Conclusie
Zaaknr. C05/226HR
Mr. Wuisman
Zitting van 8 december 2006
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie in het principaal beroep,
erweerder in het incidenteel beroep,
advocaat: E.A. Breetveld;
tegen
N.V. Noordhollandsche van 1816 Algemene Verzekeringsmaatschappij,
verweerster in het principaal beroep,
eiseres tot cassatie in het incidenteel beroep,
advocaat: Mr. F.E. Vermeulen.
1. Feiten en procesverloop((1))
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
a. [Eiser] is op 2 januari 1999 om omstreeks 18.00 uur in de gemeente Dronten op de Hanzeweg als voetganger aangereden door een auto, die door [betrokkene 1] werd bestuurd. Zij reed vanuit de richting Kampen naar Dronten.
b. De Hanzeweg is ter plaatse van het ongeval een buiten de bebouwde kom gelegen, rechte tweebaansweg. Aan beide zijden van de Hanzeweg zijn fietspaden aangelegd((2)).
c. Over de exacte plaats van het ongeval zijn partijen het niet eens. Wel staat tussen hen vast dat die plaats lag tussen een bushalte aan de zuidelijke zijde van de Hanzeweg en een bushalte aan de noordelijke zijde van die weg, die in de richting van Dronten gaande tenminste ongeveer honderd meter verderop was gelegen. Aan laatstgenoemde zijde van de Hanzenweg ligt ook een asielzoekerscentrum (a.z.c.) ((3)). Een van de toegangen naar het centrum ligt dicht bij de laatstgenoemde bushalte. De aanwezigheid van dit asielzoekerscentrum is met reflecterende verkeersborden langs de Hanzenweg aangegeven.
d. Ter plaatse van de aanrijding was destijds de toegestane maximum snelheid 80 kilometer per uur. Na het ongeval is de maximumsnelheid verlaagd tot 60 kilometer per uur.
e. Op het tijdstip van het ongeval was het geheel donker en was het regenachtig weer. Straatverlichting is op dit gedeelte van de Hanzeweg niet aanwezig.
f. [Betrokkene 1] reed met een snelheid van 75 à 80 kilometer per uur. De verlichting van haar auto werkte goed. Voorbij de eerste bushalte (dus voor [betrokkene 1]: links) liep [eiser] over de weg op haar weghelft, naar eigen zeggen met zijn rug naar de auto van [betrokkene 1] toe. Hij had overwegend donkere kleding aan. [Eiser] heeft de weg niet dwars overgestoken, maar in een zodanig schuine richting dat hij geruime tijd over de rechterhelft van de weg heeft gelopen. [Eiser] heeft niet achterom gekeken voor naderend verkeer.
g. [Eiser] verkeerde onder de invloed van alcohol. Tegenover de politie heeft hij verklaard dat hij ongeveer zes blikjes bier had gedronken.
h. [Betrokkene 1] was ten tijde van het voorval verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid bij de (WAM-) verzekeraar De Noordhollandsche.
1.2 In de dagvaarding van 2 juli 2001 waarmee [eiser] de procedure bij de rechtbank Alkmaar heeft ingeleid, heeft hij gevorderd voor recht te verklaren dat Noordhollandsche aansprakelijk is voor de als gevolg van het ongeval door hem geleden en nog te lijden schade en haar te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] baseert zijn vordering op art. 6 WAM Pro .
1.3 Noordhollandsche heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair heeft zij betoogd dat zij niet gehouden is tot vergoeding van enige schade, nu aan de zijde van [betrokkene 1] sprake is van overmacht in de zin van artikel 185 Wegverkeerswet Pro 1994. Subsidiair heeft Noordhollandsche zich op het standpunt gesteld dat de schade, gelet op de omstandigheden van het geval, in ieder geval voor 50% voor rekening van [eiser] dient te blijven.
1.4 Bij tussenvonnis van 30 mei 2002 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor het nemen door [eiser] van een akte om daarmee nadere informatie te verschaffen over (onder meer) de precieze plaats en toedracht van het ongeval. Aldus is geschied. Noordhollandsche heeft daarop een antwoord akte genomen.
1.5 In haar eindvonnis van 4 juni 2003 heeft de rechtbank het beroep van Noordhollandsche op overmacht verworpen. Wel oordeelde de rechtbank dat het ongeval overwegend aan [eiser] is te wijten, zodat een vergoeding van de schade voor meer dan 50% gelet op de wederzijdse bijdragen aan het ontstaan van de schade niet aan de orde komt. Voor een hogere vergoeding op basis van de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101, lid 1 BW ziet de rechtbank evenmin reden. De rechtbank heeft Noordhollandsche veroordeeld tot vergoeding van 50% van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van de helft van de door de rechtbank schattenderwijs vastgestelde buitengerechtelijke kosten.
1.6 Tegen bovengenoemde vonnissen is Noordhollandsche in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij voert een zevental grieven aan, waarmee zij de verwerping van haar beroep op overmacht bestrijdt. Daarnaast heeft zij in het kader van haar subsidiaire standpunt zich - voor het eerst - erop beroepen dat de door [eiser] geleden en te lijden schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat het ongeval te wijten is aan opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van hem.
[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 In zijn arrest van 19 mei 2005((4)) heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat [betrokkene 1] weliswaar geen beroep op overmacht toekomt, maar dat het ongeval - kort gezegd - ook is toe te schrijven aan aan opzet grenzend roekeloos gedrag van [eiser] en dat in vergelijking daarmee de bijdrage van [betrokkene 1] aan het ongeval zo gering is dat deze te verwaarlozen is.
1.8 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig((5)) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Noordhollandsche heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping van dit cassatieberoep geconcludeerd en tevens harerzijds een incidenteel cassatieberoep ingesteld, maar onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het in het principaal beroep voorgedragen middel doel treft. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft vervolgens nog gerepliceerd((6)).
2. Inleidende opmerkingen
2.1 Artikel 185 WVW Pro - vóór 1 januari 1995 artikel 31 uit Pro dezelfde wet - verplicht de eigenaar of houder van een motorrijtuig om de schade te vergoeden die bijvoorbeeld een voetganger lijdt als gevolg van een aanrijding op de weg, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht. De voetganger kan met zijn gedrag ook aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. De Hoge Raad heeft een stelsel van regels ontwikkeld hoe in een dergelijk geval de aansprakelijkheid voor het ongeval ligt of hoe de schade tussen de betrokken partijen moet worden verdeeld. In rov. 3.6 van zijn arrest van 4 mei 2001, NJ 2002, 214 m.nt. CJHB vat de Hoge Raad deze regels - voor zover voor de onderhavige zaak van belang - als volgt samen:
(2) Het beroep van de eigenaar van een motorrijtuig op overmacht in de zin van art. 31 lid Pro 1 (oud) WVW/art. 185 lid 1 WVW Pro 1994 gaat slechts op als hij aannemelijk maakt dat aan de bestuurder van het motorrijtuig ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn eventuele fouten van andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - alleen van belang, indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden (HR 22 mei 1992, nr. 14 665, NJ 1992, 527). Ten aanzien van kinderen jonger dan 14 jaar is slechts sprake van overmacht wanneer de gedragingen van het kind opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren (HR 1 juni 1990, nr. 13 898, NJ 1991, 720 en HR 31 mei 1991, nr. 14 163, NJ 1991, 721).
(3) Ten aanzien van kinderen jonger dan 14 jaar geldt ingevolge voormelde arresten van 1 juni 1990 en 31 mei 1991 de zogenoemde 100%-regel. Deze regel houdt in dat de eigenaar van een motorrijtuig volledig aansprakelijk is ook al is het ongeval in overwegende mate door het kind veroorzaakt, tenzij sprake was van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van het kind.
(4) De 50%-regel geldt voor voetgangers en fietsers vanaf de leeftijd van 14 jaar en houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, doch er wel een fout is van de fietser of voetganger, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, in ieder geval 50% van de schade van de fietser of voetganger ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig wordt gebracht, en dat deze meer dan 50% van de schade moet vergoeden indien ofwel de gedragingen van de bestuurder in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% aan de schade hebben bijgedragen, ofwel de in art. 6:101 lid 1 BW Pro bedoelde billijkheid een zodanige verdeling eist, dan wel eist dat de schade geheel ten laste van de eigenaar komt (HR 28 februari 1992, nr. 14 628, NJ 1993, 566 en HR 24 december 1994, nr. 15 132, NJ 1995, 236)((7)).
(5) .....................
(6) .................... . De vraag in hoeverre de vergoedingsplicht van de eigenaar moet worden verminderd indien geen sprake is van overmacht van de bestuurder, moet worden beantwoord aan de hand van art. 6:101 lid Pro 1 (HR 2 juni 1995, nrs. 15 665, 15 682 en 15 729, NJ 1997, 700-702).
(7) In zijn arresten van 5 december 1997, nrs. 16 432, 16 438 en 16 518, NJ 1998, 400-402 heeft de Hoge Raad in de rov. 3.6 en 3.7 een nadere uitwerking gegeven aan zijn onder (3)-(6) vermelde arresten.
2.2 Ter onderbouwing van de invoering van de 50%-regel overweegt de Hoge Raad in rov. 3.7 van zijn arrest d.d. 28 februari 1992, NJ 1993, 566:
"Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de rechtsontwikkeling die in evenbedoelde arresten tot uitdrukking komt, ook van belang is voor de afwikkeling van de schade die als gevolg van een aanrijding met een motorrijtuig door een volwassen fietser of voetganger wordt geleden. De aanvaarding van de hiervoor vermelde regels ten aanzien van kinderen berust onder meer op de strekking van art. 31 WVW Pro fietsers en voetgangers zo veel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer. Die strekking is eveneens van belang als het gaat om de schade van een volwassen fietser of voetganger, waarbij opmerking verdient dat ook deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat ook hun schade ingrijpend kan zijn en dat ook daarvoor een verplichting van het gemotoriseerde verkeer tot verzekering bestaat."
en in rov. 3.7 van zijn arrest d.d. 5 december 1997, NJ 1998, 400:
"Zoals ook in de arresten van 2 juni 1995 tot uitgangspunt is genomen, heeft de Hoge Raad met het oog op de in het gemotoriseerde verkeer vereiste bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar - kort gezegd - de daar bedoelde 100%-regel aanvaard en voor volwassen fietsers en voetgangers de daar bedoelde 50%-regel. Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 een Pro standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard. Daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW Pro het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. De voormelde standaardisering is ingegeven door - kort gezegd - het grote gewicht van het persoonlijke belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig. Daarbij komt dat het slachtoffer zelf bij uitstek behoefte heeft aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Standaardisering komt ook aan die behoefte tegemoet."
3. Bespreking van het middel uit het principaal cassatieberoep van [eiser]
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (klachten). De eerste twee onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het gedrag van [eiser] neerkomt op aan opzet grenzende roekeloosheid. Ter onderbouwing van dat oordeel overweegt het hof:
"Het moet als aan opzet grenzende roekeloosheid worden beschouwd dat [eiser] in de hierboven weergegeven omstandigheden, in het donker op een niet verlichte weg, waar een maximum snelheid van 80 km per uur gold, ging lopen, zonder om te zien naar mogelijk achterop komend autoverkeer. Hij wist of had moeten weten dat automobilisten hem, in zijn overwegend donkere kleding over de weg lopende, met een zodanige snelheid konden naderen dat zij hem niet meer konden ontwijken op het moment dat zij hem redelijkerwijs zouden kunnen waarnemen. Daarbij is niet van belang of dat roekeloze gedrag is veroorzaakt of mede veroorzaakt door een overmatig alcoholgebruik, aangezien ook dat aan [eiser] is toe te rekenen."
Het hof neemt hier de aanwezigheid bij [eiser] van aan opzet grenzende roekeloosheid aan niet louter op de grond dat hij wist (zich er bewust van was) dat zijn gedrag - kort gezegd - gevaarlijk was. Het hof laat ruimte voor de mogelijkheid dat hij zich daarvan niet bewust is geweest. Ook dan acht het hof bij [eiser] aan opzet grenzende roekeloosheid aanwezig, want hij had moeten weten dat zijn gedrag gevaarlijk was. Het feit dat het gevaarlijke gedrag van [eiser], waaronder mede is te begrijpen dat hij niet heeft beseft dat zijn gedrag gevaarlijk was, het gevolg is van diens overmatig alcoholgebruik, vormt naar het oordeel van het hof een hem toe te rekenen omstandigheid.
onderdeel 1
3.2 In onderdeel 1 wordt geklaagd over een onjuiste rechtsopvatting van het hof, voor zover het hof tot aanwezigheid bij [eiser] van aan opzet grenzende roekeloosheid concludeert mede op de grond dat hij had moeten weten dat zijn gedrag gevaarlijk was. Met deze bewoordingen geeft het hof, ten onrechte aldus het onderdeel, aan het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid' een objectivering die met dit begrip niet verenigbaar is. Met objectivering wordt bedoeld dat het hof voor het aannemen van aan opzet grenzende roekeloosheid niet de eis stelt dat de aangereden persoon, in casu [eiser], onmiddellijk voorafgaande aan de aanrijding zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen en van de daaraan verbonden gevolgen. Anders gezegd, het hof heeft, aldus het onderdeel, niet de juiste betekenis van het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid' aangehouden.
3.3 In en buiten het burgerlijke recht worden diverse categorieën of graden van verwerpelijk of verwijtbaar gedrag onderscheiden((8)). Een thans vrij algemeen gangbare indeling in hoofdcategorieën van verwerpelijk of verwijt gedrag is die van schuld, roekeloosheid((9)) en opzet. Deze indeling weerspiegelt een oplopende mate van verwerpelijkheid of verwijtbaarheid van gedrag. Bij opzet vormt het zich bewust zijn van zijn gedragingen en de daaraan verbonden gevolgen een bestanddeel van het begrip; zonder dat (subjectieve element van) bewustzijn is er geen sprake van opzet. Bij schuld en roekeloosheid is het bewustheidelement niet in het algemeen een vast bestanddeel, maar komt het als zodanig terug in een van de subcategorieën waarin deze hoofdcategorieën op hun beurt weer zijn uitgesplitst. Die uitsplitsing stoelt eveneens op een waardering van de mate van verwerpelijkheid of verwijtbaarheid van gedrag. Bij schuld kent men de lichte en de merkelijke schuld en bij roekeloosheid komt men het onderscheid tussen onbewuste en bewuste roekeloosheid tegen. Een bekende uitsplitsing bij opzet is oogmerk, opzet met zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet (opzet met waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn). Over de waardering van de mate van verwerpelijkheid of verwijtbaarheid van gedrag en daarmee over de plaatsing van een subcategorie in de schaal kan men overigens van mening verschillen. Zo is het de vraag of er bij onbewuste roekeloosheid steeds sprake is van een geringere graad van verwerpelijkheid of verwijtbaarheid van gedrag is dan bij bewuste roekeloosheid((10)).
3.4 Roekeloosheid of een subcategorie daarvan komt men in diverse wettelijke bepalingen tegen, met telkens een wat andere uitwerking. Voorbeelden daarvan zijn de volgende.
In artikel 7:658, lid 2 BW wordt gesproken van 'opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer'. Hieraan heeft de Hoge Raad de inhoud gegeven dat de werknemer onmiddellijk voorafgaande aan het eigen schadeberokkende handelen zich daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging((11)).
In artikel 8:1108 BW Pro wordt aan een vervoerder een beroep op enige beperking van aansprakelijkheid ontzegd, indien hij heeft gehandeld met het opzet de schade te veroorzaken of roekeloos met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. In artikel 29, lid 1 CMR komt een gelijksoortige bepaling voor: aan de vervoerder wordt een beroep op een beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid onthouden, indien de schade voortvloeit uit opzet of schuld, die volgens de wet van het gerecht waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijk wordt gesteld. Dit laatste houdt volgens de Hoge Raad voor het Nederlandse recht in een gedrag dat als roekeloos moet worden aangemerkt en gepaard gaat met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is, aldus de Hoge Raad, pas sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden((12)).
Voor de schadeverzekering is in artikel 7:952 BW Pro bepaald dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of roekeloos heeft veroorzaakt. Blijkens de wetsgeschiedenis van het artikel wordt met de term roekeloos beoogd hetzelfde uit te drukken als wat met de voorheen gangbare term grove schuld werd bedoeld, te weten gedrag dat in laakbaarheid aan opzet grenst. Maar hier ziet de term 'roekeloos', anders dan bij de hiervoor besproken bepalingen, op zowel bewuste als onbewuste roekeloosheid((13)).
3.5 Zoals blijkt uit de hierboven in 2.1 vermelde regels die de Hoge Raad in het kader van de artikelen 31 of 185 WVW heeft ontwikkeld, wordt in dat kader het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid' gebezigd. Het feit dat gesproken wordt van 'roekeloosheid' en van 'aan opzet grenzend', wijst er op dat deze figuur in de hoofdcategorie roekeloosheid thuishoort. Maar welke plaats neemt zij daarbinnen in? Is een bestanddeel ervan het zich daadwerkelijk bewust zijn van het roekeloze karakter van het gedrag en van de daaraan verbonden risico's? Is de figuur gelijk te stellen met bewuste roekeloosheid of vormt zij een aparte subcategorie die een nog hogere graad van verwerpelijk of verwijtbaar gedrag inhoudt?
3.6 Het betreft hier een niet door de wetgever maar door de Hoge Raad ontwikkeld begrip. De uitspraken van de Hoge Raad bieden het volgende beeld.
3.6.1 In het arrest d.d. 1 juni 1990, NJ 1991, 720 (CJHB), met welk arrest de Hoge Raad de 100%-regel introduceert, overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:
"5.3. Het gaat hier om een aanrijding tussen een motorrijtuig en een niet door een motorrijtuig vervoerd kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt. De HR heeft in gevallen betreffende zeer jeugdige kinderen reeds enige malen geoordeeld - kort weergegeven - dat de billijkheid eist dat de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel voor de gehele door het kind geleden schade aansprakelijk is, ook indien de gedragingen van het kind in belangrijke mate tot het ontstaan van de aanrijding bijgedragen hebben (HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 en 20 febr. 1987, NJ 1987, 483). Daarbij is ervan uitgegaan enerzijds dat kinderen - waaronder ook fietsende kinderen -, door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid, van het gemotoriseerde verkeer aanzienlijk meer gevaar te duchten hebben dan volwassen voetgangers of wielrijders, onder meer doordat zij niet in dezelfde mate bij machte zijn zich naar de hun bekende verkeersregels te gedragen, en anderzijds dat art. 31 WVW Pro mede tot strekking heeft om kinderen voor wie het voorgaande geldt, te beschermen tegen de extra risico's die het gemotoriseerde verkeer - waarvoor een verplichting tot verzekering van aansprakelijkheid bestaat - voor hen meebrengt. Dit uitgangspunt - waarbij mede in aanmerking moet worden genomen dat de gevolgen van een aanrijding in het bijzonder wanneer het, zoals in deze zaak, om blijvend lichamelijk of geestelijk letsel gaat, juist voor kinderen uitzonderlijk ingrijpend zijn - dient ook voor een kind van de leeftijd als in deze zaak aan de orde is, als juist te worden beschouwd, waarbij mede betekenis toekomt aan de omstandigheid dat in art. 6:164 NBW Pro een leeftijdsgrens van veertien jaren met betrekking tot de aansprakelijkheid van kinderen in het algemeen is aanvaard. Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel volledig aansprakelijk is en dat van een vermindering van de schadevergoeding op grond van gedragingen van het kind slechts sprake kan zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van die aanrijding opleveren." (onderstreping toegevoegd)
Wat onder aan opzet grenzende roekeloosheid moet worden verstaan, geeft de Hoge Raad niet met zoveel woorden nader aan. Uit de geciteerde overweging blijkt intussen dat de Hoge Raad, ook indien het verkeersgedrag van een kind jonger dan 14 jaar op zichzelf hoogst onverantwoord is, de gevolgen daarvan toch niet voor rekening van het kind wil laten komen, mede omdat dit gedrag veelal uit impulsief en niet weloverwogen handelen voortvloeit. Hieruit valt af te leiden dat alleen bij echt bewust en weloverwogen gedrag van een kind van minder dan 14 jaar er reden is om anders te oordelen.
De toenmalige A-G Hartkamp merkt in zijn conclusie voor het arrest naar aanleiding van een opmerking van Brunner in zijn noot onder HR 20 febr. 1987, NJ 1987, 483 ("Daarvan uitgaande lijkt onontkoombaar om niet alleen bij de vraag of van overmacht sprake is, maar ook bij de toerekening van eigen schuld aan kinderen krachtens lid 6 uiterst terughoudend te zijn.'') op:
"Ik sluit mij hierbij gaarne aan. De consequentie moet m.i. zijn dat de feitenrechter bij zijn beslissing omtrent schadeverdeling niet mag volstaan met een causaliteitsafweging, gelijk het hof in r.o. 13 heeft gedaan. Hij zal ook moeten onderzoeken - en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap moeten afleggen - of er omstandigheden zijn die naar billijkheid meebrengen dat er een andere verdeling plaatsvindt dan de causaliteitsafweging aangeeft of dat de schadevergoedingsverplichting geheel vervalt of in stand blijft (vgl. art. 6.1.9.6 lid 1, in fine). Naar mijn mening zal daarbij als vuistregel moeten vooropstaan dat - in het voetspoor van het arrest Vrieling/Rurode - aan jeugdige verkeersdeelnemers, gelet op de bijzondere bescherming die art. 31 WVW Pro biedt, geen schade mag worden toegerekend op de enkele grond dat hun een verkeersfout is te verwijten; daarvoor zou sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden, die een schadeverdeling billijk doen zijn. Vgl. voor een redenering in deze trant Hof Amsterdam 14 jan. 1988, VR 1988, 106 (vervolg op het geciteerde arrest van 23 mei 1986, NJ 1986, 482). Of zodanige omstandigheden zich i.c. voordoen is een vraag waarover men in redelijkheid van mening kan verschillen. Zelf ben ik van mening dat dit niet het geval is; bij bijzondere omstandigheden denk ik niet zozeer aan de ernst van de wederzijds gemaakte fouten, maar aan bijzondere "verzwarende'' omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer, bijv. bewuste roekeloosheid of drankgebruik." (onderstreping toegevoegd)
De Hoge Raad herhaalt zijn oordeel van 1 juni 1990 in rov. 3.4 van zijn arrest van 31 mei 1991, NJ 1991, 721 (CJHB) zonder ook nu niet nader in te gaan op de betekenis van het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid'. De toenmalige A-G Asser merkt in zijn conclusie voor dit arrest op:
"Waarom niet geoordeeld dat rechtens overmacht nooit gelegen kan zijn in de omstandigheid dat het ongeval uitsluitend te wijten is aan de verkeersfout van zo'n kind, behoudens (ter wille van de parallel met het recht inzake de eigen schuld) diens opzet en daaraan grenzende roekeloosheid (een uitzondering die zich overigens waarschijnlijk weinig zal voordoen bij jonge kinderen (Vgl. in dit verband het door Hartlief en Tjittes, VR 1991, p. 2 r.k. bovenaan, genoemde, mij inderdaad niet onbekende en levensgevaarlijke spelletje (expres op het allerlaatste moment oversteken). De uitzondering is ook te vinden in het nieuwe Franse verkeersaansprakelijkheidsrecht van de Loi Badinter, art. 3, tweede en derde alinea: een slachtoffer van (o.m.) onder de zestien jaar kan geen eigen "faute inexcusable'' worden tegengeworpen, behoudens in het geval van "dommages resultant des atteintes a sa faute inexcusable'' worden tegengeworpen, behoudens in het geval van "dommages resultant des atteintes à sa personne lorsqu'elle a volontairement recherche le dommage qu'elle a subi'' (daarmee is, ondanks het woordgebruik "volontairement'' in wezen bedoeld de "faute intentionelle'')."
3.6.2Bij de aanvaarding van de 50%-regel in zijn arrest van 28 februari 1992, NJ 1993, 566 (CJHB) overweegt de Hoge Raad:
"3.7. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de rechtsontwikkeling die in even bedoelde arresten tot uitdrukking komt, ook van belang is voor de afwikkeling van de schade die als gevolg van een aanrijding met een motorrijtuig door een volwassen fietser of voetganger wordt geleden. De aanvaarding van de hiervoor vermelde regels ten aanzien van kinderen berust onder meer op de strekking van art. 31 WVW Pro fietsers en voetgangers zo veel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer. Die strekking is eveneens van belang als het gaat om de schade van een volwassen fietser of voetganger, waarbij opmerking verdient dat ook deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat ook hun schade ingrijpend kan zijn en dat ook daarvoor een verplichting van het gemotoriseerde verkeer tot verzekering bestaat. Een en ander leidt tot het volgende. Wanneer de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel krachtens art. 31 WVW Pro aansprakelijk is, omdat hij niet overmacht aannemelijk heeft gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen dat tenminste 50 percent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mede dat deze eigenaar in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger. Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de - foutieve - gedragingen van de eigenaar en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen. Dit geldt ook, wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op art. 31 WVW Pro wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels betreffende onrechtmatige daad." (onderstreping toegevoegd)
Ook hier wordt, maar nu voor een door een motorrijtuig aangereden fietser ouder dan 14 jaar, in de aanwezigheid van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid een grond gezien om aan de 50%-regel gelding te ontzeggen. Dat hier onder 'aan opzet grenzende roekeloosheid' iets anders dient te worden verstaan dan in geval van een fietser of voetganger van minder dan 14 jaar, valt uit arrest niet af te leiden. Wel maakt hier het impulsief of ondoordacht handelen geen onderdeel van de redengeving uit.
In zijn arrest van 24 december 1993, NJ 1995, 236 (CJHB) dat ziet op een aanrijding van een kind van even boven de 14 jaar waarbij geen sprake was van heel bewust verkeerd verkeersgedrag van het kind, volstaat de Hoge Raad naar aanleiding van klachten over het niet aanwezig achten door het Hof van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid met:
"Deze klachten falen. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het behoefde ook geen nadere motivering."
3.7 Literatuur over de inhoud van het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid' is schaars. Vermelding verdienen de volgende twee opinies:
- T. Hartlief, De zwakke verkeersdeelnemer, preadvies voor de Vereniging voor vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, TvP 1996, p. 1290-1291:
"In dit kader wijs ik op de nogal strenge formulering: het gaat niet om bewuste roekeloosheid, een uitzondering die de wetgever en Hoge Raad op andere plaatsen hanteren, maar om aan opzet grenzende roekeloosheid. Dat betekent naar mijn mening dat er meer aan de hand moet zijn dan afsnijden, plotseling de weg oversteken, zonder kijken vanuit een uitrit de weg oprijden etc. Wat levert dan wel de bewuste uitzondering op? Wat mij betreft zou gedacht kunnen worden aan door wat oudere kinderen gespeelde gevaarlijke spelletjes als vlak voor naderend verkeer oversteken of aan het in duisternis op de middenstreep van de weg gaan liggen."
- N. Frenk, Het Nederlandse wetsvoorstel in het licht van de Belgische regeling, in M. Faure/T. Hartlief, Verkeersaansprakelijkheid in België en Nederland, 1998, p. 126:
"Hartlief heeft zich overigens afgevraagd of "bewuste roekeloosheid" ruimer is dan de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering "aan opzet grenzende roekeloosheid". De andere vorm van roekeloosheid dan bewuste is...onbewuste. Hiervan is sprake indien het slachtoffer zich de aanmerkelijke kans op schade niet realiseerde. Aan opzet grenzende roekeloosheid kan daarom naar mijn mening niet anders zijn dan bewuste roekeloosheid, omdat ook voor opzet telkens vereist is dat het slachtoffer zich bewust is geweest van het gevaar van zijn gedraging."
Hartlief plaatst het begrip dichter bij opzet dan Frenk. Bij beiden vormt echter het zich bewust zijn van het gevaarlijke karakter van de eigen gedraging een bestanddeel van de verwerpelijkheid of verwijtbaarheid van het gedrag.((14))
3.8 Gezien het voorgaande en aangenomen dat het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid' inderdaad thuis hoort in de hoofdcategorie 'roekeloosheid, dringt zich de conclusie op dat aan dit begrip de betekenis is toe te kennen van bewuste roekeloosheid zoals door de Hoge Raad vastgesteld voor artikel 7:658,lid 2 BW. Daarmee voorkomt men bovendien dat met nog weer een aparte subcategorie moet worden gewerkt, waarvan men zich in gemoede kan afvragen of deze zich in de praktijk nog werkelijk zinvol van de subcategorie bewuste roekeloosheid laat onderscheiden. Vat men het begrip aldus op, dan betekent dat dat voor 'aan opzet grenzende roekeloosheid' vereist is dat de aangereden fietser of voetganger direct voorafgaande aan de aanrijding zich werkelijk bewust is van het roekeloze karakter van de gedraging en de daaraan verbonden risico's.
3.9 Bij deze stand van zaken zou voor de onderhavige zaak de conclusie dienen te zijn dat in onderdeel 1 terecht geklaagd wordt over een onjuiste rechtsopvatting van het Hof omtrent het begrip 'aan opzet grenzende roekloosheid' en dat het hof dus op een niet juiste grond de vordering van [eiser] heeft afgewezen.
3.10 De in 3.9 genoemde uitkomst doet intussen niet bevredigend aan.
Aan het slot van rov. 3.5 neemt het hof als vaststaand aan dat ten tijde van de aanrijding [eiser] onder invloed van alcoholhoudende drank verkeerde. Dat is te verstaan als dat hij daardoor niet of in verminderde mate in staat was om het gevaarlijke karakter van zijn verkeersgedrag direct voorafgaande aan de aanrijding in te zien. Daarin heeft het hof immers aanleiding gevonden om rekening te houden met de mogelijkheid dat [eiser] zich niet werkelijk bewust is geweest van het gevaarlijke karakter van zijn verkeersgedrag direct voorafgaande aan de aanrijding.
Het hof oordeelt aan het slot van rov. 3.7 dat het feit dat het roekeloze gedrag van [eiser] (mede) veroorzaakt is door overmatig gebruik van alcohol, aan [eiser] is toe te rekenen. Daarmee wil het hof zeggen dat er geen reden bestaat om [eiser] geen of althans in verminderde mate een verwijt te maken dat hij in staat van dronkenschap verkeerde en zich daardoor niet of niet voldoende bewust was van het gevaarlijke karakter van zijn gedrag. Er bestaat, anders gezegd, voor die staat van dronkenschap en het daaruit resulterende verminderde vermogen om de ernst van zijn gedrag en de gevolgen daarvan te overzien geen geldig excuus. Dat oordeel heeft [eiser] in cassatie niet bestreden.
Het spreekt niet aan dat [eiser], in tegenstelling tot wanneer hij nuchter en zich wel van het gevaarlijke karakter van zijn verkeersgedrag bewust zou zijn geweest, aanspraak op schadevergoeding kan maken. Het feit dat hij, zonder een aanvaardbaar excuus daarvoor, in staat van dronkenschap is geraakt én zich in die staat in het verkeer heeft begeven, doet zijn gedrag minst genomen even verwerpelijk zijn dan wanneer hij nuchter en zich voldoende bewust van het gevaarlijke karakter van zijn gedrag zou zijn geweest. Oordeelt men anders dan komt dat neer op het zetten van een premie op het zich in staat van dronkenschap in het verkeer begeven. Er bestaat derhalve aanleiding om een uitzondering op het bewustheidsvereiste te aanvaarden. Voor zover valt te overzien, valt niet te vrezen dat daarvan een eroderend effect uitgaat, omdat de uitzondering op genoemd vereiste alleen dient op te gaan in de gevallen, waarin het slachtoffer daadwerkelijk het verwijt is te maken dat hij zich niet bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag.
3.11 Het onder 3.9 en 3.10 gestelde voert tot de slotsom dat uiteindelijk het hof de schadevordering van [eiser] toch niet ten onrechte heeft afgewezen en dat derhalve onderdeel 1 geen doel treft. Het dient immers er voor te worden gehouden dat de niet excuseerbare staat van dronkenschap [eiser] belet zich met succes tegenover Noordhollandsche er op te beroepen dat hij ten tijde van de aanrijding zich niet (voldoende) bewust was van het gevaarlijke karakter van zijn gedrag en de eventuele gevolgen daarvan. De situatie waarin hij ten tijde van de aanrijding verkeerde, dient bijgevolg gelijk te worden gesteld aan die van aan opzet grenzende roekeloosheid.
onderdeel 2
3.12 De klacht in onderdeel 2 komt hierop neer dat het hof bij het vellen van zijn oordeel dat er bij [eiser] ten tijde van de aanrijding sprake was van aan opzet grenzende roekeloosheid, in het geheel geen rekening heeft gehouden met een aantal omstandigheden. De omstandigheden die in de toelichting worden opgesomd, hebben ten dele betrekking op het feit dat hij buitenlander was. Daarom zal er ook wel over worden geklaagd dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de 'normaal oplettende Nederlander'.
3.13 Een betoog als dat in de toelichting op onderdeel II voorkomt ter betwisting dat er sprake zou zijn van roekeloos gedrag van [eiser], is niet eerder gevoerd. In cassatie is er geen ruimte om voor het eerst met een dergelijk feitelijk betoog te komen. Reeds hierop strandt onderdeel 2.
onderdeel 3
3.14 Met onderdeel 3 wordt rov. 3.8 bestreden. In die overweging weegt het hof de bijdrage van [betrokkene 1] en die van [eiser] aan het ontstaan van de schade tegen elkaar af en, na de eerst genoemde bijdrage verwaarloosbaar te hebben geoordeeld, concludeert hij dat de schade van [eiser] geheel voor zijn rekening moet blijven.
3.15 In onderdeel 3 wordt voorop gesteld dat het hof reeds op grond van de constatering dat er aan de zijde van [eiser] sprake is geweest van aan opzet grenzende roekeloosheid, had kunnen oordelen dat [eiser] zijn schade zelf dient te dragen en dus niet tot een afweging van de bijdragen aan weerszijde aan het ontstaan van de schade had hoeven over te gaan. Deze vooropstelling is niet correct. Indien de aanwezigheid van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid bij de gelaedeerde, aangereden fietser of voetganger is vastgesteld, bestaat er geen grond meer om zonder meer de 50% of 100%-regel toe te passen, maar is de verdeling van de gehele schade weer onder-worpen aan de 'gewone' regels van artikel 6:101 BW Pro: verdeling op basis van causaliteit (de bijdrage over en weer aan het ontstaan van (de kans op) schade) met een eventuele correctie op basis van de billijkheid. Op deze laatste basis kan in de ernst van de 'eigen schuld' aanleiding worden gevonden om, in afwijking van de verdeling die uit de causaliteitsweging voortvloeit, de schade toch in zijn geheel voor de gelaedeerde te laten komen. ((15))
3.16 De vaststelling van de bijdragen over en weer aan het ontstaan van (de kans op) schade stoelt in hoge mate op een waardering van feitelijke aard en vormt een oordeel dat in beginsel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Aan het causaliteitsoordeel worden geen hoge motiveringseisen gesteld, mede omdat daarbij intuïtief inzicht een rol speelt.((16))
3.17 Wat in de toelichting op onderdeel 3 naar voren wordt gebracht - [betrokkene 1] is niet in staat geweest om haar voertuig tot stilstand te brengen binnen de afstand die zij kon overzien en zij voerde geen groot licht - maakt 's hofs weging geenszins onbegrijpelijk. Het is overduidelijk dat het lopen van [eiser] met donkere kleding aan op een onverlichte provinciale weg buiten de bebouwde kom en met aan beide zijden een fietspad zonder zich om het autoverkeer te bekommeren in zeer hoge mate aan het ontstaan van (de kans op) schade heeft bijgedragen. Daaraan doen de twee zojuist genoemde omstandigheden niet af. [Betrokkene 1] reed in ieder geval niet sneller dan de op zichzelf ter plaatse toegestane maximale snelheid. Het niet voeren van groot licht is pas bij memorie van antwoord in appel gesteld. Noordhollandsche heeft op die stelling niet kunnen reageren.
3.18 Ook onderdeel 3 is derhalve gedoemd te falen.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel beroep
4.1 Gelet op de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, behoeft dat beroep geen behandeling, indien het principaal beroep, zoals hierboven uiteengezet, geen doel treft. Op het in het kader van het incidenteel beroep voorgedragen middel wordt hierna niettemin ingegaan, gelet op de mogelijkheid dat de Hoge Raad over het principaal beroep anders oordeelt.
4.2 Het incidentele middel bevat drie klachten en is gericht 's hofs verwerping van het beroep overmacht van [betrokkene 1]. In rov. 3.6 overweegt het hof daarover het volgende:
"Een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 185 Wegenverkeerswet Pro 1994 kan alleen dan slagen indien de betrokkene, in dit geval [betrokkene 1], ten aanzien van haar rijgedrag, voorzover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat dit beroep op overmacht niet kan worden gehonoreerd. [betrokkene 1] had immers, ziende dat zij een bushalte aan haar linkerhand en de ingang van het asielzoekerscentrum aan haar rechterhand voor zich had, rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat zich voetgangers op de weg zouden bevinden en daarom, mede gezien de duisternis, het matige zicht en het tijdstip dat de aanwezigheid van overstekende voetgangers niet hoogst onwaarschijnlijk maakte, haar snelheid kunnen verminderen. Dat [betrokkene 1] de maximumsnelheid niet heeft overschreden is in dit verband niet doorslaggevend; gelet op de omstandigheden ten tijde van het ongeval moet die maximumsnelheid toen ter plaatse niet zonder meer verantwoord worden geacht (...)."
4.3 Het volgende zij vooropgesteld. De verplichting van de eigenaar van het motorrijtuig tot vergoeding van de schade aan de aangereden fietser of voetganger vervalt ingevolge art. 185 WVW Pro (art. 31 (oud) WVW) pas in geval van overmacht. Hierachter steekt de wens om de kwetsbare fietser en voetganger te beschermen tegen het gevaarlijke karakter dat aan het motorrijtuig eigen is. In verband daarmee is voor de bepaling van aanwezigheid van overmacht een strenge maatstaf ontwikkeld. Van overmacht is pas sprake, indien de eigenaar van het motorrijtuig aannemelijk maakt dat aan de bestuurder van het motorrijtuig terzake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Fouten van andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - zijn daarbij alleen van belang indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden((17)). Het oordeel van de feitenrechter betreffende de vraag of de fout van een andere weggebruiker zodanig onwaarschijnlijk is dat de bestuurder daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden, wordt door de Hoge Raad als een zozeer met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel beschouwd dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst((18)).
onderdelen 1, 2 en 3
4.4 In de gedachtengang die het hof in rov. 3.6 tot verwerping van het beroep van Noordhollandsche op overmacht voert, vormt een belangrijke schakel dat [betrokkene 1] aan haar linkerhand een bushalte heeft gezien en tegelijkertijd aan haar rechterhand de ingang van het asielzoekerscentrum. Vooral hieruit leidt het hof af dat [betrokkene 1] rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat zich voetgangers op de weg zouden bevinden. Zoals in het middel aangegeven, vooral in onderdeel 3, is van de zijde van Noordhollandsche, met name in appel((19)), nadrukkelijk gesteld dat [betrokkene 1] met de situatie ter plaatse geheel niet bekend was((20)), het ten tijde van het ongeval donker was, de weg aldaar niet alleen onverlicht maar ook met bosschage omzoomd((21)) was, de bushalte aan de linkerhand als een vluchtstrook naast de weg was gelegen, er geen bus stond of reed, eventuele objecten op die halte niet met de achterliggende donkere bosschage contrasteerden, het asielzoekerscentrum vanuit de weg aan het zicht was onttrokken door de bosschage, de bushalte aan de noordzijde met daarbij een ingang naar het asielzoekerscentrum een honderd meter verderop was en het ongeval reeds voordien, nl. ongeveer midden tussen beide bushaltes, heeft plaatsgevonden. Deze stellingen, waarvan de onjuistheid door het hof niet is vastgesteld, zijn, zeker in onderling verband beschouwd, in deze zin relevant te achten dat zij heel wel de vraag kunnen doen rijzen of [betrokkene 1] de aanwezigheid van de bushalte aan de linkerzijde wel heeft kunnen onderkennen, althans dat zij die bushalte in redelijkheid tegelijkertijd in verband heeft kunnen brengen met een bushalte en een ingang naar het asielzoekerscentrum honderd meter verderop aan de rechterhand. Het Hof neemt een en ander in rov. 3.8 wel aan, maar licht niet voldoende toe waarom hij dat heeft kunnen doen. Het hof vermeldt in rov. 3.5, tweede alinea nog wel dat op verkeersborden de aanwezigheid van het asielzoekerscentrum is aangegeven, maar dat vormt een te zwakke onderbouwing. [eiser] heeft pas bij memorie van antwoord in appel onder 15 voor het eerst op de aanwezigheid van een ANWB-bord met de tekst "a.z.c." gedaan. In haar conclusie van antwoord in cassatie, blz. 3, noot 1 wijst Noordhollandsche erop dat zij op de betreffende stelling van [eiser] niet meer heeft kunnen reageren. Daaraan voegt zij nog toe dat het om één bord gaat, het niet duidelijk is waar het bord precies staat en dat zonder motivering niet valt in te zien dat [betrokkene 1] met de betekenis van de afkorting bekend was of behoorde te zijn en dat zij diende te bevroeden dat er zich ter hoogte van het a.z.c. twee bushaltes zouden bevinden. Een en ander is niet zonder betekenis. Daarmee is tevens gegeven dat het op genoemde aanname voortbouwende oordeel dat [betrokkene 1] rekening had kunnen houden met de mogelijkheid van zich op de weg bevindende voetgangers, evenmin voldoende gemotiveerd is.
4.5 Kortom, de motiveringsklachten in de onderdelen 1, 2 en 3 gericht tegen de vaststellingen van het hof in rov. 3.5 dat [betrokkene 1] een bushalte aan haar linkerhand heeft gezien en tevens aan haar rechterhand de ingang van het asielzoekerscentrum en dat [betrokkene 1] derhalve rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat zich voetgangers op de weg zouden bevinden, komen gegrond voor. De onderdelen behoeven verder geen nadere bespreking.
5. Conclusie
Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd in het principaal beroep tot verwerping en in het incidenteel beroep, indien het tot behandeling daarvan komt, tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de in cassatie niet bestreden rov. 3.5 van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2005. Zie ook de eveneens in cassatie onbestreden rov. 2 van hetzelfde arrest, waarin het Hof de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank te Alkmaar in rov. 1a tot en met d van haar vonnis van 30 mei 2002, tot uitgangspunt van zijn beslissing neemt.
2. Meer gedetailleerde informatie over de situatie ter plaatse is te vinden in het rapport van 10 mei 2000 van CED Forensic BV, dat in opdracht van Noordhollandsche is opgesteld en door [eiser] in eerste aanleg als productie 2 bij de conclusie van repliek in het geding gebracht. Zie met name de blz. 3 t/m 5.
3. Uit de processtukken blijkt dat [eiser] in dat centrum gehuisvest was; zie bijvoorbeeld het proces-verbaal van het verhoor door de politie van [eiser] op 4 januari 1999, productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
4. De uitspraak is gepubliceerd in VR 2006, 23.
5. De cassatiedagvaarding is betekend op 18 augustus 2005, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
6. Van de zijde van Noordhollandsche is zowel in eerste aanleg als in appel een akte gedeponeerd, houdende een kaart van de plaats waar het ongeval plaatsvond. Deze kaart ontbrak in beide dossiers en is door de griffie bij de Hoge Raad, met kennisgeving aan de advocaat van [eiser], telefonisch opgevraagd bij de advocaat van Noordhollandsche. Het stuk is op 21 november 2006 ontvangen en bij het door Noordhollandsche in cassatie overgelegde dossier gevoegd.
7. Waaraan is toe te voegen HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286; zie met name rov. 3.5.
8. Zie voor meer algemene beschouwingen over de diverse typen of categorieën verwerpelijkheid of verwijtbaarheid van gedrag onder meer: M.M. Mendel, Opzet en schuld in het schadeverzekeringsrecht, bijdrage in de bundel 'In volle verzekerdheid', 1993, blz. 115 e.v.; K.F. Haak-F.L. Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, bundel opstellen, SI-EUR-reeks, deel 36, 2004; I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2004/6569 en 6570; Asser-Hartkamp, 4-III, 2006, nr. 70 e.v.; losbladige bundel Schadevergoeding, artikel 98, aant. 29.4.
9. De ter duiding van die categorieën gebezigde terminologie is de afgelopen tijd aan wijziging onderhevig geweest. Zo ziet men 'roekeloosheid' de plaats innemen van 'grove schuld', maar of deze categorieën ten opzichte van elkaar wel volledig synoniemen zijn is niet geheel duidelijk.Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Zie verder onder meer: M.M. Mendel, t.a.p., blz. 117; I. Haazen, t.a.p., blz. 195; V. van den Brink, Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbNBW 20, blz. 95-97.
10. Zie M.M. Mendel, t.a.p., blz. 117 en 118.
11. Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870.
12. Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 (K.F. Haak) met een vervolg in HR 14 juli 2006, NJ 2006, 599 (K.F. Haak); HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388 (K.F. Haak); HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598.
13. Zie in dit verband de Memorie van Toelichting bij art. 7.17.2.9, de voorloper van artikel 7:952, TK 1985-1986, 19 529, nr. 3, blz. 25-26.
14. Een enkele opmerking over het begrip 'opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid' treft men ook nog op de volgende plaatsen aan: Reactie ANWB op het Wetsvoorstel verkeersongevallen, VR 1998, nr. 2, blz. 36, lk; A.T. Bolt, Opzet en bewuste roekeloosheid in het wetsvoorstel Verkeersongevallen, VR 1998, nr. 6, blz. 161/162; P.A. Kottenhage-Edzes, Het wetsvoorstel verkeersongevallen: een aanvaardbaar compromis?, NJB 1998, blz. 111.
15. Zie, met voorbeelden: A.J.O. van Wassenaer van Catwijck/R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 1995, p. 17-18. Zie ook: Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), aant. 17.7 bij art. 6:101 BW Pro.
16. Zie o.m.: HR 19 november 2004, NJ 2005, 553, m.nt. DA, rov. 4.2.2; HR 24 september 2004, NJ 2005, 466, m.nt. DA, rov. 3.6; HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214, m.nt. CJHB, rov. 3.7.4 en HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566, m.nt. CJHB, rov. 3.8. en verder de losbladige bundel Schade-vergoeding, art. 101, aant. 22.
17. Zie regel 2 in het hierboven in 2.1 opgenomen citaat uit HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 (CJHB).
18. Zie HR 31 mei 2002, NJ 2004, 161, m.nt. JH, rov. 4.1.
19. Zie in dit verband de memorie van grieven, onder 8 t/m 25.
20. Hierbij past wel de opmerking dat Noordhollandsche in eerste aanleg heeft gesteld dat [betrokkene 1] de situatie ter plekke niet anders kende dan dat zij er wel eens langs was gekomen; zie conclusie van dupliek, § 9.
21. Illustratief zijn in dit verband ook de foto's 5, 6, 8 en 9 die als productie 4 bij de conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht.