Uitspraak
23 december 2005
Eerste Kamer
Nrs. C04/173HR en C04/215HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak C04/173HR van:
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
de stichting STICHTING VOLENDAM,
gevestigd te Volendam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
e n
in de zaak C04/215HR van:
de stichting STICHTING VOLENDAM,
gevestigd te Volendam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
t e g e n
1. FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
2. [Verweerder 2],
voorheen wonende te [woonplaats], thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Stichting Volendam - verder te noemen: de Stichting - heeft bij exploot van 3 februari 1999 onder rolnummer 53688 (hierna: de hoofdzaak) Generale Bank N.V., de rechtsvoorgangster van Fortis Bank (Nederland) N.V. - verder te noemen: de Bank - en [verweerder 3] - en bij exploot van 5 februari 1999 [verweerder 2] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de Bank, [verweerder 3] en [verweerder 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld op de gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede hen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.
De Bank heeft bij incidentele conclusie gevorderd [verweerder 3] en [verweerder 2] in vrijwaring te mogen oproepen; [verweerder 3] heeft op zijn beurt bij incidentele conclusie gevorderd de Bank en [verweerder 2] in vrijwaring te mogen oproepen.
De rechtbank heeft onder rolnummer 59445 (hierna: de vrijwaringszaak) de beide incidentele vorderingen bij vonnis van 27 juli 1999 toegewezen.
[Verweerder 3] en [verweerder 2] zijn bij exploot van 24 september 1999 in vrijwaring opgeroepen. Daarbij heeft de Bank gevorderd gelijktijdig met het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis [verweerder 3] en [verweerder 2] te veroordelen om aan de Bank te betalen al hetgeen waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de Stichting mocht worden veroordeeld, subsidiair te verklaren voor recht dat [verweerder 3] en [verweerder 2] hoofdelijk zijn gehouden tot vergoeding van de door de Bank geleden schade, met hun hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met kosten.
[Verweerder 3] en [verweerder 2] hebben in de vrijwaringzaak de vordering bestreden.
De Bank heeft in de hoofdzaak voor antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair de vordering bestreden; [verweerder 3] en [verweerder 2] hebben in de hoofdzaak ieder afzonderlijk de vordering bestreden.
Na pleidooi heeft de Stichting in de hoofdzaak de grondslag van haar eis gewijzigd en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de Bank, [verweerder 3] en [verweerder 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld op de gronden als in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede op gronden van het door de Stichting gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001, alsmede hen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De Bank, [verweerder 3] en [verweerder 2] hebben zich tegen deze eiswijziging verzet.
De rechtbank heeft bij vonnissen van 5 februari 2002, hersteld bij vonnis van 19 maart 2002 wat betreft de proceskostenveroordeling, in de hoofdzaak het verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard en zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vorderingen afgewezen.
Tegen het vonnis van 5 februari heeft de Stichting in de hoofdzaak (rolnummer 654/02) en de Bank in de vrijwaringszaak (rolnummer 662/02) ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De Bank heeft in de hoofdzaak voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [Verweerder 2] is in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak niet verschenen.
De Stichting heeft in de hoofdzaak haar eis voorwaardelijk gewijzigd. De Bank heeft zich tegen deze voorwaardelijke eiswijziging verzet.
Het hof heeft bij rolbeschikking van 20 februari 2003 het verzet daartegen ongegrond verklaard.
Bij arrest van 19 februari 2004 heeft het hof:
in de hoofdzaak:
in het principaal hoger beroep:
- het vonnis waarvan beroep vernietigd, voor zover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en zij in de gedingkosten van [verweerder 3], [verweerder 2] en de Bank is veroordeeld, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- voor recht verklaard dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door zijn gedragingen als in rov. 4.17 van dit arrest gemeld;
- voor recht verklaard dat [verweerder 3] onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door zijn gedragingen als in rov. 4.25 van dit arrest gemeld;
- voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door haar gedragingen als in rov. 4.29 en 4.30 gemeld;
- de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en
- het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigd;
in het incidenteel hoger beroep:
- het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en
- de Bank veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Stichting;
in de vrijwaringszaak:
- het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en
- de Bank veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [verweerder 3].
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft zowel de Bank (onder rolnummer C04/173) als de Stichting (onder rolnummer C04/215) beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Zowel de Stichting als de Bank hebben respectievelijk in de zaken met rolnummers C04/173 en C04/215 telkens geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Tegen de niet verschenen [verweerder 3] en [verweerder 2] is verstek verleend.
De zaak is voor de Bank en de Stichting toegelicht door hun advocaten en voor de Bank mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in de zaak met rolnummer C04/173 tot vernietiging van het arrest van het hof, doch uitsluitend voor zover het hof in het incidenteel appel de Bank in de kosten van het hoger beroep heeft veroordeeld, en in de zaak met rolnummer C04/215 tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van de Bank heeft bij brief van 30 september 2005 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 24 juni 1999 is een juridische fusie van kracht geworden waarbij de Generale Bank Nederland N.V. de verdwijnende vennootschap was en VSB Bank N.V. de verkrijgende vennootschap. In het kader van die fusie is de naam gewijzigd in Fortis Bank (Nederland) N.V.
(ii) [verweerder 2] was tot ongeveer 1993 als beleggingsadviseur werkzaam bij beleggingsbank Stroeve en nadien tot begin 1996 bij het effectenkantoor International Assets Advisory Corporation.
(iii)Op 19 februari 1996 heeft [verweerder 2] een B.V. in oprichting met de naam Safe Haven B.V. i.o. (hierna Safe Haven) doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met als bedrijfsomschrijving: 'geven van adviezen voor beleggingen'.
(iv) De Bank heeft in maart 1996 op verzoek van [verweerder 2] een betaalrekening (met het rekeningnummer: [001]; verder te noemen 'de rekening') op naam van Safe Haven geopend bij het toenmalige kantoor van de Bank te Volendam. De Bank heeft daarbij de standaardprocedure voor het openen van een bankrekening gevolgd: controle van het register van de Kamer van Koophandel, registratie van het legitimatiebewijs van [verweerder 2] in het Verificatie Informatie Systeem en een toets door het Bureau Krediet Registratie. Ten behoeve van de verificatie van zijn handtekening is een kopie van het rijbewijs van [verweerder 2] gemaakt.
(v) [Verweerder 2] heeft in zijn hoedanigheid van directeur van Safe Haven met een aantal beleggers een adviseringsovereenkomst afgesloten. In totaal hebben 42 personen - onder wie [verweerder 3] - geld overgemaakt op de rekening. Deze personen - met uitzondering van [verweerder 3] - worden verder aangeduid als 'de beleggers'. De ontvangen gelden werden vervolgens doorgestort naar banken en financiële instellingen zoals Theodoor Gillisen, Sucden, Rabobank Bloemendaal, International Assets en Stroeve. Een gedeelte van de door de beleggers op de rekening gestorte gelden is via Sucden belegd in futures en is vervolgens verloren geraakt. Uiteindelijk is een door de beleggers gestort bedrag van ƒ 16.172.845,-- voor hen verloren gegaan.
(vi) In augustus 1998 heeft de Bank de rekening gesloten.
(vii) De beleggers hebben de Stichting opgericht. De statutaire doelstelling (art. 2 van Pro de statuten) luidt:
"De stichting heeft ten doel: het zonder winstoogmerk behartigen van de (gelijksoortige) belangen, zowel in als buiten rechte, van hen, die aan [verweerder 2] handelend onder naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekening [001] bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam, welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting, [a-straat 1] [plaats], en hierdoor schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast."
3.2 Bij de rechtbank heeft de Stichting in de hoofdzaak gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de Bank, [verweerder 2] en [verweerder 3] toerekenbaar zijn tekort-geschoten en onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld. Voorts heeft zij hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, met nevenvorderingen. De Stichting heeft haar procesbevoegdheid gebaseerd op art. 3:305a BW en op cessies ter incasso.
3.3 De Stichting heeft aan haar vordering tegen de Bank ten grondslag gelegd dat de Bank wist of behoorde te weten dat [verweerder 2] niet beschikte over de vereiste wettelijke vergunningen als bedoeld in de Wet Toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) en de Wet toezicht beleggingsinstellingen om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn, terwijl hij feitelijk wel als zodanig actief was. Volgens de Stichting had de Bank bij het openen van de rekening moeten nagaan of de rekeninghouder in strijd met de wet handelde of zou gaan handelen. In elk geval was de Bank vanaf juni of juli 1996 op de hoogte, althans had dat moeten zijn, van het gegeven dat [verweerder 2] in strijd met de wet handelde. Door op dat moment niet over te gaan tot sluiting van de rekening heeft de Bank volgens de Stichting ook onrechtmatig gehandeld. De Bank heeft bovendien op grond van onder meer art. 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden en haar publieke functie een waarschuwingsplicht jegens de beleggers, inhoudende dat [verweerder 2] de vereiste vergunningen niet bezat, aan welke plicht zij niet heeft voldaan.
3.4 Bij incidentele conclusie heeft de Bank [verweerder 2] en [verweerder 3] in vrijwaring opgeroepen; [verweerder 3] heeft op zijn beurt de Bank en [verweerder 2] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de beide incidentele vorderingen toegewezen.
3.5 De Bank heeft in de hoofdzaak in de eerste plaats het verweer gevoerd dat de Stichting niet-ontvankelijk is in de op een jegens haarzelf gepleegde tekortkoming of onrechtmatige daad gestoelde vordering, alsmede dat die vordering buiten het bestek van art. 3:305a BW valt, nu de beleggers hierbij onvoldoende en ook geen gelijksoortig belang hebben. Voorts heeft de Bank de door de Stichting gestelde cessies en volmachten betwist. Daarnaast heeft de Bank de vordering van de Stichting inhoudelijk bestreden.
3.6 De Stichting heeft vervolgens verzocht het petitum in de dagvaarding te wijzigen in die zin, dat aan de zinsnede "op de gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding hierboven gesteld" wordt toegevoegd de zinsnede "alsmede op de gronden van het door eiseres gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001". De Bank heeft zich verzet tegen deze wijziging van eis.
3.7 De rechtbank heeft zowel in de hoofdzaak als in de door de Bank aanhangig gemaakte vrijwaringszaak vonnis gewezen. Daarbij heeft de rechtbank - in de hoofdzaak - het verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard. Zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
3.8 De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De Bank heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De Stichting heeft bovendien voorwaardelijk haar eis gewijzigd, in die zin dat zij, voor zover het hof grief I van de Bank in het incidenteel hoger beroep gegrond zou achten dan wel zou oordelen dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, heeft gevorderd:
"(...) te verklaren voor recht dat gedaagden tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens eiseres althans jegens die personen die aan [verweerder 2] handelend onder de naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekening [001]. bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting, [a-straat 1] [plaats], en hierdoor schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast, hebben gehandeld op gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede op gronden van het door eiseres gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001, alsmede gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure."
3.9 De Bank heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar bij rolbeschikking ongegrond verklaard.
3.10 Bij het bestreden arrest heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld. Voorts heeft het hof - kort gezegd - voor recht verklaard dat [verweerder 2] en [verweerder 3] en de Bank onrechtmatig jegens de beleggers hebben gehandeld en het vonnis voor het overige bekrachtigd met compensatie van de proceskosten in beide instanties.
In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de Bank in de proceskosten veroordeeld.
3.11.1 In het principaal hoger beroep houdt de bestreden uitspraak het volgende in.
3.11.2 Met betrekking tot het door de Bank gevoerde ontvankelijkheidsverweer overweegt het hof in rov. 4.6.2:
"Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de Bank betoogd dat de Stichting in haar oorspronkelijke vordering niet kan worden ontvangen, nu zij nog niet was opgericht op het moment dat de door haar verweten gedragingen door de Bank werden verricht. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de oorspronkelijke eis tegen de Bank evenwel kennelijk aldus uitgelegd - in rechtsoverweging 6.3 - dat de Stichting een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers. Nu de Bank tegen deze uitleg, die het hof juist voorkomt, bij voorwaardelijk incidenteel appel geen grief heeft gericht, en ook [verweerder 3] daarover niet heeft geklaagd, kan in hoger beroep ten aanzien van alle partijen (derhalve ook [verweerder 2]) worden uitgegaan van de oorspronkelijke eis, zoals die bij de rechtbank ter beoordeling voorlag en door haar is opgevat. Bij haar eiswijziging in hoger beroep, die niet verder strekt dan dat de formulering van de eis in overeenstemming met de uitleg van de rechtbank wordt gebracht, heeft de Stichting derhalve geen belang."
3.11.3 Met betrekking tot de vordering van de Stichting jegens [verweerder 2] komt het hof tot de slotsom dat genoegzaam is aangetoond dat [verweerder 2] zonder vergunning aan vermogensbeheer in de zin van de Wte heeft gedaan, dat hij onder valse voorwendselen gelden van beleggers toevertrouwd heeft gekregen en dat hij grote bedragen voor persoonlijk gewin aan de rekening heeft onttrokken (rov. 4.8-4.17).
Met betrekking tot de vordering van de Stichting jegens [verweerder 3] komt het hof tot de conclusie dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting opkomt door (een aantal van) hen ertoe te bewegen gelden op de rekening te storten, substantiële bedragen aan de rekening te onttrekken en de harde schijf met administratieve gegevens inzake Safe Haven weg te gooien (rov. 4.18-4.25).
3.11.4 Het hof acht de grieven die zich richten tegen de verwerping van het betoog van de Stichting dat de Bank jegens de beleggers toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld terecht voorgedragen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank van medio 1996 tot augustus 1998 wist, althans behoorde te weten, dat [verweerder 2] en [verweerder 3] onder de vlag van Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooiden zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken en dat de Bank die situatie ongemoeid heeft gelaten; ten aanzien van die activiteiten staat vast dat in de genoemde periode miljoenen guldens door beleggers op de rekening zijn gestort, waarna deze in opdracht van [verweerder 3] of [verweerder 2] door de Bank naar andere bankrekeningen werden overgemaakt teneinde - veelal in futures en opties - te worden belegd (rov. 4.26-4.27). In rov. 4.28.1-4.28.7 bespreekt het hof een aantal getuigenverklaringen waaruit de bedoelde wetenschap van de Bank kan worden afgeleid. Vervolgens overweegt het hof:
"4.29 Uit vorenstaande verklaringen kan worden opgemaakt dat de Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Naar het oordeel van het hof had de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onder-zoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. Met name de omvang van de op de Rekening gestorte bedragen en de mate waarin aan leidinggevende personen binnen de Bank ([betrokkene 1]) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd, brachten mee dat de Bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde. Er is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten.
4.30 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte, naar hiervoor in 4.22 reeds is aangetekend, onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en tevens dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was.
4.31 Aan het voorgaande doet niet af dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht. Cruciaal is dat - gelet op het hiervoor in 4.29 en 4.30 overwogene - onafhankelijk van die omstandigheden kan worden gezegd dat de Bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Door wel zo nu en dan bij [verweerder 3] en [verweerder 2] de vraag ter sprake te brengen of een vergunning in de zin van de Wte was vereist, maar verder op korte termijn geen concreet antwoord op die vraag te verlangen, heeft de Bank te lang het onzekere voor het zekere genomen en daarmee de belangen van de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten. Daarmee staat vast dat de Bank in beginsel jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Waar het hiervoor overwogene onvoldoende gemotiveerd door de Bank wordt betwist, bestaat geen aanleiding haar tot tegenbewijs toe te laten.
4.32 Ten overvloede brengt het hof hier tot uitdrukking dat met de enkele vaststelling dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting in deze zaak opkomt, nog niets is gezegd over de vraag of en zo ja, in hoeverre de Bank tevens jegens elk van die beleggers vergoedingsplichtig is voor de door hem of haar in verband met Safe Haven geleden vermogensschade. Voor de beantwoording van die vraag is onder andere van belang wat de relatie van een belegger tot de Bank was en of en in hoeverre de schade een gevolg was van aan een belegger zelf toe te rekenen omstandigheden."
3.12 In het incidenteel hoger beroep houdt de bestreden uitspraak, voor zover thans van belang, het volgende in:
"4.33 Grief I, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van de Bank op niet-ontvankelijkheid van de Stichting, omdat zij niet of onvoldoende heeft gesteld dat jegens haar onrechtmatig is gehandeld, stuit af op hetgeen hiervoor in 4.6.2 is overwogen. De grief faalt dan ook.
4.34.1 Grief II omvat meerdere klachten tegen het vonnis van de rechtbank. De Bank betoogt dat de Stichting ook niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar procesbevoegdheid ontleent aan een aan elke belegger beweerdelijk toekomend vorderingsrecht en zij heeft nagelaten per belegger aan te tonen dat deze als crediteur van de pretense vordering kan gelden.
4.34.2 Voorzover de Stichting haar vordering heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde ter incasso - en derhalve niet pro se uit hoofde van artikel 3:305a BW - zal hieronder blijken dat de Bank bij dit betoog geen belang heeft, zodat het hier geen verdere bespreking behoeft. Voor zover de Bank hiermee tevens ingang wil doen vinden dat de Stichting in haar vordering pro se niet kan worden ontvangen, faalt het betoog omdat uit de door de Stichting overgelegde aktes van cessie in samenhang met haar doelomschrijving voldoende blijkt dat zij een groepsactie als de onderhavige kan instellen.
4.34.3 Voorzover de grief voorts klaagt dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat geen sprake is van gelijksoortige belangen in de zin van artikel 3:305a BW stuit zij af op hetgeen hiervoor in 4.29 tot en met 4.31 is overwogen.
4.34.4 Wel brengt de grief terecht naar voren dat de Stichting niet in haar vordering kan worden ontvangen voorzover zij (betoogt dat zij) deze tevens heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde ter incasso namens 42 individuele beleggers. Waar de Stichting immers pro se een verklaring voor recht vordert dat gedaagden, waaronder de Bank, tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig hebben gehandeld, ontbreekt iedere grondslag om vervolgens - op basis van die verklaring voor recht - in haar hoedanigheid van procesgemachtigde ten behoeve van individuele beleggers te doen hetgeen zij vanwege artikel 3:305a lid 3 BW pro se niet kan, te weten: vorderen dat gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding te voldoen in geld. Overigens heeft de Stichting dit punt in haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis, in nummers 24 en 25, klaarblijkelijk ook onderkend, maar dat heeft op dit onderdeel niet geleid tot enige aanpassing van de vordering."
3.13 De Hoge Raad zal achtereenvolgens behandelen: onderdeel 3 van het middel van de Bank en onderdeel 3 van het middel van de Stichting (klachten betreffende de ontvankelijkheid), onderdeel 1 van het middel van de Bank en de onderdelen 1 en 2 van dat van de Stichting (klachten betreffende de onrechtmatigheid), onderdeel 2 van het middel van de Bank (klachten betreffende 'gelijksoortige belangen') en onderdeel 4 van het middel van de Bank (klacht betreffende de proceskostenveroordeling).
Klachten betreffende de ontvankelijkheid
4. Beoordeling van onderdeel 3 van het middel van de Bank
4.1 Het onderdeel richt zich tegen rov. 4.6.2 en (de tweede, hiervoor in 3.12 aangehaalde) rov. 4.33 van het hof. Het bestrijdt als onjuist of onvoldoende begrijpelijk de verwerping van het beroep van de Bank op niet-ontvankelijkheid van de Stichting, welk beroep erop berustte dat de Stichting niet (voldoende) heeft gesteld dat de Bank jegens de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld.
4.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers op grond van de aan hem voorbehouden uitleg van de gedingstukken de vordering als bedoeld in art. 3:305a BW van de Stichting - evenals volgens het hof de rechtbank had gedaan - aldus uitgelegd, dat deze een verklaring voor recht inhoudt dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Die uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede tegen de achtergrond van het debat van partijen, niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.
5. Beoordeling van onderdeel 3 van het middel van de Stichting
5.1 Het onderdeel bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht rov. 4.34.4 van het hof. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het instellen van een vordering op de voet van art. 3:305a BW niet meebrengt dat de Stichting niet tevens in de hoedanigheid van procesgemachtigde ten behoeve van de individuele beleggers een vordering kan instellen tot schadevergoeding te voldoen in geld, zoals zij ook heeft gedaan.
5.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat art. 3:305a BW eraan in de weg staat dat de Stichting in de onderhavige procedure tevens als procesgemachtigde ten behoeve van de beleggers schadevergoeding kan vorderen. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Het hof heeft de vordering van de Stichting in die zin opgevat, dat daarmee niet is beoogd tevens ten behoeve van de beleggers schadevergoeding te vorderen, maar dat deze inhoudt dat de Stichting alleen pro se de bedoelde verklaring voor recht heeft gevorderd. Die, aan het hof voorbehouden, uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten voor het overige af.
Klachten betreffende de onrechtmatigheid
6. Beoordeling van onderdeel 1 van het middel van de Bank en van de onderdelen 1 en 2 van het middel van de Stichting
6.1.1 Onderdeel 1 van het middel van de Bank, dat zich richt zich tegen rov. 4.27-4.31 van de bestreden uitspraak, klaagt - na een inleiding die geen klachten bevat - dat het oordeel van het hof dat de Bank onrecht-matig heeft gehandeld onjuist is, in ieder geval niet begrijpelijk is gemotiveerd en is gegeven met miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd.
6.1.2 Onderdeel 1.1 voert daartoe in de eerste plaats aan dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een niet door de Stichting aangevoerde grondslag. De Stichting heeft, aldus het onderdeel, uitsluitend aangevoerd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de Bank de rekening niet had mogen openen, dat zij een waarschuwingsplicht had jegens de beleggers en dat zij de rekening al veel eerder dan in augustus 1998 had moeten sluiten. Volgens het onderdeel heeft het hof, dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten, zijn oordeel daarentegen, buiten de door de grieven 6 tot en met 10 van de Stichting getrokken grenzen van de rechtsstrijd, gebaseerd op de niet aangevoerde grondslag dat de Bank de belangen van de beleggers heeft blootgesteld aan risico's die de Wte beoogt uit te sluiten.
6.1.3 Deze klacht faalt. Door zijn oordeel te baseren op laatstvermelde grondslag heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep niet miskend. De Stichting heeft immers, naar het hof op grond van de aan hem voorbehouden uitleg van de gedingstukken en van de grieven - niet onbegrijpelijk - heeft aangenomen, aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat de Bank wist of behoorde te weten dat [verweerder 2] niet beschikte over de krachtens de Wte vereiste vergunningen. Die stelling impliceert het verwijt dat de Bank de belangen van de beleggers die de Wte beoogt te behartigen niet in acht genomen heeft.
6.2.1 Onderdeel 1 van het middel van de Stichting is gericht tegen het in rov. 4.29 neergelegde oordeel van het hof dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de Bank reeds bij het openen van de rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten. De Stichting heeft gesteld dat de Bank (op grond van informatie van [verweerder 2] tijdens een mondeling onderhoud op 20 maart 1996 met de toenmalige directeur van het kantoor van de Bank te Volendam) in de periode van opening van de rekening (op 6 maart 1996) wist, althans had moeten weten, dat de rekening gebruikt zou worden voor activiteiten die onder de Wte vielen en dat de bijzondere zorgplicht van de Bank meebrengt dat het haar niet vrijstaat het openen van de rekening toe te staan, in ieder geval niet zonder nader onderzoek of de rekening zal worden gebruikt voor vergunningplichtige activiteiten. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van deze stellingen onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.
6.2.2 Het onderdeel faalt. Het hof is ervan uitgegaan dat de Bank voorafgaand aan het openen de standaardprocedure heeft gevolgd (hiervoor samengevat in 3.1 onder (iv)) en dat de bedrijfsomschrijving van Safe Haven in het handelsregister inhield "geven van adviezen voor beleggingen" (hiervoor weergegeven in rov. 3.1 onder (iii)), voor welke advisering - anders dan voor vermogensbeheer - geen vergunning ingevolge de Wte is vereist (zie rov. 4.9 van het hof). Het hof heeft geoordeeld dat de Bank eerst na het openen van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich eerst toen heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte, met name vanwege de bekendheid die de Bank verkreeg omtrent de omvang en het doel van de gestorte bedragen. Daarin ligt tevens het oordeel besloten dat de Bank niet eerder dan vanaf het moment waarop zij zich een en ander heeft gerealiseerd "aanleiding had behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld". Tegen de achtergrond van hetgeen het hof tot uitgangspunt heeft genomen en mede gelet op de stellingen van de Stichting en de daarin genoemde tijdstippen van opening van de rekening en van het bedoelde mondeling onderhoud, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
6.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank bestrijdt in de tweede plaats het oordeel van het hof in rov. 4.29 met het betoog dat de zin en de rechtsgrond van de volgens het hof op de Bank rustende onderzoeksplicht ontoelaatbaar onduidelijk is. Volgens (de toelichting op) het onderdeel heeft het hof de Bank in essentie niet meer verweten dan dat zij de activiteiten van Safe Haven te lang op hun beloop heeft gelaten zonder door zelfstandig onderzoek zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Dit kan, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof niet dragen, omdat het hof (dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten) niet in het midden had mogen laten wat en wanneer de Bank zou hebben mogen en moeten doen om effectief de door de Wte beschermde belangen van de beleggers te behartigen, indien uit het van de Bank verlangde onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven niet de vereiste vergunning krachtens de Wte bezat.
6.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285).
Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).
Het hof heeft - in cassatie niet of tevergeefs bestreden - vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30).
6.3.3 Het hof heeft hetgeen hiervoor in 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval (rov. 4.31).
6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich - blijkens rov. 4.17 en 4.22 - ook heeft verwezenlijkt.
In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.
6.3.5 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank faalt ook voor het overige.
6.4.1 Onderdeel 2 van het middel van de Stichting richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht (rov. 4.31).
Onderdeel 2.a bestrijdt dit oordeel met de rechtsklacht dat de onderhavige, op de voet van art. 3:305a BW ingestelde, vordering wel degelijk (geabstraheerd van de individuele omstandigheden van elke belegger) kan worden beoordeeld en dat in dit kader kan worden geoordeeld of voor de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht bestond en of die plicht is geschonden.
Onderdeel 2.b klaagt dat het hof bij het gewraakte oordeel uit het oog heeft verloren dat de Stichting ook als procesgemachtigde van de bij de Stichting aangesloten beleggers optreedt.
6.4.2 Voor zover onderdeel 2.a mocht berusten op de opvatting dat het hof heeft miskend dat de beleggers een gelijksoortig belang kunnen hebben bij de in het kader van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze erop is gegrond dat op de Bank een waarschuwingsplicht rust, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag; het bestreden arrest bevat niets dat erop wijst dat het hof aan de (meer abstracte) aard van de onderhavige vordering heeft ontleend dat een waarschuwingsplicht hier niet kan worden aangenomen.
Voor het overige voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld "door ondanks de omstandigheid dat zij wist, althans behoorde te weten, dat Safe Haven en/of [verweerder 2] en/of [verweerder 3] zonder de voorgeschreven vergunningen opereerden(n), de beleggers hier niet voor te waarschuwen".
Het hof heeft niet geoordeeld dat de Bank wist of moest weten dat de vereiste vergunning ontbrak, maar de Bank als onrechtmatig handelen verweten dat zij, toen zij zich heeft gerealiseerd dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte, geen onderzoek heeft ingesteld naar de vergunningplichtigheid van die activiteiten. Het hof behoefde zich dan ook niet de vraag te stellen of de Bank - in de aan de vordering ten grondslag gelegde en door het onderdeel veronderstelde situatie, waarvan het hof nu juist niet is uitgegaan - de beleggers had dienen te waarschuwen dat de vereiste vergunning ontbrak. Het hof heeft zich daarentegen kennelijk de vraag gesteld of de bijzondere zorgplicht van de Bank in het onderhavige geval zover gaat dat de Bank de beleggers (reeds) diende te waarschuwen dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte en die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet voor zover daarbij in het kader van de onderhavige op art. 3:305a BW gebaseerde vordering is betrokken dat voor zodanige waarschuwingsplicht de mogelijk per belegger verschillende omstandigheden van het geval en de contractuele verhouding van de Bank tot Safe Haven van belang zijn. Verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst.
Ook voor het overige kan onderdeel 2.a niet tot cassatie leiden.
6.4.3 Onderdeel 2.b stuit af op de uitleg die het hof aan de vordering van de Stichting heeft gegeven, welke uitleg blijkens het hiervoor in 5.2 overwogene in cassatie tevergeefs is bestreden.
6.5.1 Onderdeel 1.2 van het middel van de Bank behelst de klacht (uitgewerkt in 1.2.1-1.2.6) dat het hof bij zijn oordeel in rov. 4.29 dat op de Bank een zelfstandige onderzoeksplicht rust aan dertien, in het onderdeel onder a. tot en met m. opgesomde en als essentieel aangemerkte, stellingen is voorbijgegaan, waardoor zijn oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.
6.5.2 Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door, toen zij zich heeft gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen en stil te blijven zitten, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd. Naar uit het vorenoverwogene voortvloeit, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In dat oordeel en de daartoe gebezigde motivering ligt besloten dat het hof de aangevoerde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd, als in onderlinge samenhang, niet toereikend heeft geacht om te kunnen afdoen aan de wetenschap van de Bank omtrent de mogelijke strijd van de beleggingsactiviteiten met de Wte en omtrent de belangen van en risico's voor de beleggers en aan haar plicht zich niet afzijdig te houden ten aanzien van de vraag of die activiteiten vergunningplichtig waren. Aldus heeft het hof de desbetreffende stellingen verworpen of niet van belang geacht. De gebezigde motivering kan het oordeel van het hof dragen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Het onderdeel faalt.
Klachten betreffende 'gelijksoortige belangen'
7. Beoordeling van onderdeel 2 van het middel van de Bank
7.1Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.34.3. Het bestrijdt als onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd de verwerping door het hof van het verweer van de Bank dat geen sprake is van voldoende gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW.
7.2 Onderdeel 2.1 bouwt voort op de in onderdeel 1 vervatte klachten en deelt het lot daarvan.
7.3 De onderdelen 2.2-2.7.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Bij zijn oordeel dat de belangen van de beleggers in voldoende mate gelijksoortig zijn als bedoeld in art. 3:305a BW heeft het hof, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, in aanmerking genomen hetgeen in rov. 4.29-4.31 is overwogen omtrent de belangen van de beleggers die door het onrechtmatig optreden van de Bank zijn geschaad, en daarbij mede het oog erop gehad dat alle beleggers wier belangen door de Stichting worden behartigd gelden op de rekening hebben gestort, dat Safe Have daarmee beleggingsactiviteiten heeft verricht die in strijd waren met de Wte, welke activiteiten de Bank door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat in ieder geval een aantal beleggers op het terrein van beleggen niet deskundig was.
Het gewraakte oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Anders dan de Bank in cassatie heeft aangevoerd, behoefde het hof bij zijn beoordeling of met het oog op de op de voet van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht de gelijksoortigheid van de belangen van de beleggers toereikend was, niet te betrekken of en in welke mate de Bank tegenover individuele beleggers eventueel tot schadevergoeding in geld gehouden zou zijn. Anders dan de onderdelen betogen, behoefde het hof zich ook niet nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van de Bank met betrekking tot individuele verschillen tussen de beleggers. Het hof heeft immers, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door de Bank gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de beleggers en in het tijdstip waarop een belegger met Safe Haven in zee is gegaan en het gestelde verschil tussen beleggers die wel of niet cliënt van de Bank waren, niet kunnen afdoen aan het gelijksoortige belang van de beleggers bij de gevorderde verklaring voor recht.
De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.
Klacht betreffende de proceskostenveroordeling
8. Beoordeling van onderdeel 4 van het middel van de Bank
8.1 Het hof heeft de Bank veroordeeld in de kosten van het door haar ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Dat oordeel wordt terecht door onderdeel 4 bestreden. Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat, zoals zich hier heeft voorgedaan, de Bank in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de Bank op een kostenveroordeling komt te staan. Het onderdeel is gegrond.
8.2 De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen en het arrest van het hof op dit punt vernietigen.
9. Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaak onder rolnummer C04/173HR:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2004, doch uitsluitend wat betreft de kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in de zaak onder rolnummer C04/215HR:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van [verweerder 2] en [verweerder 3] op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 december 2005.