Conclusie
Rolnummer C05/262HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 26 januari 2007
Conclusie inzake
Stichting Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek Seksualiteit
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Inzet van deze cassatiezaak is - evenals in de zaak onder rolnummer C05/218 waarin ik heden concludeer - het in art. 3:301 lid 2 BW Pro opgenomen voorschrift dat verzet, appel of cassatie tegen een uitspraak waarin de rechter - op de voet van art. 3:300 lid 2 BW Pro - heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een akte tot levering van een registergoed, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in het in art. 433 Rv Pro. bedoelde rechtsmiddelenregister. Het voorschrift strekt ertoe dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW Pro, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek zodanig beroep niet is ingesteld, hetgeen van belang is met betrekking tot de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid; deze beperkte strekking brengt mee dat de niet-ontvankelijkheid zich beperkt tot het gedeelte van de uitspraak dat in de plaats treedt van de akte (HR 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt HJS). In het onderhavige geding waarin de rechtbank thans eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting) in haar eindvonnis heeft veroordeeld tot levering van een villa aan thans verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) tegen betaling van € 589.914,28 (de waarde in bewoonde staat) met de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte indien de Stichting niet aan de veroordeling voldoet, heeft het hof de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen deze beslissingen op de grond dat geen inschrijving van het hoger beroep heeft plaatsgevonden in het rechtsmiddelenregister. Daartegen richt zich het middel met het betoog dat moet worden aangenomen dat het rechtsmiddel ontvankelijk is indien het rechtsmiddel alsnog wordt ingeschreven voordat het vonnis waartegen het rechtsmiddel zich richt - gelet op de in art. 3:301 BW Pro genoemde vereisten - voor inschrijving in de openbare registers vatbaar is; het middel betoogt voorts dat het beroep ontvankelijk is voorzover het zich richt tegen de verschuldigde koopprijs.
2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende (zie rechtsoverweging 2.2 van het bestreden arrest):
i) [Betrokkene 1] heeft in 1992 een deel van de hem in eigendom toebehorende en door hem bewoonde villa, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], verhuurd aan [verweerder] en [betrokkene 2] onder het beding dat de laatsten een deel van de verzorging van [betrokkene 1] op zich zouden nemen en hem gezelschap zouden houden.
ii) [Betrokkene 1] heeft in een schriftelijk stuk, gedateerd 17 oktober 1992 en met als opschrift "Opdracht aan de executeur-testamentair", onder meer opgenomen dat de laatste de villa binnen zes maanden na het overlijden van [betrokkene 1] aan [verweerder] en [betrokkene 2] te koop dient aan te bieden en dat de koopprijs door een deskundige zal worden vastgesteld.
iii) [Betrokkene 1] is op 22 april 1998 overleden. Hij heeft bij testament de Stichting benoemd tot algemeen erfgenaam en [betrokkene 3], toentertijd bestuurslid van de Stichting, tot executeur-testamentair.
iv) De vrije verkoopwaarde van de woning is in mei 1998 door [A] makelaars te [plaats] getaxeerd op f 1.500.000,- en de executiewaarde op f 1.300.000 (€ 589.914,28). [Betrokkene 3] heeft daarna de villa tegen de executiewaarde aan [verweerder] en [betrokkene 2] te koop aangeboden, die dit aanbod niet dadelijk hebben aanvaard. Bij brief van 29 november 1998 heeft [betrokkene 3] onder meer aan [betrokkene 2] geschreven dat er noch met [verweerder] noch met hem meer over de villa werd onderhandeld.
3. In dit geding heeft [verweerder] primair gevorderd de Stichting te veroordelen de litigieuze woning aan hem te leveren tegen betaling van € 589.914,28 en daartoe mede te werken aan het verlijden van de akte tot levering en te bepalen dat wanneer de Stichting niet aan de gevraagde veroordeling voldoet het vonnis de kracht zal hebben van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering ter uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Subsidiair heeft hij gevorderd de Stichting te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Voorts heeft hij buitengerechtelijke kosten gevorderd.
[Verweerder] heeft daartoe gesteld dat [betrokkene 1] aan hem en zijn toenmalige partner [betrokkene 2] in november 1992 - in het kader van de afspraak dat zij bij [betrokkene 1] in huis zouden komen wonen om hem te verzorgen - een koopoptie op de woning heeft verleend inhoudende dat zij deze optie na zijn overlijden konden uitoefenen tegen vergoeding van de alsdan geldende marktprijs in bewoonde staat, dat hij na het overlijden van [betrokkene 1] heeft aangegeven de optie te willen uitoefenen en met [betrokkene 3] in onderhandeling is getreden zodat het onherroepelijke aanbod (dat in de optie ligt besloten) is aanvaard doch dat hij evenwel - aanvankelijk - de voorgestelde prijs van f 1.300.000,- van de hand heeft gewezen omdat de waarde in onbewoonde staat - uitgaande van de door [A] Makelaars getaxeerde waarde van f 1.500.000,- in onbewoonde staat - op f 900.000,- (60% van voornoemd bedrag) diende te worden gesteld en niet op de door [A] Makelaars getaxeerde executiewaarde (de waarde vrij van huur) van f 1.300.000,-. In dit geding echter richt hij zich eenvoudigheidshalve naar de taxatie van [A] en betoogt hij dat de Stichting - die als enig erfgenaam van [betrokkene 1] aan de door hem in 1992 gesloten overeenkomst is gebonden - de optie dient uit te voeren tegen een koopprijs van € 589.914,28.
De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat [betrokkene 1] aan [verweerder] en [betrokkene 2] een (rechtsgeldige) koopoptie heeft verleend althans dat deze optie recht gaf op verkrijging van de woning tegen vergoeding van (uitsluitend) de waarde in bewoonde staat. Voorts heeft zij betoogd dat de optie is vervallen omdat [verweerder] het aanbod van de executeur-testamentair heeft verworpen, dat laatstgenoemde niet bevoegd was zelfstandig een overeenkomst te sluiten die tot vervreemding van het aan de Stichting als erfgenaam toebehorende pand zou kunnen leiden alsmede dat toewijzing van de vordering van [verweerder] in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat daarmee de gehele waardestijging van het pand - dat inmiddels f 3.000.000,- waard zou zijn - aan [verweerder] (die voornemens is het pand direct door te verkopen) ten goede zou komen terwijl deze zich na de huuropzegging door de Stichting in 1998 gedurende twee jaar niet meer op de koopoptie heeft beroepen. Voorts stelde de Stichting nog dat [verweerder] en [betrokkene 2] zijn tekortgeschoten in hun verplichting om voor [betrokkene 1] te zorgen.
4. De rechtbank te Haarlem heeft, na het houden van een schikkingcomparitie ingevolge een tussenvonnis d.d. 2 september 2002, [verweerder] in haar tussenvonnis van 4 juni 2003 belast met het bewijs van zijn stelling dat in november 1992 in het kader van de tussen [verweerder] en [betrokkene 2] gesloten verzorgingsovereenkomst door [betrokkene 1] aan [verweerder] en [betrokkene 2] een koopoptie is verstrekt, (uitsluitend) inhoudende dat [verweerder] en [betrokkene 2] na de dood van [betrokkene 1] het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen de alsdan geldende marktprijs in bewoonde staat zouden kunnen kopen.
Nadat [verweerder] een vijftal getuigen, onder wie [verweerder] zelf, heeft doen horen en de Stichting heeft afgezien van contra-enquête heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 12 mei 2004 geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs (rechtsoverweging 5.5-5.8). De rechtbank heeft vervolgens de door de Stichting gevoerde verweren alle verworpen (rechtsoverweging 5.9-5.15) en de (primaire) vordering van [verweerder] toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis de [betrokkene 1] Stichting veroordeeld om het onroerend goed, kadastraal bekend gemeente Bloemendaal sectie [A] nr. [001] aan de [a-straat 1] aan [verweerder] te leveren tegen betaling door [verweerder] van een koopsom groot € 589.914,28 en daartoe op eerste oproep te verschijnen ten kantore van de door [verweerder] aan te wijzen notaris en mede te werken aan het verlijden van de akte tot levering op de gebruikelijke voorwaarden (dictum onder 6.1) en heeft zij bepaald dat wanneer de Stichting niet aan de gevraagde veroordeling voldoet, het vonnis de kracht zal hebben van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering ter uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst (dictum onder 6.2). De rechtbank heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (dictum onder 6.6).
5. Tegen de beide tussenvonnissen en het eindvonnis heeft de Stichting hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij pleidooi heeft [verweerder] betoogd (zo blijkt uit de overgelegde pleitnota) dat navraag bij de griffie van de rechtbank Haarlem heeft geleerd dat de appeldagvaarding niet is ingeschreven in het register als bedoeld in art. 433 Rv Pro. en dat zulks betekent dat de Stichting gelet op art. 3:301 lid 2 BW Pro niet ontvankelijk is in haar beroep tegen dat eindvonnis nu in dat vonnis waarvan beroep bij de beslissing onder 6.2 is bepaald dat wanneer de Stichting niet aan de gevraagde veroordeling voldoet, het vonnis de kracht zal hebben van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering ter uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De Stichting heeft - zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting waar partijen hebben gepleit - betoogd dat het verweer met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid tardief is, dat lid 1 van art. 3:301 BW Pro bepaalt dat het vonnis moet zijn betekend aan degene die tot levering is veroordeeld, dat zulks niet is gebeurd, en dat verder in verband met het overleg tussen partijen is besloten te wachten op de uitkomst van het hoger beroep en dat de Stichting uiteraard zo nodig vrijwillig zal meewerken. Het hof heeft het betoog van [verweerder] gehonoreerd. Na te hebben overwogen dat geen grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen zodat de Stichting ook in zoverre niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen, dat de eerste appelgrief (gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank) ongegrond is en de zevende appelgrief tardief naar voren is gebracht, heeft het hof daartoe - in rechtsoverweging 2.6 - als volgt overwogen:
"Bij het eindvonnis heeft de rechtbank bepaald - met inachtneming van art. 3:300 lid 2 BW Pro - dat dit in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte indien de Stichting niet meewerkt aan de levering. Ingevolge art. 3:301 lid 2 dient Pro de inschrijving van het hoger beroep tegen het eindvonnis op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na instelling daarvan te geschieden in het in art. 433 Rv Pro. bedoelde register. Die inschrijving heeft niet plaatsgevonden, zodat de Stichting niet kan worden ontvangen voorzover haar klachten zich richten tegen de beslissingen 6.1 en 6.2 van het eindvonnis en de rechtsoverwegingen waar deze op voortbouwen.
De grieven 2 tot en met 6 richten zich alle tegen de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op het totstandkomen van een koopovereenkomst en de verplichting van de Stichting om de villa aan [verweerder] te leveren, zodat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar beroep tegen het eindvonnis. Dat [verweerder] het eindvonnis (nog) niet heeft doen betekenen kan daaraan, anders dan de Stichting meent, niet afdoen. Het eindvonnis is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard - waartegen geen voorziening is gevorderd - zodat [verweerder] op de voet van art. 3:301, eerste lid aanhef en sub b BW het recht heeft om dat vonnis alsnog aan de Stichting te doen betekenen en in de openbare registers te doen inschrijven, zodat de strekking van art. 3:301 lid 2 BW Pro - de bescherming van derden die op een dergelijke inschrijving afgaan - onverkort van toepassing blijft. Voorts zijn geen genoegzame feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot het oordeel nopen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] in dit geval een beroep doet op art. 3:301 lid 2 BW Pro".
Het hof heeft vervolgens de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de tussenvonnissen en het heeft het eindvonnis bekrachtigd.
6. De Stichting heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting op de zaak gegeven, waarna de Stichting heeft gerepliceerd. Uit de gedingstukken blijkt dat de Stichting het cassatieberoep - tijdig - heeft doen inschrijven in het in art. 433 Rv Pro. bedoelde register.
Het cassatiemiddel
7. Middelonderdeel 1 poneert bij wijze van algemene regel de stelling dat gelet op enerzijds het belang dat art. 3:301 lid 2 BW Pro beoogt te dienen (kort gezegd de bescherming van derden die afgaan op (de eigendomsverkrijging die het gevolg is van) de inschrijving van een in art. 3:300 lid 2 BW Pro bedoelde uitspraak in de openbare registers) en anderzijds de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid die art. 3:301 lid 2 BW Pro stelt op een verzuim van inschrijving van het rechtsmiddel, moet worden aangenomen dat indien is verzuimd het rechtsmiddel binnen acht dagen na instelling daarvan in te schrijven, het rechtsmiddel niettemin ontvankelijk is indien het rechtsmiddel alsnog wordt ingeschreven voordat het vonnis waartegen het rechtsmiddel zich richt ingevolge het bepaalde in art. 3:301 lid 1 sub b en Pro/of art. 3:301 lid 3 BW Pro vatbaar is voor inschrijving in de openbare registers aangezien er immers geen sprake kan zijn van een (eigendomsverkrijging als gevolg van) een inschrijving van het vonnis waarop derden zouden kunnen afgaan zolang het vonnis dat in de plaats treedt van de akte van levering niet in de openbare registers kan worden ingeschreven. Het onderdeel betoogt dat in casu het vonnis van de rechtbank slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven indien - zoals art. 3:301 lid 1 sub b BW Pro vereist - het vonnis is betekend aan de Stichting en sedertdien een termijn van veertien dagen is verstreken en indien - gelet op art. 3:301 lid 3 BW Pro dat overlegging vereist van een notariële verklaring waaruit van vervulling van aan de werking van de uitspraak gebonden voorwaarden blijkt - uit een notariële verklaring kan blijken dat [verweerder] de koopsom van € 589.914,28 voldoet of heeft voldaan en de Stichting niet heeft voldaan aan de veroordeling om mee te werken aan het verlijden van de akte tot levering. Het middelonderdeel betoogt dat uit het door het hof vastgestelde feit dat [verweerder] het eindvonnis nog niet heeft doen betekenen logischerwijs volgt dat de termijn van veertien dagen nog niet is verstreken en dat niet uit een notariële verklaring kan blijken dat [verweerder] de koopsom van € 589.914,28 voldoet of heeft voldaan en dat de Stichting niet heeft voldaan aan de veroordeling om mee te werken aan het verlijden van de akte tot levering. Het middelonderdeel klaagt dat het hof mitsdien het verweer van de stichting niet had mogen verwerpen maar had moeten vaststellen dat, althans dienen te onderzoeken of, inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister nog mogelijk was voordat het vonnis vatbaar was voor inschrijving in de openbare registers en de Stichting de gelegenheid moeten bieden om het hoger beroep alsnog in te schijven in het rechtsmiddelenregister op een tijdstip voordat het vonnis in eerste aanleg vatbaar werd voor inschrijving in de openbare registers. Het onderdeel klaagt dat voorzover het hof heeft geoordeeld dat de belangen van derden, met het oog waarop art. 3:301 lid 2 is Pro geschreven, zich verzetten tegen toepassing van deze door het middel bepleite regel, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is omdat bij toepassing van deze regel er geen sprake van kan zijn dat derden op de inschrijving van het vonnis afgaan zonder dat uit het rechtsmiddelenregister blijkt dat tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld.
8. Art. 3:301 BW Pro bevat enkele procedurele voorschriften met betrekking tot uitspraken waarin de rechter - op de voet van art. 3:300 lid Pro 2 - heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een (deel van) van een tot levering van een registergoed bestemde akte. Het eerste en het derde lid zien op de inschrijving van zodanige uitspraak in de openbare registers als voorwaarde voor de eigendomsovergang (art. 3:89 BW Pro). Het eerste lid bepaalt dat een zodanige uitspraak slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven indien zij is betekend aan degene die tot levering is veroordeeld en a. in kracht van gewijsde is gegaan of b. uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en een termijn van veertien dagen - of zoveel langer of korter als in de uitspraak is bepaald - sedert de betekening zijn verstreken. Daaraan wordt in het derde lid toegevoegd dat indien de werking van de uitspraak aan een voorwaarde is gebonden, de bewaarder de inschrijving van die uitspraak weigert indien niet tevens een notariële verklaring of een authentiek afschrift daarvan wordt overgelegd, waaruit van de vervulling van de voorwaarde blijkt. De eis van betekening houdt verband met art. 430 lid 3 Rv Pro. waar wordt bepaald dat geen executoriale titel kan worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten; het eerste lid van art. 3:301 stelt Pro buiten twijfel dat een dergelijke betekening ook is vereist voor het onderhavige geval van reële executie (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1400). Wat de eis van kracht van gewijsde of uitvoerbaarheid bij voorraad betreft, wordt in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet vermeld dat in het geval van kracht van gewijsde duidelijk is dat inschrijving op haar plaats is maar dat zich hier de technische moeilijkheid voordoet dat het in de praktijk vaak niet goed doenlijk is op betrouwbare wijze vast te stellen of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dat hier, nu het gaat om een door de inschrijving van de uitspraak rechtstreeks tot stand te brengen rechtsovergang, is vastgehouden aan de maatstaf van kracht van gewijsde in dier voege dat in het tweede lid enige voorschriften zijn opgenomen die met het oog hierop voor het instellen van rechtsmiddelen enige nadere regels bevatten. Tevens wordt aangetekend dat inschrijving ook mogelijk is als de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard nu deze mogelijkheid van inschrijving moeilijk kan worden gemist aangezien het belang van de eiser bij een onverwijlde totstandkoming van de levering zeer dringend kan zijn. (Zie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1400 en 1401).
In het tweede lid is bepaald dat verzet, hoger beroep en cassatie tegen de zojuist bedoelde uitspraken op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moeten worden ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv Pro.; laatstgenoemde bepaling houdt in dat de partij die verzet heeft gedaan of hoger beroep of beroep in cassatie heeft ingesteld, de bevoegdheid heeft daarvan ter griffie van het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gedaan, aantekening te doen houden van het instellen van het rechtsmiddel in een daartoe bestemd register, onder vermelding van de namen van partijen, de dagtekening van het vonnis en die van het verzet, het hoger beroep of het beroep in cassatie. In de Memorie van Toelichting wordt in dit verband verwezen naar de toelichting op art. 3:27 (art. 3.1.2.9) waar wordt opgemerkt dat door een regeling als de onderhavige de voormelde griffier in staat wordt gesteld om aan de hand van zijn register en de hem overgelegde exploten waarbij de uitspraak is betekend, in staat is te beoordelen of nog een gewoon rechtsmiddel openstaat, en zo dit niet het geval is, aan de eiser een desbetreffende verklaring af te geven als in art. 25 Kadasterwet Pro voor de inschrijving van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak vereist (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1400-1402 juncto p. 1107-1108 en p. 1114-1115). Wordt het bepaalde in het tweede lid van art. 3:301 BW Pro in de parlementaire geschiedenis met name in verband gebracht met art. 25 lid 1 aanhef Pro en onder a Kadasterwet dat voor inschrijving van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis als vereiste stelt een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan inhoudende dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, Uw Raad heeft in zijn hierna aangehaalde arrest van 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt. HJS, benadrukt dat de omstandigheid dat de griffier kan afgaan op het in art. 433 Rv Pro. bedoelde register niet alleen van belang is in het in art. 25 lid 1 aanhef Pro en onder a en b Kadasterwet genoemde geval, maar ook in het geval waarin de in art. 3:300 lid 2 BW Pro bedoelde uitspraak bij voorraad uitvoerbaar is verklaard. In zodanig geval, aldus uw Raad, draagt de veroordeling een niet definitief karakter zolang daartegen nog beroep in cassatie openstaat of, indien cassatie is ingesteld, het geding nog niet definitief tot een einde is gekomen. Zou de termijn voor het instellen van beroep zijn verstreken nadat van de bevoegdheid om de uitspraak bij voorraad uit te voeren gebruik is gemaakt, dan zal - aldus uw Raad - alsnog een verklaring van de griffier als bedoeld in art. 25 Kadasterwet Pro kunnen worden ingeschreven om buiten twijfel te stellen dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat tegen de reeds ingeschreven uitspraak. Om een en ander buiten twijfel te stellen zal een zodanige verklaring ook ingeschreven kunnen worden ingeval met inschrijving wordt gewacht totdat de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel is verstreken. Bovendien, zo komt mij voor, zullen bij de griffier desgewenst ook door derden inlichtingen ingewonnen kunnen worden over de vraag of binnen de termijn een gewoon rechtsmiddel is ingesteld.
9. Het middelonderdeel verwijst naar het zojuist reeds genoemde arrest van uw Raad van 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt HJS, waarin ten aanzien van de strekking van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro het volgende is overwogen:
"4.2.1. Het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 strekt Pro ertoe, zoals ook naar voren komt uit de Memorie van Toelichting bij art. 3:301, dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid Pro 1, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van beroep in cassatie verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1400 - 1402). Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet Pro bedoelde verklaring, dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het in art. 433 bedoelde Pro register. Zulks is niet alleen van belang in de in art. 25 lid 1 onder Pro a en b genoemde gevallen maar ook in dat waarin de in art. 3:300 lid 2 bedoelde Pro uitspraak bij voorraad uitvoerbaar is verklaard. In zodanig geval draagt de veroordeling zolang daartegen nog beroep in cassatie openstaat, of, indien cassatie is ingesteld, het geding nog niet definitief tot een einde is gekomen, een niet definitief karakter. Zou de termijn voor het instellen van beroep in cassatie zijn verstreken nadat van de bevoegdheid om de uitspraak bij voorraad uit te voeren gebruik is gemaakt, dan zal alsnog een verklaring van de griffier als bedoeld in art. 25 Kadasterwet Pro kunnen worden ingeschreven om buiten twijfel te stellen dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat tegen de reeds ingeschreven uitspraak.
Uit dit een en ander volgt dat het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 een Pro beperkte strekking heeft. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat de in art. 3:301 lid 2 voorziene Pro niet-ontvankelijkheid het cassatieberoep ook treft voorzover dit klachten richt tegen oordelen die niet betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. Leiden laatstbedoelde klachten tot cassatie en verwijzing, dan zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zo de geschilpunten waarover alsnog moet worden beslist verband houden met de ingeschreven en inmiddels onherroepelijk geworden beslissing, daarmee rekening moeten houden bij zijn verdere beoordeling van het geschil."
In een later arrest - HR 19 november 2004, NJ 2006, 216, m.nt. HJS - werd onder verwijzing naar het arrest van 24 december 1999 het volgende overwogen:
"4.2 In het geval de in art. 3:300 lid 2 bedoelde Pro uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard draagt de veroordeling, zolang daartegen nog beroep in cassatie openstaat of, indien cassatie is ingesteld, het geding nog niet tot een einde is gekomen, een niet-definitief karakter. Dit staat met de zojuist bedoelde rechtszekerheid op gespannen voet. Maar enerzijds kan de mogelijkheid een zodanige uitspraak te doen moeilijk worden gemist om de in de memorie van toelichting bij art. 3:301 genoemde Pro redenen, terwijl anderzijds juist om die rechtszekerheid zo goed mogelijk te dienen, in art. 3:301 lid 2 de Pro eis is gesteld dat een rechtsmiddel tegen een zodanig veroordelend vonnis in de in art. 433 Rv Pro. bedoelde registers wordt ingeschreven.
4.3 In de onderhavige zaak heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de verlangde voorziening alsnog geweigerd. Naar de letter van art. 3:301 is Pro hier dus niet sprake van een geval waarin een tegen die uitspraak ingesteld cassatieberoep op de voet van het tweede lid van dit artikel dient te worden ingeschreven in de in art. 433 Rv Pro. bedoelde registers. Verdedigbaar is echter dat naar de strekking van art. 3:301 lid 2 ook Pro in een zodanig geval het ingestelde rechtsmiddel dient te worden ingeschreven. Indien het cassatieberoep zou leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het hof herleeft immers ook de door de voorzieningenrechter gedane uitspraak, en zou, ingeval van verwijzing door de Hoge Raad, een nieuwe beoordeling van de daartegen aangevoerde grieven moeten plaatsvinden door de rechter naar wie de zaak wordt verwezen.
4.4 Bij afweging van deze, onderling tegenstrijdige, argumenten die kunnen worden ontleend aan enerzijds de tekst van en anderzijds de toelichting op art. 3:301 BW Pro, geven eerstgenoemde argumenten de doorslag. Nu in art. 3:301 BW Pro de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid wordt gesteld op een verzuim van inschrijving, bestaat onvoldoende aanleiding om die bepaling, waarvan de Hoge Raad in zijn hiervoor in 4.1 aangehaalde arrest al heeft overwogen dat zij een beperkte strekking heeft, uit te breiden tot een geval dat door de - recentelijk totstandgekomen - wettekst niet wordt bestreken."
10. Anders dan in de zojuist genoemde zaken - waarin het ging om de uitleg van art. 3:301 lid 2 BW Pro ter bepaling van de reikwijdte van de regeling en de daarin opgenomen sanctie - bepleit het middel in de onderhavige zaak een uitzondering op de wettelijke regeling bestaande in de mogelijkheid het verzuim om het desbetreffende rechtsmiddel binnen acht dagen in te schrijven, te herstellen zolang de uitspraak nog niet vatbaar is voor inschrijving in de openbare registers en de belangen van derden, met het oog waarop art. 3:301 lid 2 is Pro geschreven, volgens het middel derhalve niet in het geding kunnen zijn. Dit betoog heeft op het eerste gezicht aantrekkingskracht; ook [verweerder] stelt in zijn schriftelijke toelichting dat "niet ontkend kan worden dat art. 3:301 lid 2 BW Pro een draconisch voorschrift is en dat zulks licht de neiging af kan roepen om de scherpe kantjes van het artikel af te slijpen." Toch meen ik dat een herstelmogelijkheid als door het middel bepleit niet moet worden aanvaard.
Aan de door het middel bepleite uitzondering kleven de volgende bezwaren. Anders dan het middel het voorstelt, zal het niet steeds mogelijk zijn om eenvoudig vast te stellen dat is voldaan aan de door het middel bedoelde (negatieve) voorwaarde dat de uitspraak nog niet vatbaar is voor inschrijving, waarbij het middel het oog heeft op de bepaling dat de uitspraak moet zijn betekend en dat sedert de betekening de termijn als bedoeld in art. 3:301 lid 2 onder Pro b moet zijn verstreken, en op de bepaling van het derde lid van art. 3:301 dat Pro indien de werking van de uitspraak aan een voorwaarde is gebonden aan de bewaarder een notariële verklaring moet worden overgelegd waaruit van vervulling van aan de werking van de uitspraak gebonden voorwaarden blijkt. Zo is voorstelbaar dat discussie ontstaat over de vraag of de rechter aan de werking van zijn uitspraak voorwaarden als bedoeld in het derde lid van art. 3:301 heeft Pro verbonden; zo lijkt in de onderhavige zaak niet aanstonds duidelijk dat de rechter - zoals het middel betoogt - aan zijn uitspraak de voorwaarde heeft verbonden dat de koopsom wordt voldaan of is voldaan. Omdat het gaat om negatieve vereisten - het vonnis is nog niet betekend, de voorwaarden zijn nog niet vervuld - zal het doorgaans voor de partij die zich beroept op de ontvankelijkheid van zijn beroep niettegenstaande zijn verzuim dat beroep binnen acht dagen in het rechtsmiddelenregister in te schrijven, doorgaans niet eenvoudig zijn aan te tonen dat zijn beroep desondanks ontvankelijk is. Weliswaar zal de wederpartij doorgaans - mede gelet op het voorschrift van art. 3:301 lid 3 BW Pro - vrij eenvoudig kunnen aantonen dat het vonnis wel reeds inschrijfbaar is en zal zulks wellicht ook van hem kunnen worden gevergd maar op deze wijze raakt men wel ver verwijderd van het uitgangspunt dat degene die het rechtsmiddel instelt dient aan te tonen dat aan het inschrijvingsvereiste van art. 3:301 is Pro voldaan (zie: HR 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt. HJS).
Bezwaarlijk is voorts dat de rechter in de door het middel verdedigde opvatting niet kan volstaan met een beoordeling van het niet-ontvankelijkheidverweer aan de hand van de dan ter beschikking staande gegevens. Betoogd wordt immers dat de rechter niet alleen dient te onderzoeken of de in vorige instantie gegeven uitspraak reeds vatbaar is voor inschrijving in de openbare registers maar ook of inschrijving van het rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister die nog niet heeft plaatsgevonden, nog mogelijk is voordat die uitspraak in de openbare registers kan worden ingeschreven. Zoals het hof op zichzelf terecht heeft overwogen, blijft de wederpartij onverminderd gerechtigd om het vonnis in eerste aanleg alsnog in te schrijven ingeval aan de vereisten is voldaan. Aldus bestaat het gevaar dat de beoordeling van de ontvankelijkheid wordt doorkruist in die zin dat de feiten en omstandigheden die daarvoor van belang zijn niet vaststaan maar zich gedurende het daarover te voeren partijdebat nog wijzigen. Omdat niet ondenkbaar is dat de wederpartij in de verleiding komt om uit oneigenlijke beweegredenen alsnog tot betekening over te gaan van een uitspraak die overigens geen voorwaarden als in het derde lid van art. 3:301 bedoeld Pro bevat, kan in zo'n geval tevens een geschil ontstaan over de toelaatbaarheid van deze handelwijze.
In de derde plaats zal het aanvaarden van de hier bepleite uitzondering afgrenzingproblemen in het leven roepen; er laten zich immers meer situaties denken waarin toepassing van art. 301 lid 2 BW Pro tot niet-ontvankelijkheid leidt zonder dat de door het middel bedoelde ratio van de bepaling in het geding is. Zo zou bepleit kunnen worden dat de sanctie van (gedeeltelijke) niet-ontvankelijkheid achterwege behoort te blijven indien de uitspraak wel inschrijfbaar is en het rechtsmiddel na het verstrijken van de genoemde termijn van acht dagen is ingeschreven op een moment dat de uitspraak hoewel vatbaar voor inschrijving nog niet is ingeschreven in de openbare registers. Voorts kan men zich afvragen of een uitzondering niet even goed verdedigbaar is wanneer de uitspraak wel is ingeschreven doch geen verklaring als bedoeld in art. 25 Kadasterwet Pro is afgegeven.
Ten slotte bestaat het zwaarwegende bezwaar dat de door het middel bepleite uitzondering niet strookt met de ratio van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro dat bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan bij de afgifte van de verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het in art. 433 bedoelde Pro register. In het door het middel voorgestane systeem hangt het antwoord op de vraag of het beroep nog ontvankelijk is en daarmee het antwoord op de vraag of de uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat deze in de plaats treedt van de akte in kracht van gewijsde krijgt, mede daarvan af of de appellant na een tijdig ingesteld beroep en een verzuim dat beroep binnen acht dagen in het rechtsmiddelenregister in te schrijven, in staat is (geweest) dat beroep alsnog in te schrijven voordat de uitspraak in de openbare registers kon worden ingeschreven. Dit systeem strookt naar mijn oordeel niet met de strekking van de regeling die omwille van de rechtszekerheid erin voorziet dat acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de vraag of nog een gewoon rechtsmiddel openstaat, zulks mede met het oog op de aan de inschrijving van de betrokken uitspraak door art. 3:301 en Pro art. 25 Kadasterwet Pro gestelde eisen. (Zie ook HR 27 oktober 2000, NJ 2003, 328.)
11. Gelet op deze bezwaren verdient het naar mijn oordeel geen aanbeveling de door het middel gewenste uitzondering te aanvaarden en dient omwille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het voorschrift te worden vastgehouden aan de wettelijke termijn van acht dagen. Daarbij dient te worden bedacht dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro een eenvoudige formaliteit behelst waaraan door de desbetreffende partij op weinig bezwaarlijke wijze kan worden voldaan. Voorts is van belang dat het hier gaat om een betrekkelijk recente bepaling waarbij de wetgever bewust voor de sanctie van niet-ontvankelijkheid heeft gekozen. Bij dit alles verdient aantekening dat de wetgever de strenge sanctie van niet-ontvankelijkheid bij deze bepaling met haar beperkte strekking welbewust heeft opgenomen om verzuim van het inschrijvingsvereiste tegen te gaan. In de Memorie van Toelichting wordt in dit verband gewezen op de regeling van art. 6 lid 2 Wet Pro teboekgestelde luchtvaartuigen dat bepaalt dat een vonnis houdende een veroordeling tot levering, in kracht van gewijsde gaat, wanneer drie maanden nadat het is gewezen, respectievelijk aan de niet verschenen wederpartij is betekend, in de registers van art. 85 en Pro 433 Rv. geen hoger beroep of cassatie respectievelijk verzet is aangetekend. Dit stelsel is niet gevolgd; volgens de Toelichting "is het duidelijker en werkt het ook minder verzuim van het onderhavige vormvereiste in de hand wanneer met het formuleert als een eis voor ontvankelijkheid van het rechtsmiddel" (Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1401-1402).
Onderdeel 1 wordt naar mijn oordeel vergeefs voorgesteld.
12. Middelonderdeel 2 strekt ten betoge dat de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW Pro meebrengt dat het hof de Stichting in haar hoger beroep ontvankelijk had moeten verklaren voorzover de grieven niet waren gericht tegen de verplichting tot levering van de onroerende zaak aan [verweerder] maar betrekking hadden op de door [verweerder] verschuldigde koopprijs. Het onderdeel betoogt dat dit in het bijzonder geldt voor grief 2 die aan de orde stelde dat de koopoptie niet inhield dat [verweerder] het pand zou kopen tegen de waarde in bewoonde staat maar tegen de marktwaarde in onbewoonde staat. Het voegt daaraan toe dat mocht het hof in deze grief en in de daarin gegeven toelichting geen klacht tegen de waardebepalingen hebben gelezen, die lezing onbegrijpelijk is.
13. De door het middelonderdeel aan de orde gestelde problematiek - de afbakening van het niet-ontvankelijke gedeelte van het appel van het wel ontvankelijke deel - werd reeds gesignaleerd door mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie voor het arrest van 24 december 1999. Deze problematiek en de daardoor veroorzaakte rechtsonzekerheid waren voor hem reden om uiteindelijk te kiezen voor de opvatting dat niet naleving van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro ertoe leidt dat het gehele beroep door niet-ontvankelijkheid wordt getroffen. Uw Raad oordeelde evenwel dat de niet-ontvankelijkheid het beroep niet treft voorzover dit klachten richt tegen oordelen die niet betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte, maar voegde hieraan toe dat wanneer zodanige klachten tot cassatie en verwijzing leiden, de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zo de geschilpunten waarover alsnog moet worden beslist verband houden met de ingeschreven en inmiddels onherroepelijk geworden beslissing, daarmee rekening zal moeten houden bij zijn verdere beoordeling van het geschil. Met deze aanwijzing is klaarblijkelijk beoogd het risico van tegenstrijdige of zelfs onuitvoerbare beslissingen tegen te gaan, een complicatie waarvan annotator Snijders opmerkte dat deze zich vaker voordoet, bijvoorbeeld wanneer een partij in beroep niet (tijdig) klaagt over eindbeslissingen in de vorige aanleg die invloed hebben gehad op wel bestreden eindbeslissingen.
14. Anders dan het onderdeel wil, dienen de overwegingen van de rechtbank over de wijze waarop de koopprijs moet worden bepaald - dat wil zeggen uitgaande van de bewoonde dan wel onbewoonde staat - alsmede die over de hoogte van de koopprijs, te worden aangemerkt als oordelen die blijkens het dictum in de plaats treden van de tot levering bestemde akte. In het dictum wordt de Stichting immers - onder 6.1 - veroordeeld tot levering tegen (voldoening van) een koopprijs van € 589.914,28; bij gebreke van een nadere beperking dient naar mijn oordeel te worden aangenomen dat de bepaling onder 6.2 - dat het vonnis de kracht zal hebben van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering ter uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ingeval de Stichting niet aan de gevraagde veroordeling voldoet - ziet op deze veroordeling als geheel. Zulks strookt met de titel waarop de (veroordeling tot) levering steunt - een wederkerige (koop)-overeenkomst - alsmede met de bepaling in art. 46 van Pro de Wet op het notarisambt dat de geldelijke tegenprestatie - ook al is deze voor de overgang zonder belang - dient te worden vermeld in de leveringsakte.
15. Een zwaarwegend bezwaar van praktische aard doet zich voor wanneer - zoals niet zelden het geval zal zijn - de vordering tot levering niet los kan worden gezien van de tegenprestatie. In het onderhavige geval heeft [verweerder] zijn primaire vordering tot levering van de woning uitdrukkelijk gekoppeld aan de koopprijs van € 589.914,28, de waarde in bewoonde staat; voor het geval de rechter zou oordelen dat moet worden uitgegaan van de (hogere) waarde in onbewoonde staat heeft hij schadevergoeding gevorderd. Dit betekent dat gegrondbevinding van de tweede appelgrief van de Stichting tot gevolg zou hebben dat de primaire vordering tot levering niet (langer) toewijsbaar is. De aanwijzing van de Hoge Raad biedt dan geen soelaas: rekening houden met de onherroepelijke beslissing over de leveringsplicht betekent in feite dat aan het oordeel over de koopprijs geen gevolgen kunnen worden verbonden, zodat de Stichting geen belang heeft bij de door onderdeel 2 bepleite ontvankelijkheid. Het spreekt voor zich dat toewijzing ultra petitum onaanvaardbaar is, zeker nu dit zou betekenen dat eiser als gevolg van een processuele nalatigheid van zijn wederpartij een prestatie krijgt opgedrongen tegen een prijs die hij niet wil (kan) betalen. Afwijzing van de vordering is niet mogelijk omdat de veroordeling tot levering reeds onaantastbaar is; de strekking van het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW Pro zoals uitgelegd door de Hoge Raad verzet zich ertegen dat deze leveringsverplichting via een omweg zou kunnen worden aangetast met alle (mogelijke) gevolgen voor de rechtszekerheid vandien. Dat in casu nog geen levering heeft plaatsgevonden doet daaraan naar mijn oordeel niet af.
De slotsom moet zijn dat ook middelonderdeel 2 niet kan slagen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden