Conclusie
Rolnr. C06/092HR
mr. J. Spier
Zitting 8 december 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO, of de bank)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 2.1 van het bestreden arrest is het Hof Amsterdam uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank Amsterdam deze in haar vonnis van 9 juni 2004 heeft vastgesteld. In rov. 2.2 - 2.2.5 geeft het Hof daarvan een samenvatting.
1.2 In 1996 bankierde [verweerder] in privé bij een vestiging van ABN AMRO te Eindhoven, waar hij ook een effectenportefeuille aanhield welke voornamelijk bestond uit beleggingsfondsen. [Verweerder] was toen directeur/grootaandeelhouder van Mabat Europe Industrial B.V. (hierna: Mabat). Ook Mabat beschikte over een effectenportefeuille.
1.3 ABN AMRO heeft op 4 oktober 1996 een bankgarantie gesteld van ƒ 400.000 (€ 181.512) ten behoeve van Mabat in verband met eventuele claims op een door Mabat overgenomen vennootschap.
1.4 [Verweerder] is als klant van de vestiging van ABN AMRO te Eindhoven overgegaan naar haar vestiging te Bladel, (mede) omdat zekere [betrokkene 1] bij die vestiging als beleggingsadviseur werkzaam was. [Betrokkene 1] werd de accountmanager van [verweerder]. Tussen partijen bestond een adviesrelatie.
1.5 [Verweerder] heeft de beleggingsfondsen in zijn effectenportefeuille gaandeweg vervangen door andere waarden, met name uit de IT-sector waarin hij werkzaam was. Op 14 februari 2000 is [verweerder] met ABN AMRO een bevoorschottingsregeling overeengekomen. Deze hield onder meer in dat hij krediet kon opnemen tot 80% van de beurswaarde van zijn Nederlandse staatsobligaties en tot 70% van zijn andere officieel genoteerde effecten. Voorts heeft [verweerder] in maart 2000 de effecten in de portefeuille van Mabat overgeboekt naar zijn privé-portefeuille.
1.6 Bij brieven van 24 mei 2000, 22 november 2000 en 5 december 2000 heeft ABN AMRO [verweerder] verzocht tekorten van respectievelijk € 371.711, € 415.915 en € 534.990 aan te zuiveren, hetgeen hij heeft gedaan respectievelijk vóór 6 juni 2000 en per 7 december 2000 en 27 december 2000.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 13 december 2002 heeft [verweerder] ABN AMRO gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat ABN AMRO jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Tevens vordert [verweerder] dat ABN AMRO wordt veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade, op te maken bij staat.
2.1.2 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO heeft gehandeld in strijd met art. 28 lid 1 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR99) door geen schriftelijk risicoprofiel op te stellen. ABN AMRO heeft in strijd met art. 28 leden Pro 2, 3 en 4 NR99 transacties verricht ten tijde van dekkingstekorten. ABN AMRO heeft geweigerd voldoende informatie te vertrekken, in strijd met art. 36 NR99 nagelaten de dekkingssituatie inzichtelijk te maken en geen schriftelijke kredietovereenkomst opgesteld. [Verweerder] heeft op de door ABN AMRO ten tijde van dekkingstekorten verrichte transacties verliezen geleden. Tussen het handelen van ABN AMRO en de door hem geleden schade bestaat causaal verband. Indien ABN AMRO de transacties niet zou hebben uitgevoerd, zou hij geen, althans minder schade hebben geleden; zie nader de pleitnota van mr Bos in prima blz. 1.
2.1.3 Hij heeft zich verder nog beroepen op een aantal berichten van bedoelde [betrokkene 1] waarin, naar wordt gesteld, adviezen om risicovol te beleggen zouden zijn vervat.
2.2 ABN AMRO heeft de vordering bestreden.
2.3.1 In haar vonnis van 9 juni 2004 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe onder andere overwogen dat ook als sprake zou zijn van het ontbreken van een schriftelijk risicoprofiel dit niet tot toewijzing van de vordering kan leiden omdat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht welke transacties volgens hem strijdig zijn geweest met het door hem gestelde risicoprofiel en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden (rov. 6).
2.3.2 Volgens de Rechtbank heeft [verweerder] zijn stelling dat er vanaf 24 mei 2000 voortdurend dekkingstekorten hebben bestaan onvoldoende toegelicht (rov. 7).
2.4.1 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld.
2.4.2 ABN AMRO heeft verweer gevoerd. Bij pleidooi in appèl heeft de bank uitgedragen dat zij "in ieder geval tijdens een bespreking op 7 april 2000 [heeft] gewezen op de risico's van de eenzijdige samenstelling van zijn (d.i. [verweerder]s, JS) effectenportefeuille" (onder 8).
2.5.1 In zijn arrest van 1 december 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat ABN AMRO toerekenbaar jegens [verweerder] is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren. Het Hof veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding van 50% van de daardoor voor [verweerder] ontstane schade, op te maken bij staat. Hetgeen meer of anders is gevorderd, wordt afgewezen.
2.5.2 Het Hof neemt tot uitgangspunt dat
"op ABN AMRO, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [verweerder] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [verweerder] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels en de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is"
(rov. 2.5).
2.5.3 Volgens het Hof vereiste art. 28 NR99 (nog) niet dat een effecteninstelling de informatie met betrekking tot haar cliënten schriftelijk vastlegt (rov. 2.8). Dat neemt echter niet weg dat reeds in 1996, maar zeker begin 2000 van ABN AMRO mocht worden verlangd dat zij zich (alsnog) een beeld zou vormen van de financiële positie van [verweerder], zijn ervaring in beleggen en zijn beleggingsdoelstelling om daarop haar adviezen te kunnen afstemmen in de in rov. 2.5 bedoelde zin. Gesteld noch gebleken is dat ABN AMRO zulks in 1996 of begin 2000 heeft gedaan, hetgeen ook wordt bevestigd door de opmerking van ABN AMRO dat zij zich gaandeweg een beeld heeft gevormd van de mogelijkheden van [verweerder] en daar ook naar gehandeld heeft (rov. 2.9).
2.5.4 Het vorenstaande brengt wel mee dat ABN AMRO is tekortgeschoten jegens van Velzen, maar niet dat zij jegens hem aansprakelijk is voor de door hem geleden verliezen. Daarvoor is van belang wat de inhoud was van het risicoprofiel indien dit wel was opgesteld en of ABN AMRO hiervan bij haar advisering is afgeweken (rov. 2.10).
2.5.5 Het Hof oordeelt vervolgens dat indien ABN AMRO begin 2000 een risicoprofiel had opgesteld, de uitkomst zou zijn geweest dat [verweerder] bereid was tot "een avontuurlijk beleggingsbeleid in de IT-sector ten einde ten volle van de daar tot dan toe behaalde gunstuge resultaten te profiteren" en dat hij daar ook de financiële armslag voor had (rov. 2.10.2). Volgens het Hof is voldoende aannemelijk dat [verweerder], die ondernemer is, door het aangaan van de kredietfaciliteiten en het gebruik maken daarvan heeft kunnen onderkennen dat dit extra risico's met zich meebracht (rov. 2.10.3). Nu de omvang van het krediet steeds afhankelijk was van en werd beperkt door de dekkingswaarde van diens portefeuille, heeft [verweerder] in zoverre door de kredietverlening geen onaanvaardbaar risico gelopen (rov. 2.10.4). De klacht dat ABN AMRO hem heeft geadviseerd in strijd met zijn risicoprofiel mist daarom een deugdelijke feitelijke grondslag (rov. 2.10.5).
2.5.6 Na afhandeling van de grieven II, IV, V, VI en VII overweegt het Hof:
"2.13 In zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII stelt [verweerder] dat toen ABN AMRO hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [betrokkene 1] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd "ergens geld te vinden" om het tekort aan te zuiveren. [Verweerder] heeft dat geld gevonden door een lening aan te gaan met het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was.
2.13.1 ABN AMRO heeft niet betwist dat [betrokkene 1] zich heeft uitgelaten als door [verweerder] gesteld. Dat advies van [betrokkene 1], die werknemer is van ABN AMRO, is aan de laatste toe te rekenen. Het hof acht dit advies in strijd met hetgeen hiervoor onder 2.5 als uitgangspunt is verwoord. Wat nu juist van ABN AMRO als professionele effecteninstelling mocht worden verwacht, is dat zij [verweerder] zou beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen weer goed te maken. Door vorenbedoeld advies te geven heeft [betrokkene 1], en derhalve ABN AMRO, [verweerder] gestijfd in dit gedrag en is zij als adviseur jegens hem tekort geschoten. Zij dient de schade die daarvan het gevolg is derhalve te vergoeden.
2.13.2 Daarbij verdient overweging dat de schade welke is ontstaan door het niet tijdig sluiten van door [verweerder] ingenomen posities maar het in plaats daarvan (bij)lenen van geld om tekorten aan te zuiveren, mede is ontstaan doordat -zo is niet, althans niet voldoende weersproken- [verweerder] er bij ABN AMRO op heeft aangedrongen hem respijt te gunnen met het aanzuiveren van de tekorten, ondanks dat het hem toen reeds enige tijd duidelijk moet zijn geweest dat zijn beleggingen zich niet gunstig ontwikkelden, met name niet omdat het hier vrijwel louter ging om IT-waarden waarvoor [verweerder] willens en wetens heeft gekozen als vorm van belegging.
2.13.3 Het hof stelt de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de door [verweerder] geleden schade vast op de verhouding 50:50. Grief VII slaagt dus gedeeltelijk, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven."
2.6 ABN AMRO heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft het cassatieberoep van ABN AMRO bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep doen bezorgen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Der Geist der stets verneint. Dat beeld bleef na lezing van het dossier hangen.
3.2.1 ABN AMRO heeft vooral stellingen ontkend en overigens haar handen in onschuld gewassen. Het ligt allemaal aan [verweerder] die was geverseerd in de IT-wereld en die er zelf voor heeft gekozen uiterst riskant te werk te gaan. De adviezen van [betrokkene 1] hadden in haar ogen geen relevante betekenis. De aanzienlijke betalingen die zij - naar [verweerder] onweersproken heeft gesteld(1) - heeft getoucheerd, leggen volgens haar blijkbaar geen enkel gewicht in de schaal.
3.2.2 ABN AMRO heeft onder veel meer bestreden dat langdurig sprake was van dekkingstekorten (o.m. mva onder 5). Waarop zij dat baseert, is minder duidelijk nu zij overigens heeft benadrukt dat een onderzoek hiernaar kostbaar is en dat zij daartoe alleen maar bereid is wanneer [verweerder] de daaraan verbonden kosten draagt (cva onder 38).
3.3 Het Hof is op een aantal - maar zeker niet alle - kwesties ten gronde ingegaan. Het is verleidelijk om deze oordelen te bespreken. Ik weersta deze verleiding omdat het debat in cassatie is versmald tot één aspect van de zaak.
3.4 ABN AMRO heeft, volgens haar eigen stellingen, eerst op 7 april 2000 de waarschuwende vinger geheven. Toen was een (groot) deel van het "kwaad" evenwel al geschied; zie onder 2.4.2 in samenhang met 1.6.
3.5 In cassatie wordt niet bestreden dat:
a. tussen partijen een adviesrelatie bestond; zie onder 1.4 in fine;
b. de tekorten zijn ontstaan zéér korte tijd nadat [verweerder] op een nieuwe beleggingsstrategie was overgeschakeld; zie onder 1.5;
c. toen [verweerder] uiterst risicovol en hoogst eenzijdig ging beleggen ABN AMRO geen inzicht had in zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen en zijn beleggingsdoelstelling; zie onder 2.5.3;
d. indien ABN AMRO begin 2000 een beleggingsprofiel zou hebben opgesteld, zou zijn gebleken dat [verweerder] "een avontuurlijk beleggingsbeleid in de IT-sector" voorstond en daarvoor de financiële armslag had; zie onder 2.5.5;
e. op enig moment [betrokkene 1] tegen [verweerder] heeft gezegd dat "het een wel heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen" zodat hij er beter aan deed zijn tekort aan te zuiveren en daartoe "ergens geld te vinden" (rov. 2.13 van 's Hofs arrest). Dit werd blijkbaar gezegd zonder dat deze [betrokkene 1] (en de bank) enig inzicht had(den) in de vermogenspositie van [verweerder] en de bestemming van zijn vermogen;
f. [verweerder] een casino-gedrag (de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat) vertoonde; rov. 2.13;
g. de schade onder meer is ontstaan door de niet aanzuivering van het tekort.
3.6 Hoewel hetgeen onder 3.5 sub d is gereleveerd [verweerder] onmiskenbaar niet te stade komt, breekt het hem ook niet zonder meer op. Alleen al niet omdat dit niet meebrengt dat de bank van iedere waarschuwingsverplichting is bevrijd, gezien de met [verweerder] bestaande adviesrelatie. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat iemand avontuurlijk wil beleggen niet meebrengt dat hij dit ook onbeperkt (of zo lang een bank bereid is de transacties uit te voeren) kan of wil doen. Het is zonder meer duidelijk dat voor iedere belegger ergens een grens bestaat aan zijn financiële armslag. Als gezegd had ABN AMRO geen enkel inzicht in de vraag wat die armslag was; zij was daarin blijkbaar ook niet geïnteresseerd.
4. Juridisch kader
4.1 Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 2 van het principale cassatieberoep zal blijken, leent deze zaak zich m.i. voor betrekkelijk eenvoudige afhandeling van de klachten. Immers heeft zich in feitelijke aanleg geen - laat staan betekenisvolle - discussie ontsponnen die het Hof een basis bood de in het onderdeel genoemde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken. Voor het geval Uw Raad die mening niet mocht huldigen, wordt hierna op de juridische aspecten van de aansprakelijkheid van banken in situaties als de onderhavige ingegaan.
4.2 Met het oog op de grote risico's die de schrijver van opties loopt, moet deze voldoen aan zogenaamde marge- of marginverplichtingen. Deze verplichting houdt in dat de belegger een bepaalde dekking moet aanhouden, opdat deze aan zijn verplichtingen kan voldoen, ook als de resultaten tegenvallen.(2) De omvang van de margeverplichting fluctueert steeds als gevolg van koersschommelingen van de onderliggende aandelen.
4.3 Van margeverplichtingen worden onderscheiden verplichtingen uit hoofde van onvoldoende dekkingswaarde. Onder dekkingswaarde verstaat het Hof de waarde die kan worden toegekend aan het door de belegger tot zekerheid van zijn beleggingen ingebrachte vermogen, zoals in dit geval de aandelenportefeuille (rov. 2.11). De dekkingswaarde had betrekking op de bevoorschottingsregeling die [verweerder] met ABN AMRO is overeengekomen en krachtens welke hij krediet kon opnemen tot 80% van de beurswaarde van Nederlandse staatsobligaties en tot 70% van zijn andere effecten (vgl. rov. 2.2.4).
4.4 Art. 28 NR99 beoogt onder andere veilig te stellen dat de belegger voldoet aan zijn verplichtingen. De leden 3 en 4 van art. 28 NR99 luiden als volgt:
"3. Een effecteninstelling ziet er op toe dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen.
4. Indien de cliënt bedoeld in het derde lid over onvoldoende saldi beschikt, ziet de effecteninstelling er op toe dat deze cliënt zekerheden stelt waaruit de verplichtingen kunnen worden voldaan. Indien de cliënt geen aanvullende zekerheiden kan stellen, sluit de effecteninstelling de posities op zo kort mogelijke termijn."
4.5 De toelichting op art. 28 NR99 vermeldt onder meer:
"De effecteninstelling voorziet in het geval transacties/posities zijn aangegaan die toekomstige rechten en/of verplichtingen met zich brengen in adequate afspraken ter zake van de rechten en verplichtingen, met inbegrip van te stellen zekerheden ter dekking van de betreffende toekomstige verplichtingen. Dit ziet onder meer op zekerheden die dienen te worden gesteld uit hoofde van short-posities in 'klassieke' effecten, de marginverplichtingen (zekerheden) in het kader van (short) derivaten-posities, de zekerheden in geval van het lenen van effecten door de inlener aan de uitlener, etc. Voorts zal moeten worden voorzien in de bewaking van de risico's en de toereikendheid van de gestelde zekerheden, zodat indien de tegenpartij niet aan haar verplichtingen kan voldoen de gestelde zekerheden voldoende zijn om eventuele verliezen te kunnen opvangen. (...)
Indien de cliënt haar verplichtingen niet nakomt dient de effecteninstelling, binnen de termijn die met cliënt schriftelijk is overeengekomen, betreffende posities te sluiten. De STE hanteert, bijzondere omstandigheden daargelaten, als uitgangspunt dat betreffende termijn de 5 werkdagen niet mag overschrijden."
4.6 In de regeling die de NR99 heeft opgevolgd, de NR2002, zijn de verplichtingen van de belegger in zoverre aangescherpt dat deze termijn van uiterlijk vijf werkdagen in de tekst van art. 28 lid 4 is Pro opgenomen.
4.7 Ik behoef niet in te gaan op de vraag of art. 28 NR99 verbindend is. Immers heeft het Hof die vraag - in cassatie niet bestreden - bevestigend beantwoord (rov. 2.6).
4.8 Omstreden is of art. 28 NR99 recht is in de zin van art. 79 RO Pro. In een recent arrest(3) heeft Uw Raad - ten dele onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Verkade - die vraag voor de Nadere Regeling 1995 (NR95) bevestigend beantwoord. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak (rov. 3.5 van het arrest ACM/Albert Heijn BV c.s.(4)) wordt geoordeeld dat de vraag of een regeling "recht" in de zin van 79 RO is, positief beantwoord kan worden als (i) een genoegzame wettelijke grondslag aanwezig is, (ii) NR95 een naar buiten werkende tot een ieder gerichte algemene regeling is en (iii) de regeling op behoorlijke wijze bekend is gemaakt (rov. 3.3.2).
4.9 NR99 is gepubliceerd in Stcrt. 19 januari 1999 en betreft een naar buiten werkende tot een ieder gerichte algemene regeling.
4.10 Met betrekking tot het antwoord op de vraag of een genoegzame wettelijke grondslag kan worden aangewezen, doet zich al aanstonds een complicatie voor. Het Hof heeft die vraag, als gezegd, in cassatie niet bestreden bevestigend beantwoord. Maar dat geschiedde in ander verband. Werkt dat door naar beantwoording van de thans besproken kwestie? M.i. is dat niet het geval, hoewel dat tot de minder wenselijke situatie zou kunnen leiden dat Uw Raad in feite een oordeel beslecht over een kwestie die niet door de cassatieklachten wordt ontsloten.
4.11.1 Het Hof heeft er met juistheid op gewezen dat de uiteindelijke grondslag is gelegen in richtlijn 93/22/EEG(5) die de lidstaten opdraagt regels te stellen met betrekking tot beleggingsondernemingen.(6) Blijkens de considerans heeft de richtlijn onder meer tot doel de beleggers te beschermen. Overwogen wordt dat het aangewezen lijkt rekening te houden met de uiteenlopende behoefte aan bescherming van de onderscheiden categorieën van beleggers en hun niveau van professionele deskundigheid. Het staat lidstaten in het algemeen vrij om strengere regels dan in de richtlijn zijn vastgesteld van toepassing te verklaren, "inzonderheid op het stuk van (...) de prudentiële voorschriften." De richtlijn verplicht lidstaten om beleggingsondernemingen te onderwerpen aan vergunningvereisten ter bescherming van de beleggers en de stabiliteit van het financieel bestel. Ter wille van de bescherming van beleggers moet met name de interne controle binnen de onderneming worden gewaarborgd.
4.11.2 Art. 11 van Pro de richtlijn verplicht de lidstaten gedragsregels vast te stellen krachtens welke de beleggingsonderneming (i) "zich bij haar bedrijfsuitoefening op een loyale en billijke wijze moet inzetten voor de belangen van haar cliënten en de integriteit van de markt", (ii) "zich met de nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid en toewijding [moet] inzetten voor de belangen van haar cliënten en de integriteit van de markt", (iii) moet beschikken over en een doeltreffend gebruik maken van de middelen en procedures die nodig zijn voor een deugdelijke bedrijfsuitoefening, (iv) informatie moet inwinnen over de financiële positie van haar cliënten, hun ervaring met beleggingen en hun doelstelling, (v) bij de onderhandelingen met haar cliënten op passende wijze alle "dienstige informatie" moet verstrekken, (vi) belangenconflicten moet trachten te voorkomen en, wanneer deze onvermijdelijk zijn, ervoor moet zorgen dat haar cliënten op een billijke wijze worden behandeld, (vii) zich moet voegen naar alle voor de uitoefening van haar werkzaamheden geldende voorschriften ten einde de belangen van haar cliënten optimaal te behartigen en de integriteit van de markt optimaal te bevorderen.
4.11.3 Art. 11 lid 1 van Pro de richtlijn is uitgewerkt in art. 11 lid Pro 1 Wte95 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte95).(7) Art. 11 lid 1 aanhef Pro en onder a en b Wte95 bepaalt dat een effecteninstelling zich houdt aan bij of krachtens AMvB te stellen regels ten aanzien van deskundigheid, betrouwbaarheid en financiële waarborgen. Bij AMvB is het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte95) in het leven geroepen.(8) Hoofdstuk V Bte95 bevat bepalingen ter uitvoering van onder andere art. 11 lid 1 en Pro 2 Wte95. De in dit hoofdstuk geplaatste artt. 24 en 35 scheppen de bevoegdheid voor verdere delegatie en bevatten bewoordingen die zijn gebaseerd op art. 11 van Pro de richtlijn.
4.11.4 Op grond van art. 40 Wte95 en het Overdrachtsbesluit Wte95(9) is de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) aangewezen om nadere regelgeving in te stellen. De STE heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door middel van de NR99. Art. 28 NR99 is geplaatst in paragraaf 8 van de NR99 die blijkens de aanhef ter uitvoering dient van onder meer art. 24 en Pro 35 Bte95.
4.12 Het bewaken van verplichtingen uit hoofde van art. 28 NR99 behoort onmiskenbaar tot het zich inzetten voor de belangen van cliënten en de integriteit van de markt, het inwinnen van informatie over de financiële positie van cliënten en het verstrekken van alle dienstige informatie aan cliënten als genoemd in de richtlijn.(10) De wettelijke basis van art. 28 NR99 kan daarom, zoals het Hof m.i. met juistheid heeft geoordeeld, worden gevonden in art. 24 en Pro 35 Bte95 jo. art. 11 Wte95 jo. art. 11 lid 1 richtlijn Pro 22/93/EEG. Dit voert tot de slotsom art. 28 NR99 - evenals NR 1995 - kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO Pro.
4.13.1 In het arrest [...]/Rabobank(11) heeft Uw Raad de belangrijkste zorgplichten van de bank bij het handelen in opties op een rij gezet. De casus verschilt enigszins van de onderhavige zaak. In [...]/Rabobank voldeed [...] niet meer aan zijn margeverplichting. De bank is in stappen overgegaan tot liquidatie van uiteindelijk de gehele effectenportefeuille van [...]. Uw Raad overwoog over de zorgplicht van de bank onder meer het volgende:
"3.6.3 Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn (..) arrest van 26 juni 1998[(12)], waarin het ging om het geval van een particuliere cliënt van een Rabobank die in augustus/september 1987 putopties schreef zonder de vereiste marge te hebben verschaft, is een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht - die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW Pro opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten (HR 23 mei 1997, nr. 16250, NJ 1998, 192) - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Voor de bepaling van die omvang zijn de verplichtingen van de bank ingevolge de art. 31f en 31m RHO mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënten van de bank. Van de uit haar bijzondere zorgplicht jegens de cliënt voortvloeiende verplichtingen kon de bank zich niet ontslagen achten op de enkele grond dat die cliënt - kennelijk met goedvinden van de bank - rechtstreeks met de optietafel van, kort gezegd, de centrale Rabobank handelde.
3.6.4. (...) In de eerste plaats dwingt de strekking van de op de bank als professionele en op het risicovolle terrein van optietransacties deskundige dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - ertoe aan te nemen dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan, zoals volgt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt. Uitgaande van die onjuiste opvatting heeft het Hof geoordeeld dat de bank niet aansprakelijk is voor schade die een cliënt lijdt doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden indien de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar de cliënt ([...]) moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is. Ook dit oordeel kan derhalve geen stand houden. Indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, dan zijn, ook als het gaat om opdrachten van eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënten, waarschuwingen als hiervoor bedoeld niet toereikend om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting af te wenden" (cursivering toegevoegd).
4.13.2 Opmerking verdient nog dat uit het Safe Haven-arrest blijkt dat ook de Wte95 mede strekt ter bescherming van de belangen van beleggers.(13)
4.14 De zorgplicht van de bank strekt dus ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Een oorzaak van deze lichtvaardigheid zou kunnen zijn gelegen in wat wel wordt genoemd het disposition effect. Volgens Van Baalen hebben onderzoekers bewezen dat:
"de gemiddelde particuliere belegger zijn verliezen te lang vasthoudt en zijn winsten te snel neemt (het zgn. disposition effect). Dat wil zeggen dat wanneer aandeel X 60 noteert en belegger A aandeel X gekocht heeft voor 80 en belegger B aandeel X gekocht voor 40 en beide beleggers weten dat X op 60 overgewaardeerd is, B eerder zijn aandeel X zal verkopen van A. De verklaring ligt in het gegeven dat mensen intuïtief zo snel mogelijk hun winsten wensen te incasseren en het gegeven dat zij het verlies laten oplopen met de gedachte dat zolang het aandeel nog niet verkocht is, het verlies nog niet geleden is."(14)
4.15 De KCD en KCHB hebben veel uitspraken gedaan over klachten van beleggers over het handelen van banken bij marge- en dekkingstekorten. Ik ga hieronder in op enkele uitspraken over de wijze waarop marge- en dekkingstekorten volgens deze commissies moeten worden gezuiverd.
4.16.1 Uit uitspraken van de KCD kan, als ik het goed zie, niet worden afgeleid dat deze het zuiveren van een margetekort door middel van aanvullend krediet in zijn algemeenheid ontoelaatbaar achten.(15) KCD 282 (van 16 december 2005)(16) lijkt er zelfs op te wijzen dat de klachtencommissie aanvullend krediet in de gegeven omstandigheden juist een aangewezen methode achtte om margetekorten aan te vullen.
4.16.2 Ook Du Perron, zelf lid (voorzitter) van de KCD, lijkt ervan uit te gaan dat externe financiering niet direct in strijd is met de zorgplicht.(17)
4.16.3 Indien sprake is van een dekkingstekort, maar niet van een margetekort, is art. 28 NR02 niet van toepassing zo volgt uit KCD 05-207 van 27 oktober 2005.(18) Uit de overwegingen kan worden afgeleid dat volgens de KCD hetzelfde geldt voor art. 28 NR99. Ook in een dergelijke situatie is de bank verplicht om er op toe te zien dat het tekort zo snel mogelijk wordt opgeheven. De bank is daartoe niet gehouden op grond van de NR02, maar op grond van haar algemene zorgplicht. Binnen welke termijn het tekort moet zijn gezuiverd, hangt af van de omstandigheden van het geval, zij het dat niet snel zal mogen worden aangenomen dat een termijn van meer dan vijf beursdagen gerechtvaardigd is.
5. Bespreking van het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
5.1 De onderdelen 1 en 2.1 van het principale middel richten zich tegen rov. 2.13 - 2.13.3; deze werden onder 2.5.6. geciteerd. Het middel begint met een korte inleiding die geen klachten bevat.
5.2 Alle klachten - zowel principaal als voorwaardelijk incidenteel - zijn gericht tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot grief VII.
5.3 Uit praktische overwegingen ga ik eerst in op het voorwaardelijk incidentele middel. Dat behelst de klacht dat 's Hofs oordeel niet ziet op grief VII maar op grief VI.
5.4 Deze klacht snijdt hout. In grief VII en de daarop gegeven toelichting ten pleidooie is niets te vinden wat correspondeert met de in rov. 2.13 behandelde kwestie. Partijen zijn het daarover, als ik het goed zie, eens. Ook in onderdeeel 1.2 van het principale middel wordt daarop met juistheid gewezen.(19) Daarmee is nog niet gezegd dat die kwestie wél door grief VI werd ontsloten. Daarop ga ik hieronder in.
5.5 Met beide partijen zou ik willen aannemen dat sprake is van een verschrijving door het Hof. In plaats van grief VII lees ik hierna in de hierna besproken rov. dan ook grief VI. De principale klachten zullen dan ook op die basis worden behandeld.
5.6 Subonderdeel 1.1 gaat ervan uit dat het Hof in rov. 2.13 de ten pleidooie gegeven toelichting op grief VI heeft aangemerkt als een nieuwe grief. Volgens die "nieuwe grief" had ABN AMRO haar zorgplicht geschonden omdat [betrokkene 1] aan [verweerder] had geadviseerd om geen aandelen te verkopen maar te trachten ergens geld te vinden. Betoogd wordt dat het Hof daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden, althans dat het Hof aldus het in art. 19 Rv Pro. en art. 6 EVRM Pro vervatte beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd. Daarbij wordt nog aangedrongen dat ABN AMRO niet met deze nieuwe grief heeft ingestemd.
5.7 Subonderdeel 1.2 neemt aan dat, volgens het Hof, het verwijt met betrekking tot het advies van [betrokkene 1] reeds bij mvg zou zijn gemaakt. Het Hof zou aldus hebben miskend dat grief VI uitsluitend de verwerping door de Rechtbank bestreed van het verwijt dat ABN AMRO dekkingstekorten te lang zou hebben gehandhaafd. Volgens de Rechtbank viel dit niet te rijmen met het feit dat [verweerder] zelf om respijt voor aanzuivering van tekorten had verzocht. [Verweerder] betwist in grief VI dat hij zelf om respijt had verzocht. [Verweerder] heeft in dat verband gewezen op het door hem opgevolgde advies van [betrokkene 1] om te trachten ergens geld te vinden. [verweerder]s verwijt aan ABN AMRO zou niet gelegen zijn in het feit dat ABN AMRO, door aldus te adviseren, een zorgplicht heeft geschonden, maar dat ABN AMRO, door na te laten de tekorten eerder aan te zuiveren, [verweerder] heeft blootgesteld aan ongedekte financiële risico's. Nu [verweerder] ook overigens in zijn mvg de bank geen zorgplichtschending heeft verweten door hem te adviseren om geen aandelen te verkopen, maar te trachten ergens geld te vinden, zou het Hof buiten de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden.
5.8.1 Vooropgesteld zij dat de uitleg van grieven in beginsel is voorbehouden aan de appèlrechter.(20) Volgens Snijders-Wendels(21) kan een partij al gauw geacht worden bezwaren te formuleren tegen een voor haar nadelige beslissing van de rechter in eerste aanleg. Dit zal ook voor haar wederpartij veelal evident zijn.
5.8.2 Ras-Hammerstein(22) voegt hieraan toe:
"Hoezeer ook onbekrompen uitlegging van grieven aanbeveling verdient, als de rechter de grief te ver oprekt, dat wil zeggen verder dan voor de tegenpartij kenbaar was, kan de uitlegging in cassatie met succes als onbegrijpelijk worden bestreden."
5.9 Grief VI richtte zich tegen rov. 7 van het vonnis van de Rechtbank, waarin werd overwogen:
"(...) [Verweerder] verwijt ABN AMRO dat zij het tijdsverloop tussen het ontstaan van de tekorten en de aanzuivering te lang heeft laten duren. Het voorgaande verdraagt zich echter niet met de onweersproken stelling van ABN AMRO dat [verweerder] haar om respijt had verzocht en had toegezegd de tekorten spoedig aan te zuiveren, zodat het verwijt van [verweerder] te dier zake faalt."
5.10 In de mvg betoogt [verweerder] onder andere (cursivering toegevoegd):
"ABN AMRO heeft zich niet gehouden aan de wet- en regelgeving op het gebied van beleggen en heeft niet gehandeld zoals een zorgvuldig bankier/beleggingsadviseur betaamt."(23)
"Enkele van de kernpunten in deze procedure zijn, dat ABN AMRO:
(...)
5) transacties heeft geadviseerd en verricht die veel te riskant (eenzijdig) waren voor [verweerder] en waarvan hij de risico's niet kon dragen;
6) aandelen en optietransacties heeft verricht tijdens dekkingstekorten in de portefeuille;
7) heeft verzuimd [verweerder] te waarschuwen voor de risico's in de portefeuille en toen de verliezen reeds extreme vormen aannemen, niets heeft ondernomen om de schade te beperken;"(24)
"Grief VI
Ten onrechte heeft de Rechtbank in rechtsoverweging 7 overwogen, dat het verwijt van [verweerder], dat ABN AMRO het tijdsverloop tussen het ontstaan van de tekorten en de aanzuivering te lang heeft laten duren, zich niet zou verdragen met de stelling van ABN AMRO, dat [verweerder] haar om respijt zou hebben verzocht en zou hebben toegezegd de tekorten spoedig aan te zuiveren.
Al hetgeen hiervoor is gesteld onder grief I, II, III, IV en V dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
De vraag, of [verweerder] ABN AMRO om respijt zou hebben verzocht, is niet relevant. Daarbij betwist [verweerder] overigens uitdrukkelijk de stelling, dat hij zulks zou hebben gedaan. Toen [verweerder] om aanzuivering werd verzocht, zei [betrokkene 1] (van ABN AMRO) dat het wel een heel ongunstig moment was om aandelen te verkopen, hij adviseerde [verweerder] om "ergens geld te vinden" om het tekort aan te zuiveren. [Verweerder] zei toen, dat hij daar extra tijd voor nodig had, en die kreeg hij van [betrokkene 1].
ABN AMRO mag als professionele bank nimmer genoegen nemen met door haar particuliere cliënten gedane beloftes, althans niet indien sprake is van dekkingstekorten. Het is juist in die gevallen van essentieel belang, dat de tekorten zo spoedig mogelijk worden aangezuiverd. (...) Immers, uit de op dat moment openstaande posities kunnen in toenemende mate financiële verplichtingen voortvloeien. Bij een dekkingstekort kan de cliënt niet aan deze verplichtingen voldoen.
Daarbij had ABN AMRO [verweerder] uitdrukkelijk schriftelijk moeten waarschuwen voor de daarmee gepaard gaande risico's. Echter, ABN AMRO heeft verzuimd deze verplichting na te leven.
De Rechtbank had derhalve moeten overwegen, dat de vraag, of [verweerder] ABN AMRO om respijt zou hebben verzocht, niet relevant is, omdat [verweerder] blijkbaar niet aan zijn verplichtingen kon voldoen (anders had hij niet om respijt hoeven vragen), waarbij ABN AMRO heeft verzuimd uitdrukkelijk te waarschuwen voor de risico's."(25)
5.11 In de mva zet ABN AMRO uiteen dat het alternatief was geweest de posities te sluiten en met de opbrengst het tekort te zuiveren (onder 66). Dat wilde [verweerder] evenwel niet. Hij zou het hem gegeven respijt aangrijpen om zijn koersverliezen op ABN AMRO af te wetelen (onder 67).
5.12.1 Naar de kern genomen, verwijt [verweerder] de bank dat zij hem in een positie heeft gebracht waarin sprake was van een hoogst riskante en buitengewoon eenzijdige belegging (zie mvg onder 1.3). Toen de verliezen opliepen, heeft de bank geen adequate maatregelen genomen. Met name heeft zij nagelaten om verdere dekkingstekorten te voorkomen; zij is niet overgegaan tot afsluiting van de posities (samengevat de onder 5.10 geciteerde passages). Dat laatste heeft de bank ook zo begrepen; zie onder 5.11.
5.12.2 In bedoeld kader brengt de mvg het advies van ABN AMRO ter sprake om "ergens geld te vinden". Het Hof is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat deze passage is ingebed in de verwijten aan ABN AMRO. Verwijten die erop neerkomen dat 1) zij het nimmer zo ver had mogen laten komen en 2) toen dat eenmaal was gebeurd, zij [verweerder] verder in het moeras heeft laten wegzinken door een onverantwoord advies te geven. Onverantwoord omdat opvolging daarvan ertoe zou leiden dat de verliezen groter zouden worden als de litigieuze beurskoersen verder zouden dalen en dat een nog groter deel van [verweerder]s vermogen daardoor zou worden aangetast, terwijl de door [verweerder] door de hele procedure heen (en ook in grief VI) ingeroepen beursregels daartegen nu juist een dam beogen op te werpen.
5.13 's Hofs lezing van grief VI, tegen de achtergrond van hetgeen eerder in de mvg te berde wordt gebracht, waarnaar in de grief expliciet wordt verwezen, is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat een ander oordeel wellicht denkbaar was geweest. Maar dat is nu eenmaal inherent aan de vrijheid die de feitenrechter op dit punt heeft en de beperkte toetsingsmogelijkheden in cassatie.
5.14 Dit brengt mee dat subonderdeel 1.2 faalt en dat subonderdeel 1.1 belang mist.
5.15 Subonderdeel 1.3 verwijt het Hof in strijd met art. 23 Rv Pro. iets anders te hebben toegewezen dan door [verweerder] is gevorderd. Het Hof wijst immers vergoeding van de helft van de door [verweerder] geleden schade als gevolg van het advies om geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren toe. [Verweerder] had echter, volgens de klacht, uitsluitend gevorderd vergoeding van schade ontstaan als gevolg van tijdens (beweerde) dekkingstekorten door ABN AMRO verrichte effectentransacties.
5.16 Het subonderdeel faalt. In rov. 2.3 vat het Hof - in cassatie niet bestreden - [verweerder]s vordering aldus samen dat hij aanspraak maakt op veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade omdat ABN AMRO jegens hem tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Deze aldus door het Hof omschreven vordering sluit aan bij het petitum van de inleidende dagvaarding. Nu naar 's Hofs oordeel ABN AMRO jegens [verweerder] tekort is geschoten in de zojuist bedoelde zin, valt de door het Hof toegewezen schadevergoeding binnen het door [verweerder] gevorderde.
5.17 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.13.1 dat ABN AMRO is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] door hem te adviseren om vanwege het ongunstige tijdstip geen aandelen te verkopen, maar te trachten ergens geld te vinden.
5.18 Volgens subonderdeel 2.1 heeft het Hof miskend dat de inhoud en reikwijdte van de op ABN AMRO rustende bijzondere zorgplicht afhankelijk is van alle omstandigheden van het geal. Althans zou 's Hofs oordeel dat het advies van ABN AMRO "reeds op zichzelf beschouwd (zonder méér) onzorgvuldig is", rechtens onjuist of ontoereikend zijn gemotiveerd in het licht van de volgende omstandigheden:
(i) (veronderstellenderwijs) moet in cassatie worden aangenomen dat het "een wel heel ongunstig moment was om de aandelen te verkopen";
(ii) de verkoop van de als dekking aangehouden aandelen was extra ongunstig omdat een verhoudingsgewijs groot aantal aandelen moest worden verkocht;
(iii) de verkoop van aandelen zou hooguit hebben geleid tot beperking van het risico van verdere waardedaling van die aandelen. Het in plaats daarvan "vinden van geld" hield (dus) geen risicowijziging in ten aanzien van de beleggingen, waarvoor de verkochte aandelen tot dekking strekten;
(iv) [betrokkene 1]s mededeling om te trachten "ergens geld te vinden" is door het Hof onbegrijpelijk "geduid" als een advies om geld te lenen;
(v) het advies kan "niet geheel geabstraheerd van de destijds actuele en verwachte marktomstandigheden" als onzorgvuldig worden gekwalificeerd;
(vi) niet (zonder meer) valt in te zien waarom een advies om aanvullende zekerheden te vragen bij een dekkingstekort onzorgvuldig kan zijn, te minder nu art. 28 lid Pro 4 NR99 daartoe verplicht en al helemaal nu (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat het moment om aandelen te verkopen wel heel ongunstig was.
5.19.1 Juist is dat de reikwijdte van de op ABN AMRO rustende bijzondere zorgplicht afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval; zie onder 4.13.1. Het Hof heeft dat blijkens rov. 2.5 niet miskend.
5.19.2 Niet juist is evenwel dat het Hof het advies van ABN AMRO "reeds op zich zelf beschouwd" onzorgvuldig heeft genoemd. Het Hof noemt in rov. 2.13.1 en 2.13.2 een aantal relevante omstandigheden die tot dit oordeel leiden. Het uitgangspunt waarop de klacht is gestoeld, berust derhalve op een verkeerde lezing. Strikt genomen faalt het reeds hierom. Ten overvloede ga ik op de afzonderlijke elementen van de klacht in.
5.20 Niet onjuist is dat het Hof een aantal in het onderdeel genoemde omstandigheden niet (uitdrukkelijk) in zijn oordeel heeft betrokken. Dat valt het Hof evenwel niet euvel te duiden indien en voor zover daaraan in het processuele debat geen (relevante of voldoende aanknopingspunten voor bespreking biedende) aandacht is geschonken. Het Hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden door aandacht te besteden aan omstandigheden waarop door geen der partijen beroep is gedaan en die zij - naar valt aan te nemen - zelf dus onbelangrijk vonden.
5.21 De onder (i) genoemde omstandigheid kan de bank niet baten. Niet alleen vermeldt de klacht niet waar in feitelijke instanties ABN AMRO zich hierop zou hebben beroepen, zij ontbeert ook feitelijke grondslag. Weliswaar heeft [verweerder] niet betwist dat [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat het een wel heel ongunstig moment was om de aandelen te verkopen, maar daarmee staat nog niet (ook niet veronderstellenderwijs) vast dat het ook daadwerkelijk een ongunstig moment was om aandelen te verkopen. Het onderdeel vermeldt niet waaruit dit zou blijken.(26)
5.22 Veeleer wijst rov. 2.13.2 in tegengestelde richting. Het Hof overweegt daar dat bij [verweerder] schade is ontstaan door het niet tijdig sluiten van door hem ingenomen posities. Dit kan niet anders worden begrepen dan aldus dat het advies verkeerd is uitgepakt.
5.23 Reeds hierop loopt ook de onder (ii) genoemde omstandigheid stuk.
5.24 Het onder (iii) ontwikkelde betoog is niet goed begrijpelijk zodat ik er niet op in kan gaan.
5.25.1 Onder (iv) wordt 's Hofs oordeel misverstaan. Het Hof geeft eerst aan dat [betrokkene 1] [verweerder] heeft geadviseerd "ergens geld te vinden". Het Hof heeft dat, blijkens hetgeen volgt, aldus begrepen dat [betrokkene 1] (en daarmee de bank) geen enkele belangstelling had voor de vraag op welke wijze [verweerder] dat zou "vinden". Anders gezegd: of hij dat al dan niet zou lenen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu ABN AMRO, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, geen inzicht had in essentiële gegevens zoals de financiële positie van [verweerder] (rov. 2.9).
5.25.2 Het Hof heeft hieruit klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk de conclusie getrokken dat de bank welbewust het risico aanvaardde dat [verweerder], die een casinogedrag vertoonde (rov. 2.13.1) en jegens wie op de bank een bijzondere zorgverplichting rustte mede ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid (rov. 2.5), het geld zou lenen, zoals hij ook heeft gedaan (rov. 2.13).
5.25.3 Kortom: de klacht mist feitelijke grondslag.
5.26 Onder (v) wordt op zich terecht aangevoerd dat een advies niet geheel kan worden geabstraheerd van de destijds actuele en verwachte marktomstandigheden en dat deze dus in beginsel in de afweging moeten worden betrokken. ABN AMRO heeft hieromtrent evenwel niets concreets gesteld. In elk geval wordt niet aangegeven waar zij (één of meer van) deze omstandigheden zou hebben aangevoerd. Het Hof kon daarom deze omstandigheden niet in zijn oordeel betrekken.
5.27 Met betrekking tot de onder (vi) genoemde omstandigheid laat ik de veronderstelling dat het moment van verkoop heel ongunstig was buiten beschouwing; zie onder 5.21 en 5.22.
5.28 De klacht mist al aanstonds doel omdat zij ervan uitgaat dat art. 28 lid Pro 4 NR99 (niet) verplicht tot aanzuivering van een dekkingstekort. Art. 28 lid Pro 4 NR99 is niet zonder meer van toepassing bij een dekkingstekort. Doorslaggevend is of er voldoende zekerheden zijn gesteld om aan toekomstige verplichtingen te voldoen, hetgeen zich bijvoorbeeld voordoet in geval van een margetekort; zie onder 4.16.3.
5.29 Ten overvloede: 's Hofs oordeel komt, voor zover hier van belang, op het volgende neer:
a. op ABN AMRO rustte jegens [verweerder] een bijzondere zorgplicht, mede ter bescherming tegen de - hier evident spelende - gevaren van eigen lichtzinnigheid (rov. 2.5, 2.10.2 en 2.13.1);
b. desondanks heeft ABN AMRO, zonder enig inzicht te hebben in [verweerder]s relevante omstandigheden, ertoe bijgedragen dat [verweerder] een uitermate risicovolle en zéér eenzijdige beleggingsportefeuille opbouwde (rov. 2.9, 2.10.3 en 2.13.2);
c. toen - al na héél korte tijd - de beurskoersen van de litigieuze aandelen kelderden, heeft zij [verweerder] niet geadviseerd om posities te sluiten. Integendeel: zij heeft hem geadviseerd "ergens geld te vinden", zonder zich te bekommeren om de vraag of dit zou geschieden door het aangaan van een lening of anderszins (rov. 2.13 en 2.13.2).
5.30 Dit alles bestempelt het Hof als onzorgvuldig. Het Hof had dat mogelijk wat verder kunnen uitschrijven, maar in zijn arrest, in zijn geheel gelezen, en in het bijzonder ook in rov. 2.13.2 ligt het voldoende duidelijk besloten. 's Hofs oordeel, zoals weergegeven onder 5.29, is onbegrijpelijk noch onjuist.
5.31.1 Subonderdeel 2.2 richt zich tegen het dictum waarin het Hof, voor zover van belang, opnieuw recht doende, voor recht heeft verklaard dat ABN AMRO toerekenbaar jegens [verweerder] is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren en ABN AMRO heeft veroordeeld tot vergoeding van 50% van de daardoor voor [verweerder] ontstane schade, op te maken bij staat.
5.31.2 Voor zover het Hof zou hebben bedoeld dat de "schade die is ontstaan door het niet tijdig sluiten van de door [verweerder] ingenomen posities (nl. een op die posities geleden koersverlies) resp. iets anders heeft bedoeld dan de schade als gevolg van het niet-verkopen van aandelen", wordt die beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk genoemd. Dan heeft het Hof immers miskend dat als [betrokkene 1] niet had geadviseerd om ergens geld te vinden, maar [verweerder] had aangeraden om zijn verlies te nemen door de aandelen te verkopen, [verweerder] hooguit een (verdere) waardedaling van die aandelen zou zijn bespaard, zodat hooguit die - eventuele - waardedaling als schade voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.
5.32 Deze klacht faalt. Het Hof heeft geen oordeel gegeven over de omvang van de schade noch ook over de wijze waarop deze berekend moet worden. Het Hof heeft uitsluitend bepaald dat 50% van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van ABN AMRO voor vergoeding in aanmerking komt. De hier besproken kwestie kan in een schadestaatprocedure aan de orde komen als partijen daaromtrent onderling geen overeenstemming weten te bereiken.
5.33 Onderdeel 3 behelst een klacht die op de daaraan voorafgaande voortbouwt. Het deelt hun lot.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 O.m. mvg onder 1.6.
2 K. Frielink, Banken, zorgplicht en optiehandel, AV&S 2004 blz. 16. Vgl. ook M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de Zorgplicht (2004) blz. 113 e.v.; S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (2006) blz. 333-337 en W.H. van Boom, Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger, NTBR 2003/10 blz. 558.
3 HR 24 november 2006, rolnr. C 05/267, nog niet gepubliceerd.
4 HR 24 februari 2006, NJ 2006, 302.
5 Pb L 141 van 11 juni 1993.
6 Blijkens art. 1 lid 2 van Pro de richtlijn wordt onder beleggingsonderneming verstaan iedere rechtspersoon wier gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden; zie verder ook de al vaker genoemde conclusie van A-G Verkade onder 4.13.5.
7 C.M. Grundmann-van de Krol, F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (1996) blz. 29 en 32.
8 Besluit van 9 december 1995, Stb. 623, nadien gewijzigd.
9 Besluit van 9 december 1995, Stb. 624, nadien gewijzigd; thans is de AFM bevoegd tot het geven van nadere regels.
10 Vgl. art. 11 sub Pro ii, iv en v van de richtlijn.
11 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2003, 199 K. Frielink. Zie over dit arrest T. Hartlief, De gevaren van de optiehandel: hoe ver strekt de zorg van de bank? AA 52 (2003) blz. 929-937; W.H. van Boom, Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger, NTBR 2003/10 blz. 555-564.
12 NJ 1998, 660.
13 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 MRM rov. 6.3.1. Zie ook de annotatie van S.B. van Baalen in AV&S 2006 blz. 162-167.
14 Van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (2006) blz. 130. Vgl. hierover ook C.E. du Perron in zijn noot onder het arrest, alsmede in: Zorgplicht en eigen schuld in het effectenrecht, in: Hesselink, Du Perron, Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit blz. 192.
15 Vgl. KCD 98 van 7 juni 2004 en hierover ook M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht blz. 126.
16 Hoger beroep is ingesteld.
17 C.E. du Perron, Zorgplicht en eigen schuld in het effectenrecht, in: Hesselink, Du Perron, Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit blz. 192.
18 Bevestigd in hoger beroep: KCHB nr. 258, 2 juni 2006, rov. 4.3.
19 Datzelfde geldt voor de s.t. van mr Vermeulen onder 3.3.
20 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 169 (m.b.t. de uitleg van processtukken in het algemeen); Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004) nr. 40; Wendels-Snijders, Civiel Appel (2003) nr. 168.
21 T.a.p.
22 T.a.p.
23 MvG 1.2.
24 MvG 1.3.
25 Mvg blz. 29-30.
26 De omstandigheid dat de bank in dit opzicht niets (concreets) heeft gesteld, doet vermoeden dat op de stelling waarop de klacht berust veel valt af te dingen.