Conclusie
Zaaknr. C06/242HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 maart 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie, verweerder in het incident
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst
verweerder in cassatie, eiser in het incident
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak wordt een beslissing gevraagd in een incident strekkend tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 jo Pro. art. 418a Rv., van de in de vorige instantie gegeven (eind)beslissing. Met het oog hierop meen ik met een korte samenvatting van "het voorafgaande" te kunnen volstaan: de vragen die eerder in deze procedure speelden, en ook de vragen die in het principale cassatieberoep spelen, komen in dit incident maar gedeeltelijk aan de orde.
2) De procedure waarin het onderhavige incident wordt opgeworpen betreft een aantal door de verweerder ten principale, de Ontvanger, tegen de eiser ten principale, [eiser], uitgevaardigde dwangbevelen. Bij die dwangbevelen werden navorderingsaanslagen inkomstenbelasting betreffende de jaren 1986 tot en met 1996 (met verhogingen wegens aan [Eiser] verweten "onregelmatigheden"), ingevorderd.
[Eiser] heeft tegen deze dwangbevelen overeenkomstig art. 17 Invorderingswet Pro 1990 (Iw) verzet gedaan.
3) Verzet op de voet van art. 17 Iw Pro schorst de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen waartegen verzet wordt gedaan (uiteraard: voorzover het verzet zich tegen verdere tenuitvoerlegging van het dwangbevel keert). Schorsing geldt ook, wanneer een verzet in eerste aanleg of in appel is afgewezen en de opposant een (verder) rechtsmiddel aanwendt(1).
4) De Ontvanger heeft in de eerste aanleg verzocht dat (met verwerping van de argumenten waarop het verzet van [eiser] berustte) alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad werd verleend. Dat heeft de rechtbank afgewezen, op gronden die ik aldus samenvat, dat een dergelijk verlangen alleen bij eis in reconventie (of in een afzonderlijke procedure, waarbij de procedure in kort geding zich als voor de hand liggend aandient) geldend kan worden gemaakt. Die weg had de Ontvanger in deze zaak niet bewandeld.
In appel stelde de Ontvanger hetzelfde verlangen aan de orde, en besliste het hof daarop in overeenkomstige zin. Overigens verwierp het hof - evenals de rechtbank had gedaan - de namens [eiser] tegen de dwangbevelen ingebrachte bezwaren.
5) Van de kant van [eiser] is cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Als gevolg daarvan duurt de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen voort. De Ontvanger heeft in cassatie incidenteel gevorderd dat alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad plaatsvindt, hetzij van het arrest van het hof, hetzij van de beslissing van de rechtbank in de eerste aanleg.
Namens [eiser] is (schriftelijk) tegen de incidentele vordering verweer gevoerd.
Beoordeling van de incidentele vordering
6) Een eerste vraag bij de beoordeling van de incidentele vordering van de Ontvanger lijkt mij, of het feit dat het hof het in die instantie gedane verzoek van dezelfde strekking niet heeft gehonoreerd, eraan in de weg staat dat een vordering van dezelfde strekking in cassatie wordt (beoordeeld en) toegewezen.
Ik zou denken dat dat niet het geval is (dus: dat de bedoelde omstandigheid niet aan beoordeling en eventueel toewijzing in de weg staat)(2). Er is eens te meer aanleiding om daar zo over te denken wanneer, zoals in het onderhavige geval, de "lagere" rechter de uitvoerbaarverklaring niet op inhoudelijke gronden achterwege heeft gelaten, maar op grond van een ontvankelijkheidsbezwaar (dat in cassatie niet aan de orde is(3)).
7) Een tweede vraag die dan opkomt is deze, of beslissingen zoals die in de onderhavige zaak - waarbij verzet tegen een dwangbevel als ongegrond is beoordeeld - vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging, of althans: of ten uitvoerlegging bij voorraad daarvan in aanmerking komt (en het door de Ontvanger beoogde effect kan bewerkstelligen(4)).
Volgens mij moet de zojuist omschreven mogelijkheid inderdaad - in alle genoemde varianten - aannemelijk worden geoordeeld.
8) Het tegengestelde oordeel moet het vooral hebben van de gedachte, dat alleen uitspraken die zich voor executie lenen, voor uitvoerbaarverklaring in aanmerking kunnen komen. Dat zou dan niet gelden voor uitspraken die louter constitutief of declaratoir zijn of waarin alleen afwijzend op vorderingen wordt beslist(5) - er valt dan immers (afgezien van de kostenveroordeling) niets te executeren.
9) Hoewel op het eerste gezicht als logisch aansprekend, miskent deze gedachte de pluriformiteit van de rechtspraktijk. In die praktijk is (dan ook), zowel op het niveau van de wetgever als in de rechtspraak, al in een aantal varianten aangenomen dat, waar de behoeften en in aanmerking komende belangen dat rechtvaardigen, beslissingen die geen voor executie vatbaar dictum inhouden toch onmiddellijk uitvoerbaar kunnen worden verklaard (van rechtswege - dus: door de wet, of "van rechterswege").
10) De Ontvanger heeft in dit verband gewezen op de beslissing tot faillietverklaring (e.t.q.(6)), en op de jurisprudentiële regels betreffende de uitspraak waarbij een beslag wordt opgeheven(7). In die lijn kan ook worden gewezen op interlocutoire beslissingen: ook die houden gewoonlijk geen maatregelen in die zich voor executie in de meest directe betekenis van dat woord lenen - maar zij kunnen wel bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard(8). (Ook) in dit geval is er in materieel opzicht geen sprake van "executie"(9); het gaat in wezen om besluiten over de procesindeling c.q. het procesbeleid. Dat dergelijke besluiten niet voor "echte" executie vatbaar zijn neemt niet weg dat de praktijk behoefte heeft aan ruimte voor rechterlijke beleidsbepalingen op dit punt. Aan die behoefte blijkt een strikt doctrinaire uitleg van de ruimte voor "uitvoerbaarverklaring", dus niet in de weg te hoeven staan.
11) De beslissingen waar het in deze zaak om gaat, passen in het beeld dat uit de zojuist besproken bronnen naar voren komt. Dat de door art. 17 Iw Pro geboden procesgang opgezet is als een verzetprocedure, waarin beslissingen worden gevraagd over het al-dan-niet gegrond zijn van het verzet, mag niet het zicht erop ontnemen dat het voorwerp van die procedure een executoriale titel (namelijk: een dwangbevel) is. In materieel opzicht zien de beslissingen uit deze procedure op het al-dan-niet als deugdelijk beoordelen van de executoriale titels die daarin worden aangevochten - of, anders gezegd, houdt ongegrondverklaring van het verzet inhoudelijk in, dat de deugdelijkheid van de (executoriale) titel van de Ontvanger wordt onderschreven.
12) Het ligt in de rede dat er dan behoefte bestaat aan ruimte om ook over de verdere uitvoerbaarheid van de beoordeelde titel(s) te beslissen. Dat kán gebeuren langs de weg van de reconventionele vordering die rechtbank en hof hebben aangewezen (of via de vordering in kort geding die hiervoor eveneens gangbaar blijkt te zijn (geworden)) - maar gegeven het feit dat de wet expliciet toelaat dat in de hogere instantie waar een in eerdere aanleg gegeven beslissing wordt aangevochten, uitvoerbaarverklaring van die beslissing bij voorraad kan worden gevorderd, kan ik niet inzien waarom die weg nu juist hier als niet-begaanbaar zou moeten worden aangemerkt. De souplesse die in de rechtspraak aan de dag is gelegd bij andere gevallen waarin een vergelijkbare behoefte is gebleken, toont aan dat er geen overwegende bezwaren van dogmatische of wetssystematische aard tegen aanvaarding van deze mogelijkheid bestaan. Ik kan geen andere bezwaren zien, die het afwijzen daarvan zouden steunen of rechtvaardigen.
13) Ik meen daarom dat de Ontvanger inderdaad gebruik mag maken van de mogelijkheid om uitvoerbaarverklaring van de in eerdere instantie verkregen beslissing bij voorraad, in cassatie (incidenteel) te vorderen. In wat ik daarover eerder besprak ligt besloten, dat ik ook meen dat een positieve beslissing op deze vordering ertoe moet leiden dat de schorsing van tenuitvoerlegging van de aangevochten dwangbevelen eindigt - waaraan niet in de weg staat dat de uitvoerbaar verklaarde beslissing zelf zich niet voor rechtstreekse tenuitvoerlegging leent. (De dwangbevelen die bij het arrest van het hof als deugdelijk zijn beoordeeld lenen zich intussen, zoals al aangestipt, voor die tenuitvoerlegging wél - zodat het in materieel opzicht wel degelijk gaat om het bij voorraad effect geven aan executoriale titels).
14) Bij een en ander moet wel in het oog worden gehouden dat art. 17 Iw Pro als regel vooropstelt, dat verzet de tenuitvoerlegging van een dwangbevel schorst. Die regel is na een bij uitstek "contradictoir" Parlementair debat tot stand gekomen: de wetgever heeft op dit, allicht controversiële, punt expliciet voor déze weg gekozen(10).
Dat plaatst de afweging die moet worden gemaakt bij de beoordeling of schorsende werking aan een verzet op grond van deze bepaling mag worden onthouden, in een bijzonder licht. Aangenomen pleegt te worden dat daarvoor pas dan aanleiding kan zijn, als het zich beroepen op de schorsende werking aan de kant van de dwangbevel-debiteur als rechtsmisbruik moet worden aangemerkt(11).
15) Dat betekent dat de ruimte die de Ontvanger wordt gelaten om de schorsende werking van verzet op de voet van art. 17 Iw Pro aan te vechten, (aanmerkelijk) wordt beperkt; maar dat lijkt mij geen reden om ook de procesrechtelijke middelen die hiervoor ten dienste staan, te beknotten. Inhoudelijk maakt de wet het de Ontvanger niet makkelijk om op dit punt zijn zin te krijgen - maar ik zie niet in waarom dat ook procesrechtelijke repercussies zou moeten hebben, waarvoor ik overigens geen rechtvaardiging heb kunnen vinden.
16) Men zou daar misschien anders over moeten denken als aanvaarding van het middel dat in deze zaak wordt aangewend - de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad in hogere instantie - de verweerder onvoldoende ruimte voor verweer tegen de vordering zou bieden(12). Ik zie echter niet in dat daarvan sprake zou zijn: de incidentele procedure zoals die in dit verband pleegt te worden gevolgd, laat alle ruimte voor behoorlijke toelichting van de wederzijdse standpunten, en zo nodig ook voor verdere instructie; en de beslissing die dan volgt moet ook aan de "gewone" eisen, inclusief de motiveringseisen, voldoen.
17) Daarmee heb ik de laatste vraag bereikt die deze zaak aan de orde stelt: kunnen de inhoudelijke gronden die de Ontvanger aanvoert, de (incidentele) vordering dragen?
De gronden waar het om gaat vat ik aldus samen, dat (wordt aangevoerd dat) het middel een zo kleine kans van slagen heeft, dat handhaving van de schorsende werking in verhouding tot de belangen bij invordering-op-voorhand als exorbitant - en daarmee als rechtsmisbruik - moet worden aangemerkt.
18) Uit het al genoemde arrest HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411 m.nt. HJS, rov. 3.3 blijkt dat de afweging die de Ontvanger hier verdedigt, rechtens inderdaad tot het door hem gewenste resultaat kan leiden: wanneer datgene wat in de verzetprocedure wordt aangevoerd zo duidelijk kansloos is dat het belang bij schorsing - ik voeg toe: bij lange na - niet opweegt tegen het belang bij voortzetting van de tenuitvoerlegging, is er inderdaad sprake van rechtsmisbruik, en kan dus op de schorsing geen beroep worden gedaan.
19) Het legitieme belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging vormt in deze zaak geen punt van geschil. De aanslagen waarvoor de in geding zijnde dwangbevelen zijn opgelegd vertegenwoordigen een bedrag van zeer aanzienlijke omvang, en betaling is ook al zeer geruime tijd achterstallig. Bovendien is de fiscale procedure over deze aanslagen inmiddels (door verwerping van het namens [eiser] ingestelde cassatieberoep(13)) geëindigd. Wat het fiscale traject betreft, staan de aanslagen inclusief de daarbij opgelegde verhogingen dus al geruime tijd onherroepelijk vast.
20) Het zwaartepunt komt daardoor te liggen bij de vraag of de argumenten die in cassatie worden verdedigd een zodanig geringe kans van slagen hebben, dat het beroep op schorsende werking inderdaad als misbruik moet worden aangemerkt(14).
Ik meen dat die vraag met "ja" moet worden beantwoord. Ik licht dat toe als volgt:
21) Allereerst; zowel in de fiscale procedure over de gegrondheid van de aan [eiser] opgelegde aanslagen (inclusief verhogingen) die in de onderhavige zaak worden ingevorderd, als in de onderhavige zaak, wordt ten verwere (slechts) één argument aangevoerd dat ook in het onderhavige cassatieberoep nog een rol speelt. Dat argument bestaat er in dat de aanslagen zijn opgelegd op grond van gegevens die zijn verkregen bij strafrechtelijke beslaglegging in de kantoren van de onderneming waarbij [eiser] destijds betrokken was; terwijl voor die beslaglegging een verlof was verleend dat zich niet uitstrekte tot het gedeelte van het kantoor waar de bedoelde gegevens werden aangetroffen. Daarom zou het gaan om "besmette" informatie en/of om "besmet" bewijs, en zou de fiscus ontoelaatbaar handelen door daarvan gebruik te maken.
In de fiscale procedure die met het in voetnoot 13 genoemde arrest is geëindigd is dat argument ten gronde onderzocht. Daarin is het tenslotte gemotiveerd verworpen.
22) In het namens [eiser] voorgestelde cassatiemiddel wordt, samengevat weergegeven, aangevoerd:
a) Het feit dat in de fiscale procedure "ten gronde" op zeer beperkte gronden cassatieberoep was ingesteld en dat dat beroep met toepassing van art. 81 RO Pro was verworpen; en dat in die procedure geen beroep was gedaan op het feit dat de strafzaken tegen [eiser] zouden zijn geseponeerd, had voor het hof (in de onderhavige zaak) aanleiding moeten zijn om een ruimere beoordelingsmarge voor de civiele rechter aan te leggen dan het hof heeft gedaan (onderdelen 1.3 en 1.11);
b) Het in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verkregen materiaal is onrechtmatig verkregen en onrechtmatig aan de aanslagen en dwangbevelen ten grondslag gelegd, waardoor zodanig zwaarwegende gebreken aan de aanslagen en dwangbevelen kleven dat de Ontvanger niet in redelijkheid tot tenuitvoerlegging heeft kunnen overgaan. Daaraan doen niet af de argumenten die het hof (in de onderhavige procedure) aan art. 47 AWR Pro heeft ontleend(15); dit zou a fortiori gelden voor de opgelegde verhogingen, die immers een punitief karakter dragen (onderdelen 1.4 - 1.11 en 1.14).
In de hiervóór niet genoemde middelonderdelen, bevinden zich geen verdere dragende argumenten.
23) Om twee - niet geheel van elkaar onafhankelijke - redenen lijkt mij duidelijk dat de zojuist omschreven argumenten ondeugdelijk zijn. Ik acht dat bovendien in die mate klaarblijkelijk, dat het namens [eiser] verdedigde standpunt als duidelijk kansloos moet worden aangemerkt.
De eerste van de zojuist door mij bedoelde redenen is deze, dat [eiser]s argumentatie betreffende de rechtmatigheid van de gegevens waarop de hem opgelegde aanslagen berusten, ten gronde door de belastingrechter is beoordeeld, en verworpen. Daarmee staat voor de civiele rechter vast dat die argumenten ondeugdelijk zijn: de beslissing waarin die werden verworpen moet immers als zowel qua inhoud als qua wijze van totstandkoming worden aangemerkt als "en règle"(16).
24) Er is een buitengewoon smalle marge voor een oordeel in de andere zin - namelijk wanneer blijkt dat de beslissing van de "andere" rechter tot stand is gekomen met miskenning van een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(17).
Ofschoon namens [eiser] wel toespelingen worden gemaakt op de mogelijkheid dat hiervan sprake zou zijn, lijkt mij duidelijk dat dat in de verste verte niet het geval is. Niet iedere onregelmatigheid bij de verkrijging van informatie of bewijs maakt in fiscale, laat staan in civiele zaken, dat zulke informatie dan wel bewijs buiten beschouwing moeten worden gelaten(18).
25) In de fiscale procedure die met de onderhavige civiele procedure "gelijk op liep" heeft het hof zich gewetensvol verdiept in de vraag of "bewijsuitsluiting" hier aangewezen was. Dat hof is op gronden(19) die zich als plausibel - om niet te zeggen: als overtuigend - aandienen, tot de slotsom gekomen dat dat hier niet het geval was. Niets wijst er op - en van de kant van [eiser] wordt ook niets aangevoerd dat erop wijst - dat hierbij aan enige regel, laat staan aan enig fundamenteel rechtsbeginsel voorbij is gegaan. Suggesties die ertoe tenderen dat het anders zou zijn, missen dus elke grond, en a fortiori elke deugdelijke grond.
26) Dit wordt niet anders doordat - zoals namens [eiser] wordt aangevoerd - de hier bedoelde argumenten in de fiscale cassatieprocedure niet, of niet in volle omvang werden gehandhaafd, of dat sommige in de huidige procedure aangevoerde argumenten destijds niet zouden zijn aangevoerd. Het gaat er om dat de gegrondheid van de aanslagen (en verhogingen) waar de in deze zaak spelende dwangbevelen op berusten, in een met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang is beoordeeld, en dat die aanslagen daarmee onaantastbaar zijn komen vast te staan. Dat bepaalde argumenten in die procedure anders zijn verdedigd dan thans gebeurt doet er - allicht - niet aan af dat deze materie in een correcte en met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang, definitief is beoordeeld. Daarop stuiten deze bezwaren af.
27) De tweede reden waar ik in alinea 23 hiervóór op doelde, grijpt terug op art. 17 Iw Pro. Die bepaling geeft in lid 3 aan dat verzet tegen een dwangbevel niet gegrond kan zijn op de stelling dat de aan het dwangbevel ten grondslag liggende aanslag ten onrechte is vastgesteld.
Het hele betoog dat aan het middel ten grondslag ligt, strekt er nu juist, en strekt er uitsluitend toe dat de aanslagen in kwestie ten onrechte zijn opgelegd. Dat hele betoog komt dus in strijd met de hier bedoelde bepaling.
28) Van de kant van [eiser] wordt aangevoerd dat de Ontvanger ook zelfstandig heeft te beoordelen of aan een aanslag die hij (de Ontvanger) wil invorderen niet zodanig zwaarwegende bezwaren kleven dat gedwongen invordering onrechtmatig zou zijn; maar daargelaten of er in dit opzicht inderdaad een marge bestaat waarbinnen nog, bij beoordeling van het handelen van de Ontvanger, toetsing van de rechtmatigheid van (definitief) vastgestelde aanslagen plaats kan vinden - die marge is zeker niet zo breed als het middel lijkt te veronderstellen. Wat het middel verdedigt is nauwelijks te onderscheiden van "volle" toetsing van de rechtmatigheid van de aanslag - en dat beoogt art. 17 lid 3 Iw Pro. nu juist uit te sluiten, omdat dat aan de fiscale rechter voorbehouden moet blijven(20).
29) Ook hier geldt dat, voorzover een marge als aan het begin van de vorige alinea bedoeld al zou bestaan, overduidelijk is dat de fiscus en de fiscale rechter(s) ruimschoots binnen die marge zijn gebleven: de stellingen van de kant van [eiser] die op de rechtmatigheid van de (verkrijging van de) aan de aanslagen ten grondslag gelegde informatie gericht waren, zijn gewetensvol onderzocht, en tenslotte verworpen op gronden die zich als op z'n minst plausibel aandienen. Waarom de Ontvanger zich daar niet naar zou mogen richten, valt dan in het geheel niet in te zien.
30) Zo kom ik tot de slotsom waar ik eerder al op vooruit liep: mij lijkt de grondslag voor het tot in cassatie volgehouden verzet van [eiser] dusdanig specieus, dat het - de belangen die betrokken zijn bij het nu eindelijk ter hand nemen van de invordering in aanmerking genomen - inderdaad rechtsmisbruik oplevert om te blijven staan op de door art. 17 Iw Pro. voorgeschreven schorsing.
Dat zo zijnde, meen ik dat de incidentele vordering voor toewijzing in aanmerking komt; waarbij mij juist lijkt om te kiezen voor de variant, dat de beslissing van het hof (alsnog) bij voorraad uitvoerbaar wordt verklaard(21). Zoals ik eerder opmerkte meen ik, dat aan een beslissing in die zin inherent zou zijn dat geen beroep meer kan worden gedaan op de schorsende werking van de nog niet "uitgeprocedeerde" rechtsmiddelen, ten opzichte van de in deze procedure aangevochten dwangbevelen.
Conclusie
Ik concludeer dat de incidentele vordering van de Ontvanger in de primair aangevoerde variant verdient te worden toegewezen; met veroordeling van [eiser] op de in het incident gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Dat is bij HR 18 februari 2005, NJ 2006, 324 m.nt. HJS, rov. 3.5.2 beslist voor het geval van dwangbevelen waarbij bestuursrechtelijke dwangsommen werden ingevorderd. De vergaande mate van gelijkenis tussen de voor dat geval voorziene procedure en de onderhavige, rechtvaardigt dat voor de onderhavige procedure hetzelfde wordt aangenomen - zie ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór het aangehaalde arrest, alinea's 2.6 - 2.11.
2 T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Van Maanen, art. 234, aant. 1 onder a); Conclusie A-G Ten Kate voor HR 26 april 1991, NJ 1991, 456, alinea 12 en voor HR 1 juni 1990, NJ 1990, 587, alinea 14 met verwijzing naar verdere bronnen. Anders Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 70 (p. 151), met verwijzing naar HR 26 april 1991, NJ 1991, 456. In dat arrest (anders dan in de hiervóór aangehaalde conclusie bij dit arrest) staat echter niets over dit onderwerp. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 233 - 235, aant. 4; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW, Invoering Boeken 3, 5 en 6 (Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 30.
3 In deze (cassatie-)instantie heeft de Ontvanger immers de uitvoerbaarverklaring bij voorraad expliciet (incidenteel) gevorderd, een mogelijkheid die de wet ook expliciet biedt. Daarmee speelt het probleem van het al-dan-niet vereist zijn van een vordering in reconventie, zoals dat in de vorige instanties voorlag, in deze instantie volgens mij geen rol.
4 Dat effect is, dat alsnog met de executie van de in verzet aangevochten dwangbevelen kan worden doorgegaan (of begonnen).
5 Zie bijvoorbeeld Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 226.
6 Vergelijkbare regels gelden bijvoorbeeld voor de surséance, zie art. 217 en Pro art. 222 F. Tegen beslissingen tot toepassing van de wettelijke schuldsanering staan geen gewone rechtsmiddelen open (art. 292 lid Pro 1 F), zodat het probleem van voorlopige uitvoerbaarheid hier niet speelt.
7 HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER, rov. 3.2.
8 HR 29 april 2005, NJ 2006, 457 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.1.
9 Al wordt hier wel de uitdrukking "execution par suite d'instance" gebruikt.
10 HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411 m.nt. HJS, rov. 3.2 (slot); zie ook de conclusie van A-G Vranken voor dit arrest, alinea 11, met verder bronnenmateriaal.
11 Dat blijkt uit het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest; zie ook Wattel c.s., Invordering, 2001, p. 220.
12 Men kan op die gedachte komen, omdat uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de "gewone" civiele procedure zelden de inzet vormt van inhoudelijk debat, en ook maar hoogst zelden aanleiding geeft tot een gemotiveerde beslissing van de rechter: het gaat hier (bijna altijd) om een "hamerstuk" waarover zonder debat en zonder motivering wordt beslist. Ik denk dat dat rechtbank en hof mede voor de geest zal hebben gestaan toen zij oordeelden dat de Ontvanger hier naar een formele vordering in reconventie moest worden verwezen: een terloops verzoek om uitvoerbaarverklaring loopt een aanzienlijke kans op de beoordeling als "hamerstuk" die ik zo-even beschreef, terwijl een "heuse" reconventionele vordering een betere kans maakt op inhoudelijke aandacht van zowel de partijen als de rechter. Voor de gedachte die ik hier bij rechtbank en hof heb verondersteld, kan ik ook bepaald sympathie opbrengen. Maar bij een incidentele vordering zoals de Ontvanger die in deze cassatie-instantie heeft ingesteld, is voor die gedachte geen plaats: in een incident als dit kunnen partijen hun vordering en verweer naar behoren presenteren en onderbouwen, en op zo'n vordering volgt een naar de "gewone" maatstaven gemotiveerde beslissing. Ook aspecten van "fair trial" leveren dus geen grond op om deze mogelijkheid van de hand te wijzen.
13 Bij HR 29 april 2005, VN 2005/33.4 (met toepassing van art. 81 RO Pro).
14 In de rechtspraak van de Hoge Raad in incidentele geschillen betreffende uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt bestendig aangenomen dat de kans van slagen van het rechtsmiddel bij de te maken afweging buiten beschouwing moet blijven - zie bijvoorbeeld HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512, rov. 3.4; HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626, rov. 3.3; HR 26 april 1991, NJ 1991, 456, rov. 3.3 (slot). De beoordelingsmaatstaf die in rov 3.3 van HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411 m.nt. HJS voor de beoordeling van de geoorloofdheid van verzet tegen een fiscaal dwangbevel wordt aangegeven, noodzaakt er echter toe, de merites van het aangewende rechtsmiddel wel te onderzoeken. Ik denk daarom dat in dit geval van de door de Hoge Raad overigens aangeduide lijn moet worden afgeweken.
15 Ik merk op dat deze onderdelen mede tot uitgangspunt nemen dat het bij de aanvang van het onderhavige geding om nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen zou gaan; maar blijkens de verwijzing naar de inmiddels geëindigde cassatieprocedure in het fiscale "traject", wordt tegelijk erkend dat de aanslagen al geruime tijd onherroepelijk zijn. In dit opzicht zijn de klachten mij dan ook niet geheel duidelijk.
16 Zie bijvoorbeeld De Vries, De burgerlijke rechter in belastingzaken, diss. 1998, hoofdstuk 4; zie voor een vergelijkbaar probleem HR 21 april 2004, NJ 2006, 271, rov. 3.4.1.
17 HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131, rov. 3.4.1 - 3.4.3.
18 Zie over dit onderwerp uitgebreid Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, diss. 2003, bijvoorbeeld bij nrs. 4.2.6 e.v. (strafrecht), hoofdstuk 6 (civiel recht), en nrs. 7.2.1 e.v. (fiscaal recht; alwaar veel verdere verwijzingen).
19 O.a. kenbaar uit de in voetnoot 13 aangeduide vindplaats.
20 De gedachtegang achter deze regeling is dan ook bij uitstek legitiem. Het gaat er immers om, de beoordelingssfeer van de fiscale rechter (die de juistheid van de aanslag heeft te beoordelen) werkzaam af te bakenen van de beoordelingssfeer van de civiele rechter (die het handelen van de Ontvanger met uitzondering van, o.a., het punt van de deugdelijkheid van de aanslag, ter beoordeling heeft gekregen). Wat het middel aanvoert leidt er rechtstreeks toe dat beide sferen geheel of grotendeels komen te overlappen - in kennelijke strijd met de hier gegeven regels.
21 Ik denk dat de art. 234 jo Pro. 418a Rv. in dit geval niet de mogelijkheid bieden om de in eerste aanleg gegeven uitspraak bij voorraad uitvoerbaar te verklaren (zoals namens de Ontvanger subsidiair is voorgesteld). Overigens doet het er niet zo heel veel toe, hoe men een oordeel als het hier verdedigde precies formuleert: inhoudelijk strekt zo'n oordeel ertoe dat de schorsende werking van het ingestelde rechtsmiddel wordt opgeheven, en dat de daaruit voortvloeiende gevolgen (dus) intreden.