de verdachte vindt het hof grond om recht te doen overeenkomstig de bepalingen voor strafrechtelijk meerderjarigen. Het hof houdt hierbij rekening met het feit dat de verdachte ten tijde van het begaan van het delict bijna 18 jaar oud was en ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep 20 jaar oud was.
Bij de straftoemeting is ten bezware van de verdachte rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- het feit dat de verdachte reeds meerdere malen is veroordeeld voor geweldsdelicten;
- de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht voor het slachtoffer [aangever];
- het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke verontrusting die daarvan het gevolg is.
Gelet op vorenstaande factoren zou oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zonder meer gerechtvaardigd zijn. Evenwel heeft het hof in strafmatigende zin het volgende laten meewegen:
- de ouderdom van het onderhavige feit; met de behandeling van de zaak in twee instanties is ruim tweeëneenhalf jaar gemoeid geweest, welk tijdsverloop niet aan het optreden van de verdachte te wijten is geweest (zo is de verdachte pas bijna 11 maanden na het delict aangehouden);
- het bewezenverklaarde heeft zich voorgedaan gedurende een gevecht, waarbij het slachtoffer [aangever] zich evenmin onbetuigd heeft gelaten;
- de jeugdige leeftijd van de verdachte;
- het feit dat de persoonlijke omstandigheden van de verdachte - naar het zich laat aanzien - in gunstige zin zijn gewijzigd. De verdachte lijkt in wat rustiger vaarwater gekomen. Hij heeft aangegeven minder alcohol te drinken, heeft zijn hobby (voetbal) weer opgepakt en heeft plannen om een opleiding te volgen. Deze omslag ten goede in verdachtes levenswandel blijkt ook uit het feit dat hij na 2003 niet meer met politie of justitie in aanraking is geweest.
Het hof acht daarom termen aanwezig om aan de verdachte een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren op te leggen.
Met oplegging daarnaast van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."
4.3. Art. 77b Sr luidt:
"Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van zestien jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, kan de rechter de artikelen 77g tot en met 77gg buiten toepassing laten en recht doen overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande titels vervat, indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan."
4.4. Het hof heeft bij de afweging of het minderjarigen- danwel het meerderjarigenstrafrecht moet worden toegepast de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft gekeken naar de ernst van het begane feit en de persoonlijkheid van de dader. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden en onbegrijpelijk acht ik het oordeel evenmin.(5) Er is sprake van een ernstig feit. De foto's van het slachtoffer in het dossier en zijn verklaringen spreken voor zich. Daarnaast liet de verdachte en de anderen zich in met sterke drank en drugs en dat is bepaald niet kinderachtig. Verdachte is bovendien reeds herhaalde malen voor geweldsdelicten veroordeeld.
Het Verdrag inzake de rechten van het kind,(6) op de letter en geest waarvan de steller van het middel zich beroept, kent 45 artikelen, waarvan slechts een zeer beperkt aantal artikelen betrekking heeft op straf(proces)recht. Het merendeel der bepalingen heeft betrekking op de burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten van kinderen. De wetgever is van mening dat het Nederlandse recht voldoet aan de vereisten die het Verdrag stelt.(7)
Nederland heeft, blijkens art. 2 van de Goedkeuringswet bij art. 37 van het Verdrag(8), het voorbehoud gemaakt dat op kinderen in de leeftijd van zestien jaar of ouder het volwassenenstrafrecht kan worden toegepast, indien aan in de wet te bepalen criteria is voldaan.(9) Een dat is hier, zoals ik zojuist schreef, het geval, zodat een beroep op het Verdrag niet opgaat.
5. Het eerste middel komt mij gegrond voor. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 ontleende motivering.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691 m.nt. 't Hart.
2 HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma.
3 HR 13 juni 2006, LJN AW3569.
4 Zoals wél het geval was in HR 12 april 2005, LJN AS8469.
5 HR 9 april 1974, NJ 1974, 244; HR 8 maart 1994, NJ 1994, 413; HR 21 november 2000, NJ 2001, 97.
6 Verdrag inzake de Rechten van het Kind, New York 20 november 1989, Trb. 1990, 170.
7 Kamerstukken II, 1993/94, 22 855, nr. 6 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 7.
8 Art. 37 luidt:
De Staten die partij zijn, waarborgen dat:
a. geen enkel kind wordt onderworpen aan foltering of aan een andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Doodstraf noch levenslange gevangenisstraf zonder de mogelijkheid van vrijlating wordt opgelegd voor strafbare feiten gepleegd door personen jonger dan achttien jaar;
b. geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur;
c. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, wordt behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met de behoeften van een persoon van zijn of haar leeftijd. Met name wordt ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, gescheiden van volwassenen tenzij het in het belang van het kind wordt geacht dit niet te doen, en heeft ieder kind het recht contact met zijn of haar familie te onderhouden door middel van correspondentie en bezoeken, behalve in uitzonderlijke omstandigheden;
d. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd het recht heeft onverwijld te beschikken over juridische en andere passende bijstand, alsmede het recht de wettigheid van zijn vrijheidsberoving te betwisten ten overstaan van een rechter of een andere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit, en op een onverwijlde beslissing ten aanzien van dat beroep.
Art. 40 is ook voor de strafrechtelijke positie van kinderen van belang. Het luidt aldus:
1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving.
2. Hiertoe, en met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van internationale akten, waarborgen de Staten die partij zijn met name dat:
a. geen enkel kind wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit op grond van enig handelen of nalaten dat niet volgens het nationale of internationale recht verboden was op het tijdstip van het handelen of nalaten;
b. ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit, ten minste de volgende garanties heeft:
(i) dat het voor onschuldig wordt gehouden tot zijn of haar schuld volgens de wet is bewezen;
(ii) dat het onverwijld en rechtstreeks in kennis wordt gesteld van de tegen hem of haar ingebrachte beschuldigingen, indien van toepassing door tussenkomst van zijn of haar ouders of wettige voogd, en dat het juridische of andere passende bijstand krijgt in de voorbereiding en het voeren van zijn of haar verdediging;
(iii) dat de aangelegenheid zonder vertraging wordt beslist door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie in een eerlijke behandeling overeenkomstig de wet, in aanwezigheid van een rechtskundige of anderszins deskundige raadsman of -vrouw, en, tenzij dit wordt geacht niet in het belang van het kind te zijn, met name gezien zijn of haar leeftijd of omstandigheden, in aanwezigheid van zijn of haar ouders of wettige voogden;
(iv) dat het er niet toe wordt gedwongen een getuigenis af te leggen of schuld te bekennen; dat het getuigen à charge kan ondervragen of doen ondervragen en dat het de deelneming en ondervraging van getuigen à decharge op gelijke voorwaarden kan doen geschieden;
(v) indien het schuldig wordt geacht aan het begaan van een strafbaar feit, dat dit oordeel en iedere maatregel die dientengevolge wordt opgelegd, opnieuw wordt beoordeeld door een hogere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie overeenkomstig de wet;
(vi) dat het kind kosteloze bijstand krijgt van een tolk indien het de gebruikte taal niet verstaat of spreekt;
(vii) dat zijn of haar privéleven volledig wordt geëerbiedigd tijdens alle stadia van het proces.
3. De Staten die partij zijn, streven ernaar de totstandkoming te bevorderen van wetten, procedures, autoriteiten en instellingen die in het bijzonder bedoeld zijn voor kinderen die worden verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, en, in het bijzonder:
a. de vaststelling van een minimumleeftijd onder welke kinderen niet in staat worden geacht een strafbaar feit te begaan;
b. de invoering, wanneer passend en wenselijk, van maatregelen voor de handelwijze ten aanzien van deze kinderen zonder dat men zijn toevlucht neemt tot gerechtelijke stappen, mits de rechten van de mens en de wettelijke garanties volledig worden geëerbiedigd.
4. Een verscheidenheid van regelingen, zoals rechterlijke bevelen voor zorg, begeleiding en toezicht; adviezen; jeugdreclassering; pleegzorg; programma's voor onderwijs en beroepsopleiding en andere alternatieven voor institutionele zorg dient beschikbaar te zijn om te verzekeren dat de handelwijze ten aanzien van kinderen hun welzijn niet schaadt en in de juiste verhouding staat zowel tot hun omstandigheden als tot het strafbare feit.
9 Kritisch op de bepaling dat op jeugdigen het volwassenenstrafrecht (te makkelijk?) kan worden toegepast is mr J.E. Doek, in J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdhulpverleningrecht, 4e druk, p. 442.