Conclusie
Nr. 00699/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 13 maart 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 6 oktober 2005 de verdachte ter zake van 1. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2. "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.
2. Mr. B.P.J. van Riel, advocaat te Utrecht, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.J. Tieman, advocaat te Utrecht heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging op ontoereikende gronden heeft verworpen. Ik merk hierbij op dat het middel zich daarbij ook beroept op feiten en omstandigheden die door het Hof niet zijn vastgesteld en waarop in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan.
4.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging en voert- zakelijk weergegeven - aan dat het openbaar ministerie terzake feit 2 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging jegens verdachte, nu verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten, Nederland kan verlaten."
4.2 Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie terzake feit 2 niet-ontvankelijk dient worden verklaard in zijn strafvervolging jegens verdachte, nu verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten, Nederland kan verlaten.
Naar oordeel van het hof dient onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende situaties. Indien een illegale vreemdeling niet door de Nederlandse staat kan worden uitgezet, hij zijn medewerking heeft verleend aan de pogingen van de autoriteiten tot uitzetting en hij zelf adequate pogingen heeft ondernomen zijn verblijf in Nederland te beëindigen, kan het (telkens) afzonderlijk vervolgen van deze ongewenste vreemdeling wegens het illegale verblijf in Nederland tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, daar met het steeds opnieuw vervolgen van verdachte geen enkel redelijk strafrechtelijk doel meer is gediend.
Anderzijds kan een illegale vreemdeling, ook indien aannemelijk is dat hij Nederland niet legaal kan verlaten, zichzelf aan het risico van strafvervolging blootstellen wegens onder meer overtreding van artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, indien hij zich schuldig maakt aan het plegen van andere strafbare feiten.
De aanleiding voor de onderhavige strafvervolging is gelegen in het feit dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een hierna bewezen te verklaren feit, te weten de onder 1 primair tenlastegelegde gekwalificeerde diefstal.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de onder 2 tenlastegelegde overtreding van artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht kan worden ontvangen. In het onderhavige geval is immers geen sprake van opsporing (uitsluitend) gericht op dit specifieke feit, maar is verdachte aangehouden ter gelegenheid van het opsporingsonderzoek naar het onder 1 primair tenlastegelegde en is vervolgens gebleken dat verdachte als ongewenst vreemdeling in Nederland verbleef."
4.3 Met de steller van het middel lijkt mij dit een onjuiste redenering. Even aangenomen dat een veroordeling van de betrokkene ter zake van art. 197 Sr Pro niet kan volgen omdat hij geen enkele mogelijkheid heeft om Nederland te verlaten,(1) dan kan de enkele omstandigheid dat de verdachte ook is vervolgd en strafbaar is op grond van een ander, tegelijkertijd aan het licht gekomen, strafbaar feit (hier een inbraak) daar niets aan veranderen. De opvatting van het Hof zou ook tot consequentie hebben dat als maar vaststaat dat de verdachte zich aan een of meer andere strafbare feiten heeft schuldig gemaakt die gevoegd worden behandeld, reeds daarom bijvoorbeeld de feitelijke grondslag van een beroep op overmacht ten aanzien van de overtreding van art. 197 Sr Pro niet behoeft te worden onderzocht.
4.4 Primair is het echter de vraag welk verweer nu eigenlijk is gevoerd en hoe het Hof dat heeft opgevat. De raadsman, die geen gebruik heeft gemaakt van een pleitnota, heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting niet meer aangevoerd dan wat hiervoor onder 4.1 is weergegeven. En dat proces-verbaal is voor de beantwoording van bedoelde vraag beslissend. Wat het proces-verbaal ter zake inhoudt stemt verder overeen met wat het Hof in zijn arrest over de inhoud van het verweer heeft overwogen.
4.5 Wat aan het verweer ten grondslag is gelegd kan mijns inzien de daaraan door de raadsman verbonden conclusie hoe dan ook niet dragen. Niet is bijvoorbeeld aangevoerd waarom de verdachte Nederland niet kan verlaten. Is dat omdat hij niet over een reisdocument beschikt, dan is dat op zichzelf onvoldoende, tenzij ook wordt aangevoerd (en aannemelijk wordt) dat hij buiten zijn schuld niet aan een reisdocument kan komen.
De kern van het huidige terugkeerbeleid is dat de verantwoordelijkheid voor de terugkeer primair ligt bij de vreemdeling. Dat geldt niet alleen voor de vreemdeling zonder geldige verblijfstitel, maar ook voor de ongewenst verklaarde vreemdeling.
Volkenrechtelijk zijn staten verplicht eigen onderdanen op te nemen. Voor het verkrijgen van een reisdocument of vervangende papieren is wel de medewerking van de betrokkene vereist in die zin dat hij de juiste persoonsgegevens verschaft. (2)
Verder kan de omstandigheid dat de ongewenst verklaarde vreemdeling eerder is vervolgd en veroordeeld op grond van overtreding van art. 197 Sr Pro op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkverklaring leiden, ook niet als ten tijde van de berechting van de nieuwe zaak aannemelijk zou worden dat de verdachte ten tijde van het plegen van dat feit Nederland, ondanks alle inspanningen daartoe, niet kon verlaten.(3) Dat kan dat mijns inziens hoogstens een ontslag van rechtsvervolging in de nieuwe zaak tot gevolg hebben. Want waarom zou de Officier van Justitie, kennis dragende van eerdere vervolgingen en veroordelingen op grond van art. 197 Sr Pro - vervolgingen die dus niet op een geslaagd beroep op overmacht zijn gestrand - in de nieuwe zaak niet mogen vervolgen? Ik kan mij niet voor de geest halen welk beginsel van een behoorlijke procesorde door een zodanige vervolgingsbeslissing zou kunnen zijn geschonden.
4.6 Uit wat hiervoor onder 4.3 is vermeld volgt hoe de verwerping van het verweer door het Hof mijns inziens moet worden gelezen. Ik heb mij echter nog afgevraagd of in het bijzonder de tweede alinea van de overwegingen van het Hof anders zou moeten of kunnen worden verstaan, in die zin dat daarin een precisering van het verweer wordt weergegeven, of dat het Hof ambtshalve heeft geoordeeld dat de daarin genoemde omstandigheden zich in deze zaak ook voordoen. Beide mogelijkheden moeten echter van de hand worden gewezen.
Weliswaar kan ik mij voorstellen dat in een geval waarin het verweer in het arrest iets preciezer is weergegeven dan in het proces-verbaal, in het voordeel van de verdachte wordt uitgegaan van het arrest.(4) Dat geval doet zich hier echter niet voor nu het Hof in zijn arrest eerst het verweer geheel in overeenstemming met het proces-verbaal van de terechtzitting heeft omschreven.
Verder heeft het Hof in die tweede alinea onmiskenbaar bedoeld een algemene regel te formuleren (en voor wat betreft de onderhavige zaak geen feiten vastgesteld), waarna het in de derde alinea is teruggekeerd naar deze zaak en de door hem geformuleerde regel daarop heeft toegepast.
4.7 Zoals uit het voorgaande volgt is de motivering van de verwerping van het verweer inderdaad ondeugdelijk en berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre is de klacht gegrond. In aanmerking genomen echter dat, naar hiervoor is uiteengezet, hetgeen namens de verdachte is aangevoerd niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging kan leiden, meen ik dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.(5)
4.8 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld en kan mijns inziens met toepassing van art. 81 RO Pro worden afgedaan.
5. Gronden die zouden behoren te leiden tot een ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik formuleer dit zo algemeen, omdat mijns inziens in de veronderstelde situatie een beroep op overmacht meer voor de hand ligt dan een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
2 Zie verder voor een uiteenzetting over de regelgeving en het beleid de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 28 februari 2006, LJN AU9361.
3 Overigens is zelfs niet gesteld dat er eerdere vervolgingen zijn geweest. Uit de documentatie van verdachte en HR 26 september 2006, nr. 02360/05, blijkt van twee uitspraken in 2005, waarbij een uitspraak van de Politierechter inhoudende een schuldigverklaring zonder oplegging van straf.
4 HR 28 juni 1983, NJ 1984, 98: ook het arrest kan de kenbron van verweren zijn. Bij verschil in de weergave zal als regel het proces-verbaal van de terechtzitting prevaleren. Bij een beperkt verschil is het m.i. verdedigbaar om in het voordeel van de verdachte van de weergave in het arrest uit te gaan.
5 Vgl. HR 15 april 2003, NJ 2003, 419 m.n. J.R.