Conclusie
rolnummer: C06/003HR
Mr. J. Wuisman
rolzitting: 12 januari 2007
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr. K. Teuben,
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
In deze zaak gaat het om de vraag of het Hof te 's-Gravenhage eiseres tot cassatie terecht op grond van het bepaalde in art. 332 lid 1 Rv Pro niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, van 2 juni 2004.
1. Feiten en procesverloop
1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, treft men aan in rov. 2 van het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2004 ((1)). Zij komen op het volgende neer.
a. Partijen, hierna: de man en de vrouw, zijn in 1966 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij beschikking van 29 augustus 2001 heeft de rechtbank te Middelburg de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 12 september 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Amsterdam.
b. Bij vonnis van 11 december 2002 is de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld en is de man, behalve tot betaling van een bedrag aan de vrouw wegens overbedeling van € 22.048,95 te vermeerderen met wettelijk rente, veroordeeld tot afgifte van, onder meer, een tweepersoons, elektrisch verstelbaar bed c.a. (bodem, matras, nachtkastjes, dekbed, kussens en lakens) aan de vrouw, binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 50 per dag dat hij in gebreke blijft met de afgifte, tot een maximum van € 2.500. Het bed bevond zich op dat moment nog in de woning van de man.
c. De vrouw heeft voornoemd vonnis op 21 februari 2003 aan de man laten betekenen met bevel tot afgifte van het bed c.a. en tot voldoening van de over het toegewezen bedrag aan overbedeling nog verschuldigde rente.
d. Op 18 maart 2003 heeft zij executoriaal derdenbeslag doen leggen onder het UWV/GAK op de WAO-uitkering van de man. De man heeft het bed c.a. vervolgens op 4 april 2003 bij de woning van de vrouw afgeleverd. De deurwaarder was in opdracht van de vrouw bij deze aflevering aanwezig en heeft daarvan een proces-verbaal van constatering opgemaakt. Voor een en ander heeft hij een bedrag van € 357 aan de vrouw in rekening heeft gebracht.
e. Op 16 april 2003 heeft de man een bedrag van € 1.428,11 aan de deurwaarder afgedragen, bestaande uit een bedrag van € 1.350 wegens verbeurde dwangsommen omdat het bed niet binnen 7 dagen na betekening van het vonnis door de man aan de vrouw was afgegeven en een bedrag van € 78,11 wegens kosten voor betekening van het vonnis van 11 december 2002.
1.2 Bij exploot van 30 oktober 2003 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg (sector Kanton) en gevorderd, kort gezegd, veroordeling van de vrouw tot betaling van een bedrag van € 1.428,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Ter onderbouwing van de vordering heeft de man aangevoerd, kort gezegd, (a) dat hij uit hoofde van de gerechtelijke veroordeling tot afgifte van het bed c.a. aan de vrouw slechts gehouden was om de vrouw in staat te stellen het bed bij hem op te (laten) halen en niet om het bed fysiek te bezorgen aan het adres van de vrouw, (b) dat hij derhalve geen dwangsommen heeft verbeurd en (c) dat hij dan ook het (onder de druk van het onder hem gelegde beslag en onder protest) aan de deurwaarder voldane bedrag van € 1.428,11 onverschuldigd heeft betaald ((2)).
1.3 De vrouw heeft de vordering van de man betwist en daartoe, onder meer, aangevoerd dat de man gehouden was het bed c.a. bij de woning van de vrouw af te leveren, dat hij daarmee nog enige tijd in gebreke is gebleven na de betekening van het vonnis op 21 februari 2003 en voorts dat de man, nadat hij de dwangsommen na aflevering van het bed, volgens de vrouw zonder protest, alsnog aan haar had voldaan, niet alsnog de verschuldigdheid daarvan in een procedure als de onderhavige kan betwisten((3)).
Op haar beurt heeft de vrouw in reconventie gevorderd de man te veroordelen tot betaling aan haar van het bedrag van € 357 dat de deurwaarder in verband met zijn aanwezigheid op 4 april 2003 bij de afgifte van het bed en het naar aanleiding daarvan opmaken van het proces-verbaal van constatering aan haar in rekening heeft gebracht.
1.4 Bij vonnis van 2 juni 2004 heeft de kantonrechter de vordering van de man tot een bedrag van € 1.350 toegewezen en de vordering van de vrouw in reconventie afgewezen. De kantonrechter is van oordeel, voor zover thans in cassatie van belang, dat aflevering van het bed ingevolge art. 6:41 BW Pro diende te geschieden op de plaats waar het bed c.a. zich bevond op het moment van (het ontstaan van) de verplichting tot afgifte. Nu de vrouw naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen partijen een afspraak is gemaakt dat de man het bed bij haar zou afleveren, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de vrouw het bed bij de man moest ophalen (rov. 4.2). De kantonrechter overweegt vervolgens dat de man het bedrag van € 1.350 onverschuldigd aan de vrouw heeft betaald. De kosten voor betekening van het vonnis van 11 december 2002 van € 78,11, zijn naar het oordeel van de kantonrechter wel verschuldigd door de man voldaan, nu hij zijn betalingsverplichting wegens overbedeling niet volledig jegens de vrouw was nagekomen, waardoor betekening van dit vonnis noodzakelijk was (rov. 4.3). Toewijzing van de conventionele vordering houdt naar het oordeel van de kantonrechter in dat de reconventionele vordering van de vrouw dient te worden afgewezen, aangezien deze vordering gegrond is op de stelling dat de man het bed c.a. bij de vrouw moest afleveren (rov. 5).
1.5 De vrouw is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 28 september 2005 heeft het hof echter de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het hof overweegt daartoe:
"1. Alvorens op zaak zelve kan worden ingegaan, dient eerst de appellabiliteit, als zijnde van openbare orde, te worden beoordeeld.
2. Krachtens art. 332 Rv Pro is de appellabiliteit afhankelijk van het totale beloop van het gevorderde (in conventie en reconventie) waarover de rechter in eerste aanleg heeft moeten vonnissen. Nu de man in conventie € 1.350 en de vrouw in reconventie € 357 vordert, bedraagt het totale beloop der vorderingen (met inbegrip van de respectieve in acht te nemen rentes) minder dan € 1.750, weshalve de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep."
1.6 De vrouw is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen onder aanvoering van één middel. De man is in cassatie niet verschenen. De vrouw heeft haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het middel betoogt dat het hof in rov. 2 ofwel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor de appellabiliteit bepalend te achten de hoogte van het door de rechter in eerste aanleg toegewezen bedrag in plaats van het beloop van de in eerste aanleg ingestelde vordering (rechtsklacht), ofwel heeft miskend dat de man in eerste aanleg niet een vordering van € 1.350 heeft ingesteld, maar een vordering van € 1.428,11 (motiveringsklacht). Het middel wijst in dat verband op de vaststelling van de kantonrechter in rov. 3 dat de man in conventie heeft gevorderd de veroordeling van de vrouw tot betaling van het op 16 april 2003 aan de deurwaarder betaalde bedrag van € 1.428,11, vermeerderd met rente en kosten, en dat de vrouw in reconventie heeft gevorderd de veroordeling van de man tot betaling van € 357 vermeerderd met rente en kosten, welke vaststelling niet door de vrouw in hoger beroep is bestreden. Nu de optelsom van deze vorderingen meer beloopt dan de appelgrens van € 1.750 is de vrouw volgens het middel ten onrechte door het hof niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
2.2Bij de beoordeling van het middel is het volgende van belang. De vraag naar de appellabiliteit is van openbare orde. De appelrechter dient deze vraag dan ook zonodig ambtshalve in zijn onderzoek te betrekken. Vgl. HR 22 mei 1987, NJ 1988, 291 (WHH) en HR 24 mei 1996, NJ 1996, 538 ((4)).
2.3 Ingevolge art. 332 lid 1 Rv Pro kunnen partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen, tenzij de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen niet meer beloopt dan € 1750 of, in geval van een vordering van onbepaalde waarde, er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 1750. De maatstaf van art. 332 lid 1 Rv Pro betreft een codificatie((5)) van hetgeen voordien naar vaste rechtspraak reeds gold, t.w. dat de appellabiliteit moet worden beoordeeld aan de hand van de vordering waarover de rechter in eerste aanleg - eventueel na wijziging van eis - diende te oordelen. Vgl. HR 24 april 1987, NJ 1988, 133 (WHH); HR 26 april 1991, NJ 1991, 441; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 333 en HR 19 april 2002, NJ 2002, 299 ((6)). Voor de appellabiliteit is dus niet bepalend het in eerste aanleg toegewezen bedrag ((7)).
2.3.1 Indien in eerste aanleg een eis in reconventie is ingesteld, is voor de appellabiliteit ingevolge art. 332 lid 3 Rv Pro beslissend het totale beloop of de totale waarde van de vordering in conventie en reconventie, tenzij de beide zaken zijn gesplitst en daarin afzonderlijk is beslist. Vgl. HR 22 mei 1992, NJ 1993, 203 (HJS); HR 8 december 1995, NJ 1996, 284; HR 30 maart 2001, JOL 2001, 215, LJN:AB0802 (C00/183); HR 18 mei 2001, JOL 2001, 344, LJN:AB1698 (C99/273).
2.3.2 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep is de appelrechter voorts gebonden aan hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld omtrent het beloop van de aan hem voorgelegde vordering, tenzij daartegen een grief is gericht, aldus HR 6 februari 2004, NJ 2004, 271 (met annotatie van mr. F.J.H. Hovens in JBPr 2004, 34).
2.4 Gelet op bovenstaande heeft het hof in rov. 1 en rov. 2, eerste zin, op zichzelf met juistheid overwogen dat de appellabiliteit, als zijnde van openbare orde, (ambtshalve) dient te worden onderzocht, respectievelijk dat de appellabiliteit afhankelijk is van het totale beloop van het gevorderde (in conventie en reconventie) waarover de rechter in eerste aanleg heeft moeten vonnissen. In de tweede zin van rov. 2 neemt het hof aan dat de man in conventie € 1.350,- vordert, dus dat de kantonrechter over die vordering in conventie heeft moeten vonnissen. Dat is echter onverenigbaar met het - ongewijzigd gebleven - petitum in de dagvaarding in eerste aanleg en de vaststelling van de kantonrechter in rov. 3 van diens vonnis, dat de man in conventie een bedrag van € 1.428,11 vordert (vermeerderd met rente en kosten). Deze vaststelling van de kantonrechter is in appel onbestreden gebleven. Een en ander brengt mee dat de rechtsklacht niet, maar de motiveringsklacht in het aangevoerde middel van cassatie wel terecht is voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.
2.5 De vraag die men zich echter kan stellen, is of na vernietiging van het arrest van het hof tevens verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling moet volgen. In verband hiermee zij het volgende opgemerkt.
2.5.1 Het valt, naar het voorkomt, niet te verwachten dat over de vordering in conventie uiteindelijk anders zal worden geoordeeld dan de kantonrechter heeft gedaan, en dus ook niet dat de door de vrouw in appel opgeworpen grieven II en III doel zullen treffen. In haar vonnis d.d. 11 december 2002 heeft de rechtbank Middelburg de man en de vrouw veroordeeld tot afgifte aan elkaar van een aantal roerende zaken. In het vonnis geeft de rechtbank niet nader de plaats aan waar de zaken over en weer dienen te worden afgegeven. Over die plaats was voor wat betreft de andere zaken((8)) dan het tweepersoonsbed c.a. op de aan het vonnis voorafgaande comparitie van partijen op 17 oktober 2002 overeenstemming bereikt. De afgifte van die andere - kleinere en veel makkelijker te verplaatsen - zaken zou lopen via de betrokken raadslieden. Het bed en de daarbij horende spullen, over de toedeling waarvan - anders dan voor wat betreft de andere zaken - tijdens de comparitie geen overeenstemming werd bereikt, vormden tezamen een zaak van grotere omvang. Voor de verplaatsing daarvan was een transportmiddel vereist. Afgifte van het bed c.a. via de raadslieden lag dan ook niet voor de hand. Met haar op artikel 3:185 BW Pro stoelend vonnis d.d. 11 december 2002 schiep de rechtbank Middelburg een mede door artikel 6:41 BW Pro beheerste verbintenis tussen partijen die inhield een plicht van de man tot en een recht van de vrouw op afgifte (levering; zie artikel 3:186 BW Pro) van het bed c.a. Omdat het bed c.a. als een individueel bepaalde zaak dient te worden beschouwd en het zich ten huize van de man bevond bij het uitspreken van het vonnis van 11 december 2002, volgt uit de aanhef en sub a van artikel 6:41 BW Pro dat de afgifte van het bed c.a. bij de man diende plaats te vinden of, anders gezegd, dat de vrouw het bed bij de man diende op te halen. Het niet afleveren door de man van het bed bij de vrouw na de betekening van het vonnis d.d. 11 december 2002 vormt dan ook geen tekortschieten van hem in een verplichting. Hij heeft dan ook niet uit dien hoofde een dwangsom verbeurd. De betaling door de man van het bedrag van € 1.350,- wegens verbeurde dwangsommen valt dan ook niet anders aan te merken dan als een onverschuldigde betaling.
2.5.2 Of de man het bedrag van € 1.350 wel of niet onder voorbehoud aan de deurwaarder heeft betaald, is niet van belang voor de vraag of hem een vordering uit onverschuldigde betaling toekomt. In dit verband is van belang dat voor het hebben van een recht op terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling niet is vereist dat de man de betaling in dwaling heeft verricht ((9)). Het terugvorderen door de man van het bedrag van € 1.350,- komt verder niet neer op het ter discussie stellen van het uitvoering geven aan het vonnis van de rechtbank Middelburg van 11 december 2001 als zodanig. Het vonnis is uitgevoerd, het bed c.a. is immers afgegeven, en de conventionele vordering van de man is niet gericht op het terugdraaien daarvan. Een en ander brengt mee dat ook de door de vrouw in appel voorgedragen grief I geen doel zal treffen.
2.5.3 In het kader van de in appel voorgedragen grief IV betoogt de vrouw dat haar reconventionele vordering ook voor toewijzing in aanmerking komt, indien het er rechtens voor gehouden moet worden dat zij het bed c.a. bij de man had moeten ophalen. Ook in dat geval had zij, zo betoogt zij, in redelijkheid de deurwaarder kunnen verzoeken haar bij de afgifte bijstand te verlenen en behoren de daaraan verbonden kosten door de man te worden gedragen. Een juridische grond voor dit laatste wordt niet genoemd en is, naar het voorkomt, ook niet voorhanden. Een en ander betekent dat ook grief IV de vrouw niet kan baten.
2.5.4 Het Hof heeft in appel de vrouw als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld. De door de vrouw in appel aangevoerde grieven kunnen geacht worden ook tegen deze kostenveroordeling te zijn gericht. Aangenomen dat de door de vrouw in appel aangevoerde grieven, indien door het hof beoordeeld, om de hiervoor vermelde redenen door het hof niet gegrond zouden zijn bevonden, ligt het in de rede om aan te nemen dat het hof omtrent de kosten van het geding in hoger beroep in dezelfde zin zou hebben geoordeeld als nu is gebeurd.
2.6 Gezien het voorgaande en gelet op de artikelen 420, 421 en 422 Rv., wordt aan de Hoge Raad in overweging gegeven om het bestreden arrest van het hof te vernietigen zij het slechts voor zover het hof daarin de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep verklaart, en om verder wegens ongegrondheid van de door de vrouw in appel voorgedragen grieven het vonnis, dat de rechtbank Middelburg (sector kanton) op 2 juni 2004 tussen partijen heeft uitgesproken, te bekrachtigen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot partiele vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak op de wijze als hiervoor onder 2.6 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Deze rechtsoverweging is niet door partijen in hoger beroep bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn hier en daar, voorzover nodig voor een goed begrip van de zaak, aangevuld met gegevens uit de gedingstukken.
2. Inleidende dagvaarding onder 9, 10 en 15.
3. Conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie d.d. 10 december 2003, onder 5, 6, 14 en 15.
4. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 35; Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 332, aant. 6.
5. Aldus A-G mr. Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 2.8) vóór HR 6 februari 2004, NJ 2004, 271.
6. Zie hierover Snijders/Wendels a.w., nr. 37 en Mollema a.w., aant. 7.
7. Aldus expliciet A-G mr. Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 2.6) vóór HR 6 februari 2004, NJ 2004, 271.
8. Het gaat om: een bandrecorder, een kleine TV, en platenspeler, cassettebandjes, enige kleding, schoenen, een vaarbewijs en een drietal glaasjes.
9. Zie in dit verband Asser-Hartkamp, 4-III, 2006, nr. 318.