Conclusie
Zaaknr. C05/330HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 19 januari 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
1. Woningbouwvereniging Het Oosten
2. N.V. Stadsgoed
verweersters in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) De eerste verweerster in cassatie, Het Oosten, was eigenares van een pand aan de [a-straat 1](2) in [plaats]. Zij heeft dat in 1999 overgedragen aan de tweede verweerster in cassatie, Stadsgoed. Stadsgoed is een dochteronderneming van Het Oosten.
De eiser tot cassatie, [eiser], huurde sinds 1989 in het in deze overdracht begrepen object een bedrijfsruimte op de begane grond met een woonruimte op de eerste verdieping. De bedrijfsruimte had als contractuele bestemming: coffeeshop.
2) [Eiser] is van begin 1999 tot maart 2000 gedetineerd geweest. Tijdens de detentie van [eiser] heeft een derde, [betrokkene 1], het gebruik van de betreffende bedrijfsruimte overgedragen gekregen. In november 1999 hebben [eiser] en [betrokkene 1] aan Het Oosten c.s. verzocht om [betrokkene 1] in de plaats van [eiser] als huurder aan te merken. Dat verzoek hebben Het Oosten c.s. (na enige "bedenktijd") afgewezen.
3) Op enig moment heeft [eiser] een huurachterstand laten ontstaan van circa f 27.000,-. Het Oosten c.s. hebben [eiser] hiervoor aangesproken. Aanvankelijk werd op de voet van art. 116 (oud) Rv. betaling van de huurachterstand gevorderd, en ontruiming van de bedrijfsruimte en de woonruimte(3). Deze vorderingen zijn door de kantonrechter bij verstek toegewezen. Deze beslissing is na door [eiser] gedaan verzet gehandhaafd.
De bedrijfsruimte en de woonruimte zijn in juli 2000 (gedwongen) ontruimd.
4) [Eiser] heeft ter griffie de aantekening bedoeld in art. 116 lid Pro 5 (oud) Rv. laten doen. Het Oosten c.s. hebben vervolgens [eiser] (opnieuw) aangesproken en gevorderd, kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst, betaling van de huurachterstand en betaling van een vergoeding gelijk aan de huurprijs per maand over de periode van de ontruiming tot de ontbinding van de huurovereenkomst(4).
5) [Eiser] voerde verweer en stelde een vordering in reconventie in. Hij voerde inhoudelijk aan dat Het Oosten c.s. in hun (onderhouds)verplichtingen tekort waren geschoten, wat opschorting van de huurbetaling en verrekening van de verschuldigde huur met schadevergoeding zou rechtvaardigen; en hij vorderde machtiging om [betrokkene 1] op de voet van art. 7A:1635 (oud) BW als huurder in zijn plaats te stellen(5).
6) In eerste aanleg heeft de kantonrechter de conventionele vorderingen van Het Oosten c.s. zo goed als geheel(6) toegewezen en de reconventionele vorderingen van [eiser] afgewezen.
In het namens [eiser] ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank (de procedure werd tot dan toe naar het "oude" procesrecht gevoerd) het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
7) Namens [eiser] is cassatieberoep ingesteld. Het Oosten c.s. hebben, na aanvankelijk verstek te hebben laten gaan(7), laten concluderen tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) In de schriftelijke toelichting namens Het Oosten c.s. wordt opgemerkt dat de reconventionele vordering van de kant van [eiser] aanvankelijk voorwaardelijk is ingesteld (en wel onder de voorwaarde dat de vordering tot ontbinding van Het Oosten c.s. zou worden afgewezen). Zij verbinden daaraan de consequentie dat de klachten van het middel die de reconventie betreffen - en met name de vordering tot indeplaatsstelling - alleen aan de orde (kunnen) komen als blijkt dat aan die voorwaarde is voldaan.
Ik meen er goed aan te doen, in het midden te laten of deze gedachtegang juist is. De rechters in de vorige instanties hebben de reconventionele vorderingen telkens "vol" getoetst, zonder er blijk van te geven dat met het voorwaardelijke karakter daarvan rekening is gehouden. In HR 7 april 1989, NJ 1989, 552, rov. 4.1 wordt - althans: zo kan men die overweging geredelijk lezen - rekening gehouden met de mogelijkheid dat een vordering tot indeplaatsstelling aan de orde kan komen, ook als een tegelijkertijd te beoordelen vordering tot ontbinding zou slagen(8). Nu ik niet als vaststaand wil aannemen dat de reconventionele vorderingen van [eiser] (ook in het vervolg van de procedure) als voorwaardelijk werden voorgedragen dan wel beoordeeld, en ook niet valt uit te sluiten dat de indeplaatsstellingsvordering aan de orde kan komen zelfs wanneer ontbinding aangewezen zou zijn, heeft het volgens mij de voorkeur om alle klachten van het middel te onderzoeken - en dan maar "gewoon" in de volgorde waarin ze zijn voorgesteld.
9) Onderdeel I van het middel klaagt over rov. 6 van het vonnis van de rechtbank, waarin - kort gezegd - wordt geoordeeld dat [eiser] het gebruik van de bedrijfsruimte sedert 1 juli 1999 feitelijk aan [betrokkene 1] had afgestaan. Het onderdeel doet daartoe vooral een beroep op de stelling dat tussen [eiser] en [betrokkene 1] niet zou zijn overeengekomen dat de bedrijfsruimte per 1 juli 1999 in gebruik werd gegeven, maar dat op een later tijdstip zou zijn overeengekomen dat dit "geacht werd" tussen de betrokkenen te gelden.
10) Deze klacht is in de eerste plaats ondeugdelijk omdat op de in het middelonderdeel aangegeven plaatsen in de stukken niet stáát, wat er volgens het middel zou (moeten) staan.
In de genoemde alinea 6 van de Memorie van Grieven is namens [eiser] (slechts) aangevoerd dat in november 1999(9), toen voor het eerst om indeplaatsstelling werd gevraagd, [betrokkene 1] nog steeds als exploitant voor [eiser] optrad. Wanneer er afspraken over de overname zouden zijn gemaakt en waar die precies toe strekten, wordt in de Memorie van Grieven niet vermeld(10). Dat kan de rechtbank dan ook niet hebben "miskend", zoals dit onderdeel beweert. De uitlating tijdens de mondelinge behandeling in appel waarnaar het onderdeel verwijst is gedaan door [betrokkene 1] en niet door [eiser], zodat die niet voetstoots als processuele stelling van [eiser] mag worden opgevat (en dit a fortiori, omdat [betrokkene 1] hier inhoudelijk iets beweerde wat niet spoort met de eerder genoemde stelling(en) uit de Memorie van Grieven).
11) Bovendien faalt de klacht omdat die slechts één feitelijk gegeven naar voren schuift, terwijl de rechtbank aan de hand van een reeks(je) andere feitelijke gegevens (waar het middel niets van zegt) tot een andere waardering van het gebeurde is gekomen dan het middel voorstaat. De vaststelling van wat er is gebleken omtrent de afspraken van [eiser] en [betrokkene 1] (waarvan in alinea 12 van de pleitnota namens [eiser] in appel met een gevoel voor "understatement" wordt gezegd dat deze "op een informele manier met elkaar" omgingen), is geheel feitelijk van aard, en daarom in cassatie aan (her)beoordeling onttrokken. Dat de rechtbank het door dit middelonderdeel benadrukte gegeven niet als doorslaggevend heeft aangemerkt, is het tegendeel van onbegrijpelijk.
12) Subonderdelen 1.3 - 1.5 voeren aan dat de zaak anders zou moeten worden bekeken omdat, zo vat ik het samen, er in het najaar van 1999 een onderhandelingsverhouding tussen Het Oosten c.s. en [eiser] en [betrokkene 1] zou hebben bestaan. Ik zie echter niet in wat dit gegeven voor gewicht in de schaal legt bij de beoordeling van de - zoals ik al aanstipte: kennelijk erg informele - afspraken die tussen [eiser] en [betrokkene 1] zouden zijn gemaakt. Er was niet aangevoerd dat [eiser] en [betrokkene 1] hun afspraken hadden afgestemd op de contacten die er met Het Oosten c.s. waren. Dat dat zo zou zijn ligt, anders dan subonderdeel 1.4 suggereert, ook niet in die mate voor de hand dat men de rechtbank kan verwijten dat zij die mogelijkheid niet uit eigen beweging heeft onderzocht(11).
13) De subonderdelen 1.4 en 1.5 verwijten de rechtbank ook, voorbij te zijn gegaan aan een namens [eiser] gedaan bewijsaanbod. Een bewijsaanbod met betrekking tot de vaststellingen rond de overname van [eiser] en [betrokkene 1] wordt inderdaad in de aangehaalde alinea 9 uit de Memorie van Grieven gedaan.
Wanneer men rov. 6 van het in cassatie bestreden vonnis zo leest, dat de rechtbank de gebleken feiten heeft gewogen en daaruit haar conclusie met betrekking tot de tussen [eiser] en [betrokkene 1] gemaakte afspraken heeft getrokken, dan zou ik deze klacht als gegrond beoordelen(12). Ik neem daarbij in aanmerking dat Het Oosten c.s. de stelling verdedigden dat [eiser] het gehuurde in feite al (eerder) aan [betrokkene 1] had "overgedaan", en dat dat van de kant van [eiser] werd betwist. Dat betekent dat de bewijslast ten aanzien van deze stelling bij Het Oosten c.s. berustte, en dat het bewijsaanbod namens [eiser] dus effectief een aanbod van tegenbewijs was (voor het geval de stellingen van Het Oosten c.s. voorshands als aannemelijk werden beoordeeld). Aangezien voor een aanbod van tegenbewijs niet geldt dat dat in bijzondere mate gespecificeerd moet zijn(13), kan ik voorbij gaan aan de vraag of het namens [eiser] in de Memorie van Grieven gedane bewijsaanbod als voldoende gespecificeerd zou kunnen gelden.
14) Intussen valt uit het zojuist aangehaalde arrest (HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78, rov. 3.6) ook een aanwijzing te putten dat het voor de beoordeling in cassatie verschil maakt of de partij die zich beklaagt over het passeren van haar aanbod van tegenbewijs - in cassatie kenbaar - voldoende had gesteld om als grondslag voor tegenbewijslevering te dienen.
In dit opzicht ligt de onderhavige zaak dan anders dan de zaak die in het bedoelde arrest werd beoordeeld: zoals ik bij de bespreking van de eerdere klachten van onderdeel I al aanstipte, is namens [eiser] weinig concreets omtrent de met [betrokkene 1] gemaakte afspraken aangevoerd. Van de kant van [eiser] zelf is het gebleven bij de vage mededeling dat [betrokkene 1] in november 1999 nog als gemachtigde/zaakgelastigde voor [eiser] optrad en later (bij pleidooi in appel) dat men de overname in november 1999 was overeengekomen (terwijl [betrokkene 1] zelf in de uitlating die subonderdeel 1.2 aanhaalt, beweerde dat er vóór november al een afspraak over de overname was gemaakt); en beide betrokkenen hebben niets ingebracht tegen de vaststelling (van de kantonrechter) dat er een overnamesom was betaald - een vaststelling die, naar ik de rechtbank nageef, moeilijk te rijmen valt met voortzetting van [betrokkene 1]' rol als "zetbaas" voor [eiser]. Met deze gegevens voor ogen valt zeer wel te verdedigen dat [eiser] niet voldoende had gesteld om voor levering van (tegen)bewijs in aanmerking te komen. Ik denk ook dat het dat is, wat de rechtbank voor ogen heeft gestaan bij de overigens niet optimaal duidelijke slotzin van rov. 6.
Aan de hand van deze beschouwingen kom ik er (toch) toe, de klacht betreffende het voorbijgaan aan het bewijsaanbod af te wijzen.
15) Onderdeel II klaagt over het oordeel van de rechtbank dat (erop neerkomt dat) de vordering tot indeplaatsstelling te laat is ingesteld om nog voor beoordeling (of honorering) in aanmerking te komen.
De rechtsleer die voor deze klacht relevant is vat ik aldus samen dat, ofschoon het niet per se nodig is dat indeplaatsstelling is gevorderd vóór er daadwerkelijke overdracht van het in het gehuurde gedreven bedrijf heeft plaatsgehad, toch in elk geval geldt dat de huurder zo spoedig mogelijk na de overdracht het nodige moet doen om tot huuroverdracht te geraken(14). Dat betekent niet dat de huurder meteen de in art. 7A:1635 (oud) BW, thans art. 7:307 BW Pro, bedoelde procedure moet inleiden - het is geoorloofd om te beginnen met een poging tot minnelijke indeplaatsstelling. In de literatuur wordt echter wel aangenomen dat de huurder, nadat duidelijk is geworden dat overdracht langs minnelijke weg "er niet in zit" (en overdracht van het bedrijf wel al is geëffectueerd), (ook) de procedure binnen redelijke termijn moet beginnen(15).
Of de huurder "zo spoedig mogelijk" de vereiste stappen heeft gezet, moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden. In het algemeen zal dat weging van feitelijke gegevens vergen(16).
16) Bij de beoordeling van onderdeel II is verder van belang dat de rechtbank haar oordeel over de ontijdigheid van de vordering van [eiser] vooral baseert op het uitblijven van een adequaat optreden ná het afbreken van de contacten over minnelijke overdracht (waarbij de datum van 7 maart 2000 wordt aangehouden).
In dat licht is duidelijk waarom de subonderdelen 2.2 en 2.3 doel missen: nog daargelaten dat die aansluiting zoeken bij niet-gegronde klachten van onderdeel I, betreffen beide subonderdelen de (rechts)verhouding vóór 7 maart 2000. Wat daarin wordt aangevoerd mist daarom relevantie (althans: is nagenoeg irrelevant) voor een oordeel dat vooral op het stilzitten van [eiser] ná die datum wordt gebaseerd.
17) Voor het betoog van de verdere subonderdelen van onderdeel II is - telkens - mede dragend de stelling, dat het voor [eiser] hangende de procedures tussen betrokkenen die na 7 maart 2000 zijn gevoerd, niet mogelijk zou zijn geweest om eerder dan bij eis in reconventie in oktober 2000 indeplaatsstelling te vorderen.
Deze stelling is ondeugdelijk. Het valt niet in te zien waarom [eiser](17) niet een zelfstandige vordering tot indeplaatsstelling had kunnen instellen zodra de onderhandelingen over minnelijke indeplaatsstelling waren beëindigd. Wat de bedoelde middelonderdelen hierover aanvoeren snijdt, met alle respect gezegd, in geen enkel opzicht hout. Veel meer valt daar, vrees ik, ook niet van te zeggen.
18) Subonderdeel 2.7 doet - nogmaals - een beroep op de onderhandelingsrelatie die tussen partijen heeft bestaan. Ik volsta met de vaststelling dat die niet zó'n prominente plaats in deze zaak inneemt (daarop was in de feitelijke instanties dan ook niet in vergelijkbare mate gehamerd), dat dat tot nadere motivering van het oordeel van de rechtbank zou nopen.
Ik veroorloof mij nog, toe te voegen dat wanneer/nadat een verhuurder de huurder bij wege van provisionele vordering tot ontruiming noodzaakt en de verhuurder daarbij (zoals van de kant van [eiser] was betoogd) voor ogen staat, het gehuurde ingrijpend te renoveren, de noodzaak om niet met een vordering tot indeplaatsstelling te treuzelen een extra accent krijgt: de kans dat met het verloop van de tijd niet, dan wel moeilijk terug te draaien ontwikkelingen de zaak compliceren, is dan immers bijzonder groot. Tegen die achtergrond is eens te minder verwonderlijk dat de rechtbank de opstelling van [eiser] als inadequaat heeft aangemerkt.
Dat leidt tot de uitkomst dat de klachten van onderdeel II in hun geheel moeten worden afgewezen.
19) Onderdeel III voert aan dat als partijen over een plan tot renovatie van het gehuurde geen overeenstemming kunnen bereiken, dat de mogelijkheid van indeplaatsstelling niet uitsluit (of open laat?) - en dat dat afbreuk zou doen aan het oordeel van de rechtbank.
Het betreft hier een van die onwerkelijke onderscheidingen, die men in juridische betogen met (volgens sommigen: te veel) regelmaat aantreft. Natuurlijk vormt het feit dat men het over wezenlijke voorwaarden voor de toekomstige huurrelatie niet eens kan worden wél een (belangrijk) beletsel voor minnelijke overeenstemming over indeplaatsstelling; en natuurlijk kan dat beletsel meebrengen dat de partij die het beletsel ervaart, ervan afziet (en er redelijkerwijs van af kan zien) om verder te onderhandelen. Daar doet het wat sofistische onderscheid dat hier ten tonele wordt gevoerd, niet aan af.
Voorzover het middel wil suggereren dat in art. 7A:1635 (oud) BW besloten ligt dat de verhuurder - binnen zekere marges - verplicht zou zijn om (door) te onderhandelen over indeplaatsstelling op wezenlijk ongewijzigde condities, behoeft geen nadere uitleg, dat dat het geval niet is. De verhuurder kan rechtens verplicht zijn om indeplaatsstelling - door de rechter - te aanvaarden. Hij is niet (ook nog) verplicht om te onderhandelen met als uitgangspunt dat hij tot aanvaarding op (min of meer) ongewijzigde condities verplicht zou zijn.
20) Onderdeel IV voert een aantal argumenten aan die - althans volgens mij - goeddeels los staan van elkaar.
Subonderdeel 4.2 brengt het argument in dat [betrokkene 1] in januari 2000 bepaalde bedragen aan Het Oosten c.s. zou hebben betaald. Ik begrijp niet, wat dit terzake doet. Ik voeg toe dat (ook) hier geldt dat niet duidelijk wordt gemaakt, waar in de feitelijke instanties op dit argument een beroep zou zijn gedaan; zelf heb ik in de stukken ook niet kunnen vinden waar dat gebeurd is.
Het volgens Het Oosten c.s. onbetaald gebleven bedrag aan huur, was op zichzelf niet betwist(18). Men begrijpt niet (althans: ik gaf al aan dat ik niet begrijp) wat het feit dat [betrokkene 1] ergens rond het begin van het ontstaan van de achterstand bepaalde betalingen zou hebben gedaan, dan nog terzake kan doen.
21) De subonderdelen 4.3 - 4.6 bevatten uitvoerige beschouwingen die teruggrijpen - zij het lang niet altijd nauwkeurig - op een ongeveer even uitvoerig debat dat de partijen (ook) in de appelinstantie hebben gevoerd. Belangrijk(st)e punten uit dat debat vormden:
- in hoeverre [betrokkene 1] vóór er enig gebrek aan Het Oosten c.s. was gemeld, belangrijke wijzigingen (i.h.b.: het verwijderen van allerlei voorzieningen) in de gehuurder ruimte(s) had bewerkstelligd;
- in hoeverre (overigens) als vaststaand kon worden aangemerkt dat het gehuurde dusdanig gebrekkig was dat het niet voor het overeengekomen doel (coffeeshop en woonruimte) kon worden gebruikt; en
- in hoeverre er constateringen of toezeggingen van Het Oosten c.s. vielen aan te wijzen, waardoor melding van gebreken van de kant van [eiser] als overbodig konden gelden.
22) Met betrekking tot de drie genoemde punten leert bestudering van de - als gezegd: uitvoerige - uitlatingen van partijen in de stukken:
- dat is erkend dat [betrokkene 1] gipsplaten, een linoleumvloer, een plafond en een keuken had verwijderd vóór er gebreken aan Het Oosten c.s. gemeld waren(19);
- dat concrete (gestelde) gegevens omtrent beperking van de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde weinig in getal zijn, en steeds tussen partijen betwist, ook waar het gaat om de vraag wanneer daarvan sprake zou zijn geweest en in hoeverre de zo-even genoemde initiatieven van [betrokkene 1] daartoe (kunnen) hebben bijgedragen(20); en
- dat namens Het Oosten c.s. is aangevoerd dat opgaven van (voor haar rekening) te verrichten werkzaamheden betrekking hadden op de beoogde renovatie van het gehuurde, en niet op bestaande onderhoudsachterstanden(21).
23) Tegen die achtergrond beoordeel ik de klachten van de subonderdelen 4.3 - 4.6 alle als ongegrond. Anders dan subonderdeel 4.3 aanvoert, kon de rechtbank de daar bedoelde maatregelen van de kant van [betrokkene 1] wel als vaststaand aannemen, en geldt omgekeerd niet dat de daar beweerde gesties van de kant van Het Oosten c.s. vast zouden staan. Onderdeel 4.4, dat gedeeltelijk op onderdeel 4.3 voortbouwt en overigens een in cassatie irrelevante betwisting van een louter feitelijk gegeven bevat, faalt dus evenzeer. Onderdeel 4.5 doet - opnieuw - een beroep op gegevens die niet als vaststaand kunnen gelden (dan bedoel ik de hier ten tonele gevoerde ernstige lekkages) of doet - waar het gaat om de activiteiten van [betrokkene 1] - een beroep op gegevens die in de tegengestelde zin zijn komen vast te staan. Onderdeel 4.6 verbindt conclusies aan de eerdere argumenten, en staat of valt dus met de (on)gegrondheid daarvan.
24) Onderdeel 4.7 voert aan dat gedeeltelijke onbruikbaarheid van het gehuurde een beroep op gedeeltelijke opschorting van de huurbetaling had kunnen rechtvaardigen. Dat is natuurlijk zo; maar er was niet aangevoerd dat deze mogelijkheid in het gegeven geval aan de orde was, en (dus) ook niet aangegeven in welke mate dat zo zou zijn. Daarbij is van belang dat de debiteur die zich er op wil beroepen dat zijn wanprestatie van onvoldoende ernst of relevantie was om ontbinding te rechtvaardigen - en dat was wat hier centraal stond - datgene heeft te stellen en (uiteraard: bij tegenspraak) te bewijzen wat hij aan dit betoog ten grondslag legt(22). Hier was dat dus niet gebeurd, en kon de rechtbank al daarom de hier bedoelde stelling, in dit kader, niet onderzoeken. Eenmaal gegeven dat tegen de ontbinding geen steekhoudend verweer werd gevoerd, ontviel ook het belang aan het beroep op het opschortingsrecht: na ontbinding kan opschorting immers niet meer geldend worden gemaakt(23).
25) Onderdeel V bevat geen zelfstandige klachten, maar grijpt alleen op de eerder aangevoerde klachten terug.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan het vonnis van de kantonrechter in eerste aanleg van 16 augustus 2001, rov. 1.1 - 1.6 en het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank van 16 juni 2004, rov. 3.
2 Op enkele plaatsen in de processtukken wordt als adres van het betreffende perceel abusievelijk [a-straat 1] genoemd.
3 Kort daarvoor had [betrokkene 1], die daarbij het standpunt innam dat hij inmiddels als huurder moest worden aangemerkt, op de voet van art. 116 (oud) Rv. tevergeefs gevorderd dat Het Oosten c.s. zouden worden veroordeeld om onderhoud aan het gehuurde te plegen.
4 Het prikkelde mijn nieuwsgierigheid wel een beetje, op welke grond de verhuurder die zijn huurders tot ontruiming heeft genoodzaakt, ook voor de periode nadien aanspraak zou kunnen maken op de volledige huurprijs; maar die vraag wordt in dit dossier niet verder opgehelderd.
5 Ingevolge het overgangsrecht bij titel 4 van Boek 7 BW is in de onderhavige zaak nog het vóór de invoering van die titel (per 1 augustus 2003) geldende "oude" huurrecht van toepassing. Art. 7A:1635 (oud) BW is intussen inhoudelijk gelijk aan het thans geldende art. 7:307 BW Pro (een mogelijk als verschil aan te merken bijzonderheid, te vinden in art. 7:291 lid 2 BW Pro, heeft voor de onderhavige zaak geen betekenis).
6 Het Oosten c.s. hadden tevens betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Die vordering heeft de kantonrechter niet geheel toegewezen.
7 Ik vermeld dat om er op te attenderen dat het dossier blijken bevat van flink wat verwikkelingen rond de verstekverlening - vandaar ook het ontbreken van de gebruikelijke vermelding dat het cassatieberoep "regelmatig" is ingesteld. Tijdig is dat wel gebeurd (vonnis rechtbank 16 juni 2004, cassatiedagvaarding 24 september 2004).
8 Asser - Abas (huur) 5 IIA, 2003, nr. 324, gaat er intussen blijkbaar van uit dat dat niet zo is. In de - destijds controversiële - zaak uit HR 7 mei 1976, NJ 1977, 83 "lag deze vraag wel op tafel" maar ging het cassatiemiddel daaraan voorbij. Zie ook HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, rov. 3.8 en alinea 30 van de conclusie van A - G Vranken bij dat arrest.
9 De vermelding "november 2000" bij grief 2 merk ik aan als een kennelijke vergissing.
10 In de pleitnota namens [eiser] in appel, alinea 11, staat wel dat [eiser] en [betrokkene 1] de overname in november 1999 zouden zijn overeengekomen, maar daar wordt (weer) niet aangeduid dat er overname "met terugwerkende kracht" zou zijn afgesproken. 11 Ter vermijding van mogelijk misverstand: ik denk dat de rechter een argument als het onderhavige ook niet mág onderzoeken als daarop niet door een van de partijen een beroep is gedaan - dat zou op gespannen voet staan met de verplichting om de feitelijke grondslag van het geding niet aan te vullen.
12 Waarbij ik er dan overheen stap dat de klacht letterlijk genomen alleen "voortbouwt" op de zojuist als onhoudbaar beoordeelde gedachte, dat de rechtbank (bij het oordeel over de overnameovereenkomst [eiser]/[betrokkene 1]) met de onderhandelingsverhouding tussen partijen rekening had moeten houden. In dat verband valt (ook) niet in te zien dat het bewijsaanbod terzake deed (althans: dat dat nader aandacht behoefde). Gaat men er echter van uit dat de cassatieklachten het bewijsaanbod ook overigens aan de orde stellen, dan ligt dat (mogelijk) anders.
13 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78, rov. 3.6; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 48.
14 HR 14 april 2000, NJ 2000, 408 en 409, rov. 3.11 en 3.2 respectievelijk; HR 12 februari 1999, NJ 1999, 366, rov. 3.3; HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22 m.nt. PAS, "O. omtrent onderdeel II". Deze rechtspraak is in de literatuur zonder kritiek gebleven (een opmerkelijke uitzondering): Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 307, aant. 21 en 22; T&C Huurrecht, 2006, Rossel, art. 7:307, aant. 2 onder b; De Jonge, Huurrecht, 2006, nr. 58.4; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 250; Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2005, p. 321 - 322; Asser - Abas (huur) 5 IIA, 2003, nr. 324; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, nrs. 8.7 en 8.8; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 455 - 456.
15 Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 307, aant. 21 en 22; T&C Huurrecht, 2006, Rossel, art. 7:307, aant. 2 onder b.
16 HR 14 april 2000, NJ 2000, 408 en 409, rov. 3.11 en 3.2 respectievelijk.
17 Subonderdeel 2.5 lijkt ervan uit te gaan dat het op de weg van [betrokkene 1] had gelegen om een vordering tot indeplaatsstelling te entameren. Als hier al niet van een simpele stelfout sprake is, gaat dit argument natuurlijk heen langs de gedachtegang van de rechtbank, waarin centraal staat wanneer van [eiser] gevergd mocht worden dat die op de kwestie van indeplaatsstelling terug kwam.
18 Ik liet in voetnoot 4 al even blijken dat dat mij wat verbaasd heeft.
19 Zie bijvoorbeeld de pleitaantekeningen namens [eiser] in appel, alinea 18 en de uitlatingen van [betrokkene 1] bij de mondelinge behandeling (pleidooi), proces-verbaal, p. 4, voorlaatste alinea.
20 O.a. Memorie van Antwoord, alinea's 13 en 20 - 21.
21 O.a. Memorie van Antwoord, alinea 14.
22 O.a. HR 31 december 1993, NJ 1994, 317, rov. 3.3.
23 Dat is anders als het gaat om een beroep op partiële ontbinding (huurvermindering) of op schadevergoeding in verband met gebreken; maar die aspecten kan ik al daarom laten rusten, omdat dit middelonderdeel daar niet naar verwijst.