Conclusie
09/00238
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 3 september 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerder 2],
verweerders in cassatie,
adv.: mr. E. van Staden ten Brink.
Deze zaak betreft de waardering van een tegen inbreng van de waarde gelegateerde woning, welke ten tijde van het overlijden van erflaatster door deze is verhuurd aan de legataresse. In geschil is welke van de in het testament voorziene waarderingsgrondslagen van toepassing is.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
i) Op 30 mei 1999 is overleden [betrokkene 1] (hierna: erflaatster), weduwe van [betrokkene 2] (hierna: de vooroverleden erflater). Verweerders in cassatie sub 1 en 2 (hierna: [verweerders], tezamen ook: [verweerder] c.s.) zijn de dochter respectievelijk de zoon van erflaatster en de vooroverleden erflater. Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) is de dochter van [verweerster 1] en (mitsdien) de kleindochter van erflaatster.
ii) Op 17 april 1999 heeft erflaatster een testament gemaakt dat - voor zover van belang - luidt als volgt:
"II. LEGAAT
Ik legateer om af te geven binnen zes maanden na mijn overlijden aan mijn kleindochter, [eiseres], (...) hierna ook te noemen 'de legataresse'(...) het woonhuis met schuur, erf en tuin te [plaats], [a-straat 1], (...) hierna ook aan te duiden als: "het registergoed", tegen vergoeding van de waarde daarvan.
(...)
Waarderingsregeling.
2. De waardering van het registergoed zal geschieden, zo de wet niet anders bepaalt, door de legataresse en mijn erfgenamen in onderling overleg.
Bij gebreke van overeenstemming daarover of over de benoeming van een of meer deskundige(n) of schatter(s) zijn de desbetreffende regels omtrent boedelbeschrijving en verdeling van toepassing.
De waardering vindt voorts plaats met inachtneming van het volgende;
a. indien het registergoed als gevolg van mijn overlijden vrij van gebruiksrechten komt dan wel geheel ter beschikking komt aan de legataris/legataresse, voor de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik (hierna: waarderingsgrondslag a), A-G);
b. indien het registergoed bij mijn overlijden geheel of gedeeltelijk is verhuurd, verpacht of anderszins aan anderen, daaronder begrepen de legataresse ter beschikking is gesteld, voor de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat dan wel de onderhandse verkoopwaarde vastgesteld met inachtneming van de aard en de omvang van het gebruiksrecht (hierna: waarderingsgrondslag b), A-G).
(...)
III. ERFSTELLING
Onder de last van gemeld legaat benoem ik tot mijn enige erfgenamen tezamen en voor de delen als hierna te melden:
a. mijn dochter, voor haar wettelijk erfdeel (legitieme portie), ofwel één/derde deel;
b. mijn zoon, voor zijn wettelijk erfdeel (legitieme portie), ofwel één/derde deel;
c. mijn genoemde kleindochter [eiseres], voor één/derde deel (...)"
iii) [Eiseres] staat sedert 2 januari 1997 bij de Gemeentelijke Basisadministratie ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning).
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 14 maart 2000 hebben [verweerder] c.s. ten overstaan van de rechtbank 's-Gravenhage in conventie gevorderd - voor zover in cassatie van belang - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1) ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] te bepalen dat de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik, waarbij het moment van waardering is gelegen zo dicht mogelijk bij het tijdstip van afgifte van het legaat, 2) een deskundige te benoemen ter vaststelling van bedoelde waarde en 3) [eiseres] te veroordelen bedoelde waarde van het gelegateerde in te brengen in de nalatenschap van erflaatster bij afgifte van het legaat van [eiseres]. Voorts hebben [verweerder] c.s., na wijziging van eis, onder meer gevorderd 4) de verdeling te bevelen van de nalatenschap van erflaatster ten overstaan van een door de rechtbank te benoemen boedelnotaris, met inachtneming van het te wijzen vonnis.
In reconventie heeft [eiseres] gevorderd ten behoeve van de afgifte van het legaat aan haar te bepalen dat de waarde van het legaat wordt vastgesteld op de onderhandse verkoopwaarde van het huis in verhuurde staat, waarbij het tijdstip van waardering is gelegen zo dicht mogelijk bij het tijdstip van overlijden van erflaatster.
1.3 Bij eindvonnis van 21 november 2001 in conventie heeft de rechtbank 1) bepaald dat ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de waarde van de woning in verhuurde staat op het moment dat het legaat wordt uitgevoerd, 2) de actuele waarde van de woning in verhuurde staat bepaald op een bedrag van f 450.000 en de vordering tot benoeming van een taxateur afgewezen (rov. 3.12), en 3) [eiseres] veroordeeld bedoelde waarde van het gelegateerde in te brengen in de nalatenschap van erflaatster bij afgifte van het legaat aan [eiseres]. De vordering tot verdeling heeft de rechtbank aldus uitgelegd dat daaronder mede wordt begrepen een oordeel over de omvang van de legitieme portie van [verweerder] c.s. in verband met een mogelijke inkorting van een schenking aan [eiseres] wegens schending van de legitieme (rov. 3.1). De rechtbank heeft ter zake (onder het kopje "bevel tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster; a) de legitieme portie") geoordeeld dat waarderingsgrondslag b) niet leidt tot aantasting van de legitieme (rov. 3.20-3.29) en 4) de verdeling ten overstaan van notaris mr. A.H. Geerling bevolen, met inachtneming van het vonnis.
Evenals in conventie heeft de rechtbank in reconventie bepaald dat ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de waarde in verhuurde staat op het moment dat het legaat wordt uitgevoerd.
1.4 Bij exploit van 21 februari 2002 zijn [verweerder] c.s. van voormeld eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Met grief 1 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het bepalen van de waarde van de gelegateerde woning dient te worden uitgegaan van waarderingsgrondslag b) (rov. 3.4-3.9). Grief 2 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot benoeming van een taxateur (rov. 3.12). Met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat waarderingsgrondslag b) geen verboden materiële bevoordeling van [eiseres] oplevert (rov. 3.23-3.24). Geconcludeerd wordt dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [verweerder] in conventie alsnog volledig toewijst. Op haar beurt heeft [eiseres] incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [eiseres] in reconventie alsnog volledig toewijst.
1.5 In zijn eerste tussenarrest van 10 mei 2006 is het hof tot het oordeel gekomen dat, gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden tijdens het overlijden van erflaatster, dient te worden uitgegaan van waarderingsgrondslag b), te weten de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat dan wel de onderhandse verkoopwaarde met inachtneming van de aard en omvang van het gebruiksrecht (rov. 3). Vervolgens heeft het hof de feitelijke situatie, inhoudend dat erflaatster wist dat [eiseres] haar woning in gebruik had en daarvoor f 480,- per maand betaalde, gekwalificeerd als een huurovereenkomst (rov. 4.1). Het hof heeft als peildatum voor de waardering vastgesteld de datum van overlijden van erflaatster, te weten 30 mei 1999 (rov. 6) en met het oog op een deskundigenbenoeming een comparitie van partijen gelast.
De bij tweede tussenarrest van 15 november 2006 benoemde deskundige heeft de waarde van de woning per datum van overlijden getaxeerd op € 230.000 in onverhuurde staat en op € 142.500 in verhuurde staat.
In zijn eindarrest van 30 september 2008 heeft het hof geoordeeld dat de bedoeling van erflaatster met betrekking tot waarderingsgrondslag b) aldus dient te worden verstaan dat de daarin begrepen waarderingsgrondslag 'in verhuurde staat' niet geldt voor [eiseres] als eventuele huurder, en dat met haar huurrecht rekening moet worden gehouden als ware het een gebruiksrecht (zonder de aan een huurrecht verbonden bescherming). Volgens het hof heeft het gebruiksrecht geen waardedrukkend effect (gehad) (p. 3, rov. C). Hieruit heeft het hof in de eerste plaats afgeleid dat de principale grief 3 - betreffende schending van de legitieme - faalt; in de tweede plaats heeft het hof op grond hiervan de waarde van de woning in verband met afgifte van het legaat, gelet op het deskundigenbericht, vastgesteld op € 230.000 (p. 4, "Beoordeling van het hof").
Het hof heeft - voor zover in cassatie van belang - het bestreden eindvonnis vernietigd voor zover daarin in conventie en in reconventie is bepaald dat ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de waarde van de woning in verhuurde staat op het moment dat het legaat wordt uitgevoerd, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, in conventie en in reconventie de waarde van het legaat bepaald op € 230.000,-, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het arrest tot zover en met bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige.
1.6 [Eiseres] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld tegen de drie arresten van het hof. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Ieder van partijen heeft haar stellingen nader schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep omvat twee middelen. Het eerste middel betreft de uitleg van het testamentaire legaat. Het tweede middel betreft de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden eindarrest.
2.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 2 en 3 van het eerste tussenarrest van 10 mei 2006 en tegen rov. C en het dictum van het eindarrest. Het middel klaagt erover dat het hof daarin onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen en beslist dat het testamentaire legaat zodanig moet worden uitgelegd dat dit ertoe leidt dat [eiseres] de door haar gehuurde woning mag verwerven tegen inbreng van de door de deskundige voor onverhuurde staat geadviseerde waarde van € 230.000. Het middel valt, zo begrijp ik, uiteen in twee onderdelen.
2.3 Onderdeel 1 (cassatiedagvaarding onder 14-15) houdt in dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in zijn arrest zelf een bedrag vast te stellen waarvoor [eiseres] de woning zou mogen verwerven. Volgens het onderdeel heeft geen van partijen zulks gevorderd, waarbij wordt verwezen naar de vorderingen van partijen als weergegeven onder 1.3 en 1.4 hiervoor.
2.4 Het onderdeel faalt. Het hof heeft de in hoger beroep gehandhaafde vorderingen van [verweerder] c.s. in conventie - te weten 1) bepaling van de door hen voorgestane waarderingsmaatstaf en peildatum, 2) benoeming van een deskundige ter vaststelling van de overeenkomstig die maatstaf en peildatum geldende waarde en 3) veroordeling van [eiseres] bedoelde waarde in te brengen bij afgifte van het legaat - kennelijk aldus opgevat dat in de eerste twee(3) vorderingen tezamen, gelet op het verband met de derde vordering, besloten ligt dat het hof, zonder buiten de rechtsstrijd van partijen te treden, zijn beslissingen op die twee (abstracte) vorderingen kon concretiseren in een met name genoemd bedrag. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk.
Ten aanzien van de vordering van [eiseres] in reconventie - bepaling van de door haar bepleite waarderingsmaatstaf en peildatum - geldt dat [eiseres] in de loop van de procedure heeft ingestemd met de benoeming van een deskundige en de aan deze voor te leggen vragen(4) en dat zij, nadat een schikking onbereikbaar was gebleken, het hof om benoeming van een deskundige heeft verzocht.(5) Voorts heeft zij het deskundigenbericht aanvaard op voorwaarde dat het hof dit ook doet(6), welke voorwaarde in vervulling is gegaan. Kennelijk is het hof in het licht van deze omstandigheden van oordeel dat het, door zijn beslissing in reconventie - inhoudende de afwijzing van de voorgestane waarderingsgrondslag en de toewijzing van de bepleite peildatum - te concretiseren in een met inachtneming van de (wel) toepasselijke waarderingsgrondslag en peildatum uit het deskundigenbericht af te leiden bepaald bedrag, naar behoren respondeert op hetgeen partijen verdeeld houdt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
Ten slotte valt niet in te zien welk belang [eiseres] heeft bij haar klacht, gelet op haar zojuist genoemde (voorwaardelijke) aanvaarding van het deskundigenbericht.
2.5 Onderdeel 2 (cassatiedagvaarding onder 16-26) betoogt in de kern dat het hof de toepasselijke regels betreffende uitleg van uiterste wilsbeschikkingen heeft miskend. Subsidiair wordt geklaagd dat de redenering van het hof onbegrijpelijk is in het licht van essentiële stellingen(7) van [eiseres], althans niet inzichtelijk is. Dit onderdeel wordt uitgewerkt in een aantal ongenummerde klachten onder 19 e.v.. (8)
2.6 Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht van toepassing is, waarin de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen werd beheerst door de artikelen 4:932 en 4:933 BW (oud). Dit uitgangspunt is naar mijn mening onjuist, zodat het onderdeel reeds om die reden geen doel kan treffen. Sedert de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003 geldt voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen art. 4:46 BW Pro. Het litigieuze testament is gemaakt en de nalatenschap is opengevallen voor de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht, terwijl het hof eerst daarna arrest heeft gewezen, zodat zich ten aanzien van deze zogenoemde 'lopende boedel' een vraag van overgangsrecht aandient.(9) Te dien aanzien geldt dat art. 4:46 BW Pro onmiddellijke werking heeft (art. 68a Ow.).(10) De zaak was ten tijde van de inwerkingtreding nog niet in staat van wijzen, zodat zich niet de uitzondering van art. 74 lid 3 Ow Pro. voordoet.(11) Waar de aan de hand van art. 4:46 BW Pro eventueel andersluidende uitleg van het testament in dit geval niet kan leiden tot het ontstaan of tenietgaan van de litigieuze verplichting tot inbreng - doch haar slechts een andere inhoud kan geven - dwingt mijns inziens ook art. 69 Ow Pro. niet tot de toepasselijkheid van het oude recht.(12) Anders dan het middel stelt, is derhalve het nieuwe recht betreffende de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen van toepassing.
2.7 Ofschoon het oude en het nieuwe 'uitleg'recht, mede als gevolg van anticipatie op het nieuwe recht bij de toepassing van het oude recht, nauw op elkaar aansluiten(13), bestaat er mijns inziens een verschil in benadering.(14)
2.7.1 Het oude recht gaat ervan uit dat de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking (taalkundig, grammaticaal) duidelijk kunnen zijn en dat, zo dit het geval is, aan uitleg - het vaststellen van de bedoeling van de erflater - in het geheel niet kan worden toegekomen. Mede tegen de achtergrond van de eisen van rechtszekerheid die meebrengen dat belanghebbenden niet vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat de wilsbeschikking - een aan vormvoorschriften gebonden eenzijdige wilsverklaring - de wil van de erflater niet goed weergeeft, houden de artikelen 4:932 en 933 BW (oud) in dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest.(15) Dit scherpe onderscheid tussen gebondenheid aan de louter taalkundige betekenis der bewoordingen enerzijds en de mogelijkheid tot het vaststellen van de bedoeling van de erflater anderzijds werd enigszins verzacht met de intrede van (inmiddels) vaste rechtspraak, volgens welke - in aansluiting op het huidige art. 4:46 BW Pro - bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking "duidelijk" zijn als bedoeld in art. 4:932 BW Pro (oud), dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt.(16)
2.7.2 Mede naar aanleiding van de kritiek op het uitgangspunt dat woorden op zichzelf duidelijk kunnen zijn en het aangevoerde bezwaar dat de (on)duidelijkheid van bewoordingen dikwijls afhangt van de gegevens welke men bij zijn interpretatie gebruikt(17), heeft het nieuwe recht tot vertrekpunt gekregen dat uiterste wilsbeschikkingen steeds voor uitleg - vaststelling van de bedoeling van de erflater - vatbaar zijn, dus ook uiterste wilsbeschikkingen die op het eerste gezicht (objectief gezien) duidelijk zijn.(18) Gelet op het vormvereiste en de rechtszekerheid wordt in de wet evenwel aangegeven welke gegevens men bij de uitleg mag gebruiken. Volgens art. 4:46 lid 1 BW Pro dient bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt.(19) Uit niets blijkt dat deze opsomming limitatief bedoeld is.(20) Tot de in lid 1 bedoelde omstandigheden behoort ook het ten tijde van het maken van de uiterste wil geldende erfrecht(21); in zoverre wordt voor onder oud recht opgestelde wilsbeschikkingen het beginsel van de onmiddellijke werking van het nieuwe erfrecht gemitigeerd.(22) Tot die omstandigheden behoren in beginsel evenwel niet daden of verklaringen van de testateur "buiten de wilsbeschikking".(23) Op grond van art. 4:46 lid 2 BW Pro mogen dergelijke niet in de uiterste wil zelf vervatte uitingen van de erflater slechts dan voor uitlegging worden gebruikt, indien de beschikking zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het wordt geacht in strijd te zijn met de vormvoorschriften en de daaraan ten grondslag liggende rechtszekerheid wanneer men, ook indien de beschikking na uitleg op de voet van lid 1 duidelijke zin heeft, de rechter vrijheid geeft doorslaggevende betekenis te hechten aan een andersluidende bedoeling van de erflater zoals deze blijkt uit bijvoorbeeld getuigenverklaringen of geschriften.(24) Het 'getrapte' systeem van art. 4:46 BW Pro komt er derhalve op neer dat indien met inachtneming van de te regelen verhoudingen en de omstandigheden waaronder de wilsbeschikking is gemaakt, deze geen duidelijke zin heeft, men uit de overige testamentaire bepalingen en, zo deze geen uitkomst geven, buiten de uiterste wil om aan de hand van daden en verklaringen van de erflater diens bedoeling mag vaststellen.(25)
2.8 Indien, gelet op de inhoudelijke parallellen tussen het oude en het nieuwe 'uitlegrecht', de afzonderlijke klachten van onderdeel 2 toch worden besproken, dan blijkt dat de eerste klacht (cassatiedagvaarding onder 19) is gericht tegen rov. 3 van het eerste tussenarrest van 10 mei 2006, luidende:
"De door erflaatster gegeven regelingen dienen te worden afgezet tegen de situatie rond de woning zoals die was ten tijde van het overlijden van erflaatster. Die situatie was:
i) dat [eiseres] in de woning haar hoofdverblijf had;
ii) dat [eiseres], blijkens de overgelegde bankbescheiden fl. 480,- per maand aan erflaatster betaalde, een bedrag, gelijk aan de door erflaatster verschuldigde rente op de hypothecaire lening (welk bedrag [eiseres] ook na het overlijden bleef doorbetalen);
iii) dat [eiseres] incidenteel opkomende kosten van onderhoud van de woning heeft voldaan;
iv) dat [eiseres] een gedeelte van de woning in onderhuur heeft gegeven aan een derde, die maandelijks fl. 800,-- aan [eiseres] is gaan betalen;
v) dat [eiseres] deze door die derde betaalde bedragen is gaan reserveren ten behoeve van erflaatster casu quo de nalatenschap, waardoor een in eerste aanleg door de rechtbank vastgesteld bedrag van fl. 20.000,- is "gespaard", welke vaststelling door partijen niet werd bestreden.
Voorts blijkt uit de brief van 28 februari 1997 van [betrokkene 3] aan erflaatster, welke brief door middel van bijlagen in eerste (brief van 3 oktober 2000 aan de comparitierechter) en tweede aanleg (productie 3 bij memorie van antwoord) door [eiseres] uiteindelijk compleet is overgelegd, dat erflaatster er mee bekend was en ook instemde dat [eiseres] duurzaam in haar woning verbleef met de bedoeling er ook te blijven wonen. Al deze omstandigheden leiden er toe dat de hier behandelde incidentele grief van [eiseres] slaagt en dat mitsdien van de waarderingsgrondslag onder 2b., te weten de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat dan wel de onderhandse verkoopwaarde met in achtneming van de aard en omvang van het gebruiksrecht, dient te worden uitgegaan. (...)"
Geklaagd wordt dat het hof, door uit te gaan van de situatie rond de woning zoals die was ten tijde van het overlijden van erflaatster, het recht betreffende de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen heeft miskend, met name de regel dat bij de beoordeling van de duidelijkheid van de wilsbeschikking (art. 4:932 BW Pro (oud)) moet worden uitgegaan van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Vertaald naar het - op dit punt inhoudelijk identieke - nieuwe recht betekent dit dat wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg moet worden uitgegaan van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (art. 4:46 lid 1 BW Pro).
2.9 De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof bespreekt in de bestreden overweging de door hem (in rov. 2) als zodanig aangeduide incidentele grief dat - anders dan waarvan de rechtbank volgens het hof vanuit is gegaan - niet het testament onduidelijk is, maar het gaat om de vraag welke waarderingsgrondslag moet worden toegepast, afhankelijk van de feiten.(26) Tegen deze achtergrond moet de bestreden overweging kennelijk aldus worden begrepen dat het hof daarmee aangeeft dat de door erflaatster gegeven regelingen - waarmee het hof kennelijk doelt op de waarderingsgrondslagen a) en b) -aanknopen bij de feitelijke situatie ten tijde van - daaronder kennelijk begrepen: als direct gevolg van - het overlijden. Vervolgens inventariseert het hof de feiten ten tijde van het overlijden en komt het tot het oordeel dat deze de toepasselijkheid van grondslag b) rechtvaardigen. Het hof komt derhalve aan beoordeling van de duidelijkheid (art. 4:932 BW Pro (oud)) dan wel uitleg (art. 4:46 lid 1 BW Pro) aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het maken van de uiterste wil niet toe.
2.10 De tweede klacht (cassatiedagvaarding onder 20, tot "en dat bij wijze...") luidt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat sprake is respectievelijk kan zijn van een verboden bevoordeling van [eiseres] door het legaat. Deze klacht is, zo begrijp ik, gericht tegen het hieronder aangehaalde gedeelte van rov. C in het eindarrest van 30 september 2008, waarin het hof de principale grief 3 en de incidentele grief V - betreffende vermeende schending van de legitieme - bespreekt:
"Het hof heeft bij tussenarrest van 10 mei 2006 vastgesteld dat uitgegaan dient te worden van de waarderingsgrondslag als vermeld onder 2b van het legaat. Ter beoordeling staat de vraag of die grondslag leidt tot een verboden materiële bevoordeling van [eiseres]. Hiervan is sprake indien erflaatster met de waarderingsgrondslag de bedoeling heeft gehad inbreuk te maken op de legitieme portie van [verweerder] c.s."
De klacht wordt kennelijk uitgewerkt in een aantal hieronder te bespreken subklachten. Hier kan reeds worden opgemerkt dat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist dat het hof in de aangehaalde overweging noch elders heeft overwogen dat sprake is van een verboden bevoordeling.
2.11 Aangetekend wordt dat de vraag naar eventuele strijdigheid van waarderingsclausule b) met de legitieme portie van [verweerder] c.s. moet worden beoordeeld aan de hand van het voor 1 januari 2003 geldende erfrecht (art. 128 lid 1 Ow Pro.(27)). Voor zover de rechtbank in de stellingen van [verweerders] een beroep op de legitieme heeft gelezen (rov. 3.1 en 3.20 van het eindvonnis d.d. 21 november 2001), heeft zij dit kennelijk ontleend aan CvR d.d. 2 januari 2001, sub 34. Dit beroep is tijdig gedaan (art. 128 lid 2 Ow Pro., tweede volzin(28)). In het oude recht werd de legitieme portie geregeld in de artikelen 960-976 BW (oud).(29) Giften onder de levenden - materiële schenkingen daaronder begrepen(30) - en uiterste wilsbeschikkingen waarmee inbreuk werd gemaakt op de legitieme portie waren vatbaar voor inkorting, hetgeen in de regel leidde tot (gedeeltelijke) vernietiging van de rechtshandeling in kwestie (art 4:967 BW Pro (oud)).(31)
2.12 Volgens de eerste subklacht (cassatiedagvaarding onder 21) heeft het hof miskend dat een materiële bevoordeling niet steeds verboden hoeft te zijn, althans is 's hofs oordeel ter zake onbegrijpelijk. Deze niet eenvoudig te doorgronden klacht komt er, gelet op de verdere uiteenzettingen omtrent (partiële) vernietigbaarheid en met name de voorlaatste zin van alinea 21, kennelijk op neer dat het hof er ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze vanuit gaat dat een tot materiële bevoordeling leidende rechtshandeling steeds van rechtswege geheel nietig is. Deze subklacht mist feitelijke grondslag. Het hof geeft slechts aan dat met de ter bespreking voorliggende grieven de vraag aan de orde wordt gesteld of sprake is van een verboden materiële bevoordeling, waarbij het woord "verboden" in de context van het beroep op de legitieme niet meer betekent dan "leidend tot een inbreuk op de legitieme".(32)
2.13 De tweede subklacht (cassatiedagvaarding onder 22-23) betoogt in de kern dat het hof miskent dat geen sprake kan zijn van bevoordeling van de legataris indien volgens een legaatclausule een gelegateerde woning die daadwerkelijk is verhuurd, moet worden getaxeerd naar verhuurde staat(33); subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Ook deze subklachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof stelt slechts vast dat de vraag voorligt of de door het hof bij eerste tussenarrest van 10 mei 2006 toepasselijk geoordeelde waarderingsgrondslag b), te weten de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat dan wel de onderhandse verkoopwaarde met inachtneming van de aard en omvang van het gebruiksrecht (tussenarrest rov. 3, voorlaatste zin), leidt tot inbreuk op de legitieme portie van [verweerder] c.s.. Bovendien komt het hof in rov. C van het eindarrest tot het oordeel dat de grondslag "in verhuurde staat" in casu niet van toepassing is.
2.14 De derde subklacht (cassatiedagvaarding onder 24) berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat de huurovereenkomst van 15 december 1996 een (verboden) bevoordeling inhoudt. Voor deze lezing biedt het arrest geen enkel aanknopingspunt, zodat de klacht geen doel treft.
2.15 De overige, hierna te bespreken klachten van onderdeel 2 (cassatiedagvaarding onder 25-26) zijn klaarblijkelijk gericht tegen de volgende overwegingen in rov. C van het eindarrest:
"[Eiseres] wordt in de bewuste passage (grondslag b), A-G) ingevoerd in de zinsnede: ...of anderszins aan anderen, daaronder begrepen de legataresse ter beschikking gesteld... Met "anderszins" wordt onderscheiden van de huur of pachtsituatie. De vraag rijst of de waarderingsgrondslag in verhuurde staat ook geldt voor de situatie dat de woning aan [eiseres] blijkt te zijn verhuurd. [Eiseres] zelf is er steeds van uit gegaan dat haar verblijf in de woning gebaseerd was op de afspraak dat zij erflaatster bij terugkeer in haar woning zou gaan verzorgen (memorie van antwoord, sub 55). [Eiseres] gaat uit van een gebruiksrecht waarmede, met in achtneming van aard en omvang, rekening dient te worden gehouden. Gelet op de inhoud en brief van [betrokkene 3] aan erflaatster van 28 februari 1997, acht het hof het waarschijnlijk dat erflaatster ook van een gebruiksrecht van [eiseres] is uitgegaan. Het hof heeft de verhouding tussen erflaatster en [eiseres] in juridische zin als huurovereenkomst benoemd (rechtsoverweging 4.1 van genoemd tussenarrest). Het ligt echter niet voor de hand om in dat opzicht aan te nemen dat erflaatster de bedoeling heeft gehad met [eiseres] als huurder de situatie in het leven te roepen dat de woning met het oog op de afgifte van het legaat in verhuurde staat zou moeten worden gewaardeerd. Het bijzondere van dit huurrecht is dat bij afgifte van het legaat de posities van verhuurder en huurder één worden waardoor het waardedrukkend effect van de huursituatie vanaf dat moment niet meer bestaat. Indien mag worden aangenomen dat erflaatster die bevoordeling juist niet in het leven wilde roepen (curs. A-G), dient de bedoeling van erflaatster met betrekking tot de waarderingsgrondslag, die specifiek ziet op de afgifte van het legaat, aldus te worden verstaan, dat zij bij de vaststelling dat [eiseres] als huurster (en dus niet als gebruikster zonder de aan de positie van huurster verbonden bescherming) dient te worden aangemerkt, beoogd heeft de onderhandse verkoopwaarde van de woning vast te stellen als ware dit huurrecht een gebruiksrecht. De taalkundige interpretatie van de clausule sluit hierbij aan, althans laat deze uitleg zeker toe. In dat geval dient met het huurrecht als ware het een gebruiksrecht rekening te worden gehouden. Het hof acht de aard en omvang van het "gebruiks"recht van [eiseres] niet van een zodanige aard dat het een waardedrukkend effect heeft (gehad) op de woning. Gedurende de jaren dat [eiseres] de woning heeft gebruikt heeft zij zich opgesteld als een beheerder en zaaksbewaarder voor erflaatster, met de intentie om erflaatster weer volledig in haar oorspronkelijke positie van eigenaresse èn bewoonster terug te laten keren, indien de omstandigheden dat zouden toelaten. Bij die intentie past niet het vorderen van woon- of gebruiksrechten met betrekking tot de woning."
2.16 Onderdeel 2 bevat, zo begrijp ik, een derde klacht (cassatiedagvaarding onder 20 vanaf "en dat bij wijze van veronderstelling...", uitgewerkt onder 25) welke kennelijk is gericht tegen 's hofs (hiervoor cursief aangehaalde) veronderstelling dat erflaatster [eiseres] niet wilde bevoordelen in die zin dat zij zou profiteren van het tenietgaan van het waardedrukkend effect van de huur zodra het legaat aan haar is afgegeven.
Primair wordt geklaagd dat het hof op deze wijze i) ten onrechte de feiten heeft aangevuld en ii) de regels van uitleg van het testamentair legaat heeft geschonden. Deze klacht, die verder niet is toegelicht, faalt. Het hof heeft kennelijk in aanmerking genomen dat erflaatster [verweerder] c.s. in het testament uitdrukkelijk in de legitieme heeft gesteld en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat erflaatster [eiseres] - naast het voordeel dat deze mede-erfgenaam was en de woning gelegateerd had gekregen - niet verdergaand en mogelijk in strijd met de legitieme heeft willen bevoordelen. Deze gevolgtrekking vormt geen verboden aanvulling van de feiten (art. 24 Rv Pro). Zij behelst voorts een uitleg van de uiterste wil aan de hand van de overige bewoordingen ervan, hetgeen niet in strijd is met de regels van uitleg van uiterste wilbeschikkingen als besproken onder 2.7.2 hiervoor.
Subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk althans niet inzichtelijk is. Voor zover wordt verwezen naar de gedingstukken(34) valt niet in te zien dat de bedoelde stellingen - die strekken tot betoog dat de woning verhuurd is - het oordeel van het hof onbegrijpelijk doen zijn dan wel nadere motivering ervan noodzakelijk maken. Van hetgeen in de cassatiedagvaarding op p. 12 onder 1) nog wordt aangevoerd worden geen vindplaatsen in de gedingstukken vermeld, terwijl het aldaar onder 2) gestelde omtrent de geoorloofdheid van het sluiten van een huurovereenkomst te dezen niet relevant is.
De klacht faalt derhalve.
2.17 De vierde klacht (cassatiedagvaarding onder 26) is, samengevat, gericht tegen 's hofs oordeel dat op de in de aangehaalde overweging vermelde gronden de bedoeling van erflaatster met betrekking tot waarderingsgrondslag b) aldus moet worden verstaan dat indien [eiseres] als huurster blijkt te moeten worden gekwalificeerd, de waardering moet geschieden op basis van een 'gebruiksrecht' zónder de bescherming van het huurrecht. Deze rechtsoverweging is volgens de klacht rechtens onjuist althans onbegrijpelijk om een zestal redenen.
2.17.1 Ten eerste wordt aangevoerd (onder 1)) dat die uitleg geen toepassing behelst van de uitlegregel dat moet worden uitgegaan van de tekst van het testament in het licht van de omstandigheden ten tijde van het maken van het testament en de te regelen verhoudingen. De klacht faalt, nu niet wordt aangegeven waarom bedoelde regel is geschonden. Ook hetgeen overigens onder 1) wordt aangevoerd kan, bij gebreke van een toelichting, niet tot cassatie leiden.
2.17.2 Voor zover onder 2) en 3) wordt aangevoerd dat niet vast staat dat contractuele vermenging intreedt omdat niet zeker is dat [eiseres] het legaat aanvaardt, ziet de klacht eraan voorbij dat de woning slechts op basis van waarderingsgrondslag b) wordt gewaardeerd indien het legaat door [eiseres] wordt aanvaard. De klacht dat uit de feiten niet blijkt dat erflaatster zich subjectief bewust is geweest van contractuele vermenging miskent dat het hof, zoals hiervoor onder 2.16 besproken, zijn uitleg heeft geënt op de overige bewoordingen van de wilsbeschikking.
2.17.3 Het gestelde onder 4) en 5) komt er in de kern op neer dat de contractuele vermenging een ten tijde van het overlijden nog toekomstige omstandigheid betreft. Het betoog dat het in aanmerking nemen van een dergelijke toekomstige omstandigheid zich niet verdraagt met het in waarderingsgrondslag b) aangegeven moment van overlijden, ziet eraan voorbij dat dit laatste ijkmoment van belang is voor de toetsing van de feitelijke situatie aan waarderingsclausule b), terwijl het hier gaat om uitleg van die clausule aan de hand van tijdens het maken ervan relevante omstandigheden. Voor zover wordt geklaagd dat het in aanmerking nemen van deze toekomstige omstandigheid in strijd is met de uitlegregels betreffende testamentaire legaten, faalt de klacht bij gebreke van een toelichting. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat, in de bewoordingen van de minister, de wil van de erflater door een posterieure gebeurtenis kan zijn bepaald in die zin dat de erflater het voorvallen van de toekomstige gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval deze verwachting als in aanmerking te nemen omstandigheid in aanmerking komt.(35) In dit verband kan de toekomstige contractuele vermenging, naar het mij voorkomt, worden beschouwd als een ten tijde van het maken van de wilsbeschikking voorzienbare en derhalve (mede) 'wilsbepalende' gebeurtenis.
2.17.4 Tot slot wordt (onder 6)) geklaagd dat de berekening van de volle waarde in onverhuurde staat onbegrijpelijk is, waartoe wordt verwezen naar het antwoord van de deskundige op de vraag (4) naar de invloed van mogelijke verkrijging door de huurder op de waardering van de woning. De klacht miskent dat het hof is uitgegaan van de aard en omvang van het door het hof nader beschreven "gebruiks"recht van [eiseres] en tot het oordeel is gekomen dat dit geen waardedrukkend effect heeft (gehad).
2.18 Uit het voorgaande volgt dat middel 1 in zijn geheel faalt.
2.19 Met middel 2 wordt geklaagd dat het hof zijn beslissing tot bepaling van de waarde van het legaat op € 230.000 ten onrechte, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Bij conclusie van antwoord hebben [verweerder] c.s. afstand gedaan van de door het hof in conventie(36) uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad en betoogd dat het middel derhalve geen behandeling behoeft.
Het middel kan worden nagegeven dat volgens de heersende opvatting een declaratoire beslissing zich naar aard niet leent voor uitvoerbaarheid bij voorraad (art. 233 lid 1 Rv Pro).(37) Daar staat tegenover dat inmiddels zowel op het niveau van de wetgeving als in de rechtspraak voor een aantal andere gevallen is aanvaard dat de praktijkbehoefte en in aanmerking komende belangen kunnen rechtvaardigen dat beslissingen die geen voor executie vatbaar dictum inhouden toch onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard.(38) Wat hiervan zij, zowel de afstandsverklaring als het falen van middel 1 brengt mee dat [eiseres] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht, ook niet, zoals zij in haar schriftelijke toelichting stelt, in de kosten in cassatie.
2.20 De slotsom is dat de middelen, die uitsluitend zijn gericht tegen het eerste tussenarrest van 10 mei 2006 en het eindarrest van 30 september 2008, falen. Er zijn geen middelen gericht tegen het tweede tussenarrest van 15 november 2006, hetgeen volgens de rechtspraak van Uw Raad niet in de weg staat aan verwerping van het beroep in zijn geheel.(39)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1 van het tussenarrest van 10 mei 2006 i.v.m. rov. 1.1 t/m 1.4 van het eindvonnis van 21 november 2001.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 30 december 2008.
3 De rechtbank heeft de vordering tot deskundigenbenoeming afgewezen. Het hof heeft de daartegen gerichte principale grief 2 gehonoreerd. In het dictum van 's hofs arrest is dit kennelijk abusievelijk over het hoofd gezien en is alleen de beslissing ten aanzien van het gevorderde sub 1 vernietigd en vervangen door de in de klacht gewraakte waardebepaling. Aan te nemen valt echter dat het hof met zijn bepaling van de waarde op het bedrag van € 230.000 heeft bedoeld te beslissen op de vorderingen 1 en 2 tezamen.
4 Zie proces-verbaal van comparitie d.d. 20 juli 2006.
5 Akte d.d. 21 september 2006.
6 Eindarrest, p. 2 onder "Visie van [eiseres] naar aanleiding van het deskundigenbericht".
7 Verwezen wordt naar CvA par. 5-9; MvA par. 6-10, 20, 66-67. Deze passages strekken in hoofdzaak tot betoog dat het huis aan van Ooijen is verhuurd en door haar in onderhuur is gegeven, zodat de waardering dient te geschieden naar verhuurde staat.
8 CvR sub 4.
9 Kolkman, T&C Erfrecht (2010), p. 755, en Verstappen, Handboek Erfrecht (2006), p. 17-18. Vgl. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 8.
10 Aldus MvT, TK 1999-2000, 26 822 nr. 3, p. 8, waarover Schols, Handboek Erfrecht (2006), p. 214.
11 Vgl. HR 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005, 58 m.nt. WMK.
12 Hierin onderscheidt het onderhavige geval zich m.i. van de zaak die leidde tot het arrest van 4 september 2009, LJN BI7128, RvdW 2009, 907, waarin het ging om een vervaltermijn. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense betoogt in haar conclusie voor het (op de voet van art. 81 RO Pro afgedane) arrest dat art. 69 Ow Pro. meebrengt dat met betrekking tot de uitleg het oude recht moet worden toegepast. Zie echter MvT Inv. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 38-39: art. 69 Ow Pro. verzet zich uiteraard niet tegen onmiddellijke werking van nieuwe wetsbepalingen die de inhoud van het vermogensrecht nader bepalen.
13 In haar conclusie voor HR 29 september 2006, LJN AY7968, RvdW 2006, 901 gaat plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense ervan uit dat inmiddels ook naar oud recht de maatstaf van art. 4:46 BW Pro geldt.
14 Zie over uitleg van uiterste wilsbeschikkingen in het algemeen o.m. Asser/Perrick 4* 2009, nrs. 128-137; Schols, Handboek Erfrecht (2006), p. 204-206; losbl. Erfrecht (Breemhaar), art. 46, en M.G. Vredevoogd, Haviltexen met testamenten: kunnen Haviltex en de cao-norm worden gebruikt bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen?, AA 2009, nr. 5, p. 306-310.
15 Zie over achtergrond en betekenis van art. 4:932 en Pro 933 BW alsmede de daartegen gerezen bezwaren A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusies voor (o.m.) HR 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005, 58 m.nt. WMK en HR 6 juni 2003, LJN AF7003.
16 Zie o.m. HR 3 december 2004, LJN AR0196, NJ 2005, 58 m.nt. WMK; HR 17 november 2000, LJN AA8368, NJ 2001, 349 m.nt. WMK; HR 31 januari 1997, LJN ZC2265, NJ 1998, 327 m.nt. TRH; HR 11 januari 1974, LJN AC1781, NJ 1974, 187 m.nt. GJS; HR 9 april 1965, LJN AC0801, NJ 1966, 178 m.nt. JHB; HR 22 januari 1965, LJN AC4536, NJ 1966, 177.
17 TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277.
18 Vgl. Asser/Perrick 4* 2009, nr. 132 en M.J.A. van Mourik, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 6709 (2007), p. 411, l.k. en p. 413, l.k.
19 Ook als die verhoudingen en omstandigheden uit de wil zelf niet te kennen zijn, aldus TM en MvAI, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277 resp. p. 281.
20 Van Mourik, WPNR 6709, p. 411, l.k.
21 MvT, TK 1999-2000, 26 822, nr. 3, p. 8.
22 Schols, Handboek Erfrecht (2006), p. 213.
23 Anders Asser/Perrick 4* (2009), nr. 132: daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil moeten in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de uiterste wil duidelijk is. Zie over lid 2 ook kritisch Van Mourik, WPNR 6709, p. 411 r.k. en Schols, Handboek Erfrecht (2006), p. 206, die spreekt van een verenging van het uitlegkader ten opzichte van het oude recht.
24 Handelingen I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 284.
25 TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277. Vgl. ook MvA I en Handelingen I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 281 resp. p. 284.
26 Vermoedelijk doelt het hof op MvA onder 17 en 20-23.
27 Zie over art. 128 Ow Pro. o.m. Kolkman 2010 (T&C Erfrecht), p. 758-760 en Handboek Erfrecht (2006), Waaijer, p. 308-309.
28 De nalatenschap is opengevallen op 30 mei 1999, dehalve binnen vier jaar voor 1 januari 2003. [verweerder] c.s. kunnen hun bevoegdheden derhalve uitoefenen tot vijf jaren na het overlijden, ofwel 30 mei 2004. Zie ook Kolkman 2010 (T&C Erfrecht), p. 760, aant. 4.
29 Zie over de legitieme portie onder oud recht o.m. Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, hoofdstuk VI.
30 Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, nr. 204.
31 Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, nrs. 234 en 239.
32 De vraag of, waar het hier niet gaat om de eventuele vernietigbaarheid van een materiële gift onder de levenden maar om die van een testamentaire clausule, inderdaad een bevoordelingsbedoeling aannemelijk moet worden gemaakt, laat ik hier, als zijnde geen onderwerp van geschil, buiten beschouwing. Zie ook de rechtbank in rov. 3.26 van het eindvonnis.
33 Verwezen wordt naar HR 4 november 1994, LJN ZC1516, NJ 1996, 485 m.nt. WMK.
34 Verwezen wordt naar CvA par. 5-9; MvA par. 6-10, 20, 66-67, waarover voetnoot 7 hiervoor.
35 MvA II, Parl. Gesch. Vaststelling Erfrecht, p. 278.
36 De conclusie van antwoord vermeldt kennelijk abusievelijk: in reconventie.
37 MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 (Wijziging Rv e.a.), p. 27; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Numann), art. 233 t/m 235, aant. 2, en Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nr. 245; Hof 's-Gravenhage 4 augustus 2005, LJN AW2556, BIE 2006, 27. Zie ook losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (oud) (Asser), art. 52 t/m 55, aant. 1.
38 Zie o.m. HR 8 juni 2007, LJN BA1525, NJ 2008, 368 m.nt. A.I.M. van Mierlo. Zie voor een overzicht van wetgeving en rechtspraak de conclusie van A-G Huydecoper voor het arrest.
39 Vgl. HR 4 juni 2010, LJN BL8549, RvdW 2010, 710 en HR 13 juni 2008, LJN BD1390, RvdW 2008, 628.