Conclusie
Rolnr C06/025HR
mr. J. Spier
Zitting 19 januari 2007
Conclusie Inzake
Colorex B.V.
(hierna: Colorex)
tegen
GBH Vastgoed B.V.
(hierna: GBH)
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest is het Hof 's-Hertogenbosch uitgegaan van de feiten zoals de Kantonrechter te Helmond deze in zijn vonnis van 25 september 2002 heeft vastgesteld. Het Hof heeft bovendien in rov. 4.4.3 en 4.4.9 enkele aanvullende feiten vastgesteld.
1.2 Partijen zijn in of omstreeks januari 2001 met elkaar in onderhandeling geweest over de verhuur door GBH als verhuurder aan Colorex als huurder voor de duur van twee jaar (van 1 maart 2001 tot en met 28 februari 2003) van een bedrijfshal met bijbehorende kantoorruimte te Helmond tegen een huurprijs van ƒ 160.210 per jaar.
1.3 Deze onderhandelingen zijn begonnen naar aanleiding van een openbaar aanbod (een bij het "gehuurde" geplaatst bord "te huur") van GBH om in onderhandeling te treden ter zake van de huur van de bedrijfshal. Na een gesprek tussen partijen op 18 december 2000 heeft Colorex in (de eerste week van) januari 2001 de bedrijfshal bezichtigd.(1) Daarbij is onder meer gesproken over de overname door Colorex van de zich aldaar bevindende kantoor- en kantine-inventaris, welke in eigendom toebehoorde aan de vertrekkende huurder ([A]). Voorts heeft de directeur van Colorex ([betrokkene 1]) tegen de vertegenwoordiger van GBH gezegd dat hij snel wilde verhuizen.
1.4 Bij brief van 15 januari 2001 is namens Colorex onder meer het navolgende aan GBH geschreven:(2)
"Hierbij delen we u mede dat we de volgende beslissing hebben genomen M.B.T. het pand aan de [a-straat 1].
Wij gaan akkoord met een voorlopig meerjarig huur/koop contract met een optie van koop, onder nader overleg. Mocht nu blijken dat binnen 2 jaar deze ruimte te klein blijkt te zijn besluiten we tot het bouwen van een nieuwe hal, die eventueel door U gebouwd kan worden. Een en ander zal in week 3 of 4 2001 met U definitief besproken worden schriftelijk bevestigt.
Aangezien we nog binnen januari willen starten met het inrichten van dit pand, verzoeken wij U vriendelijk ons op korte termijn in te lichten wanneer dit pand beschikbaar is!!
Wat betreft de inhoud van dit pand, zouden wij graag eerst met de firma [A] eerst aan tafel gaan I.V.M. de overname van de goederen, die anders misschien toch niet meer bruikbaar zijn voor hun.
Daarom verzoeken wij U een afspraak te maken met de firma [A] alvorens men begint met het verwijderen van goederen uit het pand."
1.5 Bij brief van 15 februari 2001 schrijft GBH onder meer aan Colorex:
"Hierbij doen wij een concepthuurovereenkomst voor bovengenoemd pand aan u toekomen met het verzoek, na goedkeuring, een afspraak te maken voor het ondertekenen van de originele documenten."
1.6 Op 23 februari 2001 heeft Colorex aan GBH laten weten na nader overleg met Colorex(3) niet akkoord te gaan met de huur / koop van het pand.
1.7 Bij brief van 6 maart 2001 heeft GBH(4) zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen overeenstemming is bereikt met betrekking tot de huur van het pand.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 11 oktober 2001 heeft GBH Colorex gedagvaard voor de Kantonrechter te Helmond. GBH heeft veroordeling gevorderd van Colorex tot betaling van (omgerekend) € 140.626,40 terzake van geleden schade alsmede van buitengerechtelijke kosten; daarnaast heeft zij enkele nevenvorderingen ingesteld.
2.1.2 GBH heeft daartoe aangevoerd dat zij, doordat Colorex heeft geweigerd om haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen, schade heeft geleden, bestaande uit de hoofdsom voor de duur van twee jaar, te verminderen met de huuropbrengst uit tijdelijke verhuur.
2.2 Colorex heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar is geen huurovereenkomst totstand gekomen. GBH heeft niet terstond gereageerd op haar brief van van 15 januari 2001; daarmee is niet voldaan aan het verzoek om op korte termijn te laten weten of het pand beschikbaar. Voorts is het verzochte contact met de vorige huurder terzake de overname van inventaris niet gelegd. De inventaris is door GBH verkocht aan een ijzerhandelaar. Het 'nader overleg' als bedoeld in de brief van 15 januari 2001 heeft nimmer plaatsgevonden. Colorex heeft pas bij het ontvangen van de concept-huurovereenkomst kennis genomen van de voor haar belangrijke maximale vloerbelasting. Subsidiair heeft Colorex zich op dwaling beroepen. Een toereikende maximale vloerbelasting is voor haar essentieel. GBH had Colorex hieromtrent moeten informeren, aldus nog steeds Colorex.
2.3.1 Bij vonnis van 25 september 2002 heeft de Rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond (hierna: de Kantonrechter) de vordering van GBH afgewezen "bij gebreke van feitelijke grondslag" (rov. 11). Naar het oordeel van de Kantonrechter ontbreekt de wilsovereenstemming tussen partijen (rov. 2). Dit oordeel steunt geheel op een uitleg van de brief van Colorex van 15 januari 2001 en de brief met bijlage van GBH van 15 februari 2001 (rov. 3 - 10).
2.3.2 De brief van 15 januari 2001 geeft, volgens de Kantonrechter, niet meer aan dan dat Colorex in beginsel belangstelling had voor een huurovereenkomst met koopoptie, doch niet dan 'na nader overleg.' De brief van 15 februari 2001 maakt melding van een concepthuurovereenkomst. In dezelfde brief verzoekt GBH een afspraak te maken voor ondertekening 'na goedkeuring'. Uit het bovenstaande blijkt, volgens de Kantonrechter, dat nog geen wilsovereenstemming bestond.
2.4 GBH heeft hoger beroep ingesteld. Colorex heeft het bestreden vonnis verdedigd.
2.5.1 Het Hof 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 17 mei 2005 (gewezen bijna een jaar na de mva) het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft Colorex veroordeeld aan GBH te betalen € 140.626,39.
2.5.2 In rov. 4.4.2 schetst het Hof het juridische uitgangspunt ter beantwoording van de vraag of een overeenkomst is totstand gekomen. Het Hof memoreert dat naar aanleiding van het bord "te huur" (een openbaar aanbod in onderhandeling te treden) een gesprek tussen partijen op 18 december 2000 en bezichtiging door Colorex in de eerste week van januari 2001 hebben plaatsgevonden. Een en ander heeft kennelijk geleid tot een aanbod van GBH aan Colorex om de bedrijfsruimte te huren. De door het Hof geciteerde reactie van Colorex op dit aanbod (de brief van 15 januari 2001) heeft, volgens het Hof, "onmiskenbaar de aard van de aanvaarding van het aanbod om een huurovereenkomst te sluiten". Het Hof leidt dit af uit de woorden "beslissing" en "akkoord" (rov. 4.4.3).
2.5.3 Naar 's Hofs oordeel heeft de Kantonrechter een onjuiste uitleg gegeven aan de brief van GBH aan Colorex van 15 februari 2001, terwijl de "aard en inhoud van de brief van 15 januari 2001 verkeerd [worden] geïnterpreteerd" door eerst bedoelde brief te betrekken bij "de vraag of een huurovereenkomst is tot stand (..) gekomen" (rov. 4.4.5).
2.5.4 Het feit dat GBH niet (tijdig) heeft gereageerd op verzoeken van Colorex in haar brief van 15 januari 2001 om Colorex in te lichten wanneer het pand beschikbaar is, staat er niet aan in de weg aan te nemen dat reeds op 15 januari 2001 een huurovereenkomst is totstandgekomen. In het bijzonder kan hieruit geen opschortende of ontbindende voorwaarde worden afgeleid. Wat het (niet) leggen van contact tussen Colorex en de zittende huurder betreft, oordeelt het Hof dat "in het bijzonder" niet valt in te zien dat Colorex daarmee niet zelf contact had kunnen opnemen (rov. 4.4.7).
2.5.5 Het beroep van Colorex op de "woorden "onder nader overleg" en de bespreking die in week 3 of 4 moet volgen om een en ander definitief te bespreken" acht het Hof ongegrond. Deze passages nemen immers niet weg dat zij worden voorafgegaan "door de uitdrukkelijke woorden 'beslissing hebben genomen' en 'Wij gaan akkoord'". Tegen die achtergrond kunnen "het nader overleg en het definitief maken" niet worden uitgelegd als een voorwaarde of voorbehoud voor het totstandkomen van een overeenkomst. De "betreffende woorden" strekken er, aldus nog steeds het Hof, "kennelijk toe, en zo mocht GBH dat ook begrijpen, dat beoogd is afrondend, op details en uitvoering gerichte gesprekken te voeren en beslissingen te nemen (zoals de aanvangsdatum)." Uit de brief blijkt niet dat dit nader overleg of deze bespreking ertoe strekt het gegeven akkoord, en daarmee de wilsovereenstemming zelf, ter discussie te stellen. Ook de laatste twee alinea's van de brief wijzen in de richting van een overleg, gericht op uitwerking en niet gericht op totstandkoming van de huurovereenkomst (rov. 4.4.8).
2.5.6 Volgens het Hof is "in dit verband" art. 6:225 lid 2 BW Pro van belang. De aanvaarding door Colorex, terwijl er nog detailpunten uitgewerkt moeten worden, staat er niet aan in de weg aanvaarding van het aanbod aan te nemen. Als de brief van 15 januari 2001 al een "tegenbod" is, dan is dit door de brief van GBH van 15 februari 2001 aanvaard (rov. 4.4.10).
2.5.7 Aan de woorden 'de volgende beslissing hebben genomen' en 'Wij gaan akkoord' kon GBH redelijkerwijze de betekenis toekennen die zij daaraan geeft, namelijk dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat zij er op mocht vertrouwen dat de invulling van details niet aan tenuitvoerlegging van de huurovereenkomst in de weg zou staan (rov. 4.4.11).
2.5.8 Het Hof wijst vervolgens het subsidiaire beroep op dwaling af. Het had op de weg van Colorex gelegen om informatie over de maximale vloerbelasting bij GBH op te vragen (rov. 4.5.2).
2.5.9 Volgens het Hof heeft Colorex de hoogte van de gevorderde schade "overigens" niet is betwist. GBH heeft onbetwist gesteld dat zij de huur, ontvangen van een vervangende huurder, in mindering heeft gebracht (rov. 4.7).
2.6 Colorex heeft tijdig cassatieberoep doen bezorgen. GBH heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Colorex nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 De Kantonrechter heeft het partijdebat en met name het standpunt van GBH aldus begrepen dat de door GBH gestelde "wilsovereenstemming" wordt gebaseerd op de brieven van 15 januari en 15 februari 2001 (rov. 3). Het Hof heeft zijn oordeel gegrond op de uitleg van het aanbod (het geplaatste bord) zomede de brief van 15 januari 2001 en hetgeen in de tussengelegen periode is geschied (rov. 4.4.3). Ten overvloede heeft het nog aangetekend dat, voor het geval de brief van 15 januari 2001 als een tegenbod zou moeten worden aangemerkt, dit door GBH op 15 februari 2001 is aanvaard (rov. 4.4.10).
3.2 Aldus konden Kantonrechter en Hof buiten de vele door partijen geëtaleerde geschilpunten over - naar hun inzicht niet wezenlijke - andere kwesties blijven.
3.3 Voor 's Hofs benadering pleit dat het standpunt van Colorex op - in haar visie - essentiële punten niet aannemelijk is. Zij heeft er op gehamerd (zij het niet van meet af aan) dat de vloerbelasting voor haar wezenlijk was (o.m. mva onder 5). Veronderstellenderwijs daarvan uitgaande, is niet goed begrijpelijk waarom:
a) zij daarop niet vanaf het begin van de contacten met GBH heeft gewezen en/of daarnaar navraag heeft gedaan;
b) waarom zij niet terstond in pen is geklommmen na de "concept-overeenkomst" waaruit haar bleek dat de vloerbelasting voor haar, naar zij stelt, te laag is; met name ook omdat zij, volgens haar eigen stellingen, haast had;
c) zij deze kwestie niet noemt in de volgens haar aan GBH verstuurde brief van 28 februari 2001 (prod. 3 bij cva). Daarbij zij nog aangestipt dat:
* GBH de ontvangst van die brief bestrijdt.(5) Mij viel op dat boven die brief een faxregel voorkomt met faxnummer van de Colorex en de datum van 8 maart 2001;
* de brief rept van een gesprek op 23 februari 2001. Wat in dat gesprek aan de orde is gekomen, heeft Colorex evenwel nergens vermeld.
3.4 Colorex heeft voorts beklemtoond dat de ingangsdatum 1 maart 2001 voor haar te laat was (cvd onder 4). Daarvan uitgaande rijst de vraag waarom zij zelf niet voortvarender tewerk is gegaan en eveneens waarom zij, naar zij stelt, eerst ná die datum is gaan onderhandelen over andere huisvesting (cvd onder 18). Hierbij zij nog aangestipt dat de pagina uit de volgens Colorex wél gesloten huurovereenkomst met een derde, zoals overgelegd bij dupliek, niet overeenkomt met die geproduceerd bij "antwoord uitlatende produkties". In eerstbedoeld stuk ontbreken de twee parafen onderaan.
3.5 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat ook de beweringen van GBH vragen oproepen. Daarop behoeft thans evenwel niet nader te worden ingegaan.
4. Bespreking van de middelen
4.1 Het cassatieberoep bestaat uit vijf middelen, waarvan de meeste zijn onderverdeeld in een aantal genummerde paragrafen. De klachten worden, als ik het goed zie, veelal ingeleid met tournures als daar zijn: "Gemeend wordt". Het vijfde middel bevat slechts een volstrekt onbegrijpelijke klacht. Wat de steller op het oog zou kúnnen hebben met de klacht dat gegrond bevinding van één of meer voorafgaande klachten ertoe leidt "dat 's hofs arrest anders moet worden ingericht en beschouwd" is duister.
4.2 De verschillende middelen reppen van rechts- en motiveringsklachten. Van de meeste rechtsklachten is evenwel geheel onduidelijk wat zij behelzen (waarom het Hof het recht zou hebben geschonden). Zij voldoen in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.3 Het eerste middel richt zich tegen rov. 4.1 in samenhang met rov. 4.4.3 en 4.4.9. Volgens onderdeel 1.1 heeft het Hof "essentiële stellingen of verweermiddelen van Colorex" buiten beschouwing gelaten, terwijl deze niet zijn weersproken. Genoemd worden het feit dat de directeur van Colorex in december 2000 telefonisch contact heeft gezocht met GBH en dat er in de eerste week van januari 2001 sprake is geweest van gezamenlijke bezichtiging (onderdeel 1.2). Onderdeel 1.3 bouwt hierop voort.
4.4 Nog daargelaten dat het middel niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat het niet vermeldt waar Colorex deze stellingen in feitelijke instanties naar voren zou hebben gebracht, mislukt de klacht omdat niet wordt aangegeven waarom deze stellingen Colorex te stade zouden kunnen komen. Daar komt nog bij dat het middel feitelijke grondslag mist nu het Hof een en ander wel degelijk in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit rov. 4.4.3 en 4.4.9.
4.5 Voor zover de s.t. van mr. Garretsen onder II.2.2 en 2.3 aanvullende klachten bedoelt te vertolken, doen deze niet ter zake omdat deze in het middel niet zijn te lezen.
4.6 Het tweede middel valt uiteen in een reeks onderdelen die in belangrijke mate op elkaar voortbouwen. Het middel richt zich tegen rov. 4.4. Deze luidt als volgt:
"4.4. Grief 2
4.4.1. Deze grief keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat van wilsovereenstemming niet kan worden gesproken. Deze grief is gegrond. Mede in aanmerking nemende de devolutieve werking van het hoger beroep overweegt het hof als volgt.
4.4.2. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Of sprake is van een aanbod en van aanvaarding dient te worden vastgesteld aan de hand van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW dit in verband met artikel 6:225 lid 2 BW Pro.
4.4.3. Naar aanleiding van een openbaar aanbod om in onderhandelingen te treden (het bij het gehuurde geplaatste bord 'te huur'[)] heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden op 18 december 2000 en een bezichtiging door Colorex van het te huren object in de eerste week van januari 2001. Een en ander heeft kennelijk geleid tot een aanbod van GBH aan Colorex om de bedrijfsruimte te huren. Bij brief van 15 januari 2001 schrijft Colorex aan GBH onder meer:
(....; zie onder 1.4)
Deze passages hebben, naar het oordeel van het hof, onmiskenbaar de aard van een aanvaarding van het aanbod om een huurovereenkomst te sluiten. De woorden bes1issing' en 'akkoord' kunnen niet anders worden uitgelegd dan een uiting van een op een rechtsgevolg (hier: aanvaarding) gerichte wil, als bedoeld in artikel 3:33 BW Pro.
4.4.4. De brief van GBH aan Colorex van 15 februari 2001 luidt:
[...; zie onder 1.5]
4.4.5. Door deze brief van GBH aan Colorex van 15 februari 2001 in zijn overwegingen te betrekken bij de vraag of een huurovereenkomst tot stand is gekomen, heeft, naar het oordeel van het hof, de kantonrechter de aard en inhoud van de brief van 15 januari 2001 verkeerd geïnterpreteerd. Ook aan de brief van 15 februari 2001 wordt een onjuiste uitleg gegeven.
4.4.6. De kantonrechter heeft betekenis toegekend aan de in de brief van 15 februari 2001 gebruikte woorden 'concept huurovereenkomst' en 'na goedkeuring' en daaruit afgeleid dat GBH 'slechts' een voorstel deed, dat door Colorex al dan niet kon worden aanvaard.
Naar het oordeel van het hof kan uit deze woorden niet worden afgeleid dat GBH in deze brief slechts een voorstel doet (en daarmee de brief van 15 januari 2001 niet als aanvaarding heeft aangemerkt).
De totstandkoming van een overeenkomst kan zeer wel gevolgd worden door het opstellen van een contract waarvan nadere details nog moeten worden uitgewerkt. In dit verband is het gebruikelijk om te spreken van een concepthuurovereenkomst (zoals bij een koopovereenkomst - ten onrechte - wordt gesproken van een 'voorlopig koopcontract' nadat overeenstemming werd bereikt) en 'na goedkeuring' terug sturen.
4.4.7. De kantonrechter heeft voorts betekenis toegekend aan het feit dat in de brief van 15 februari 2001 niet wordt gereageerd op verzoeken van de zijde van Colorex in de brief van 15 januari 2001 om in te lichten wanneer het pand beschikbaar is en om contact te leggen tussen Colorex en de zittende huurder over de overname van zaken. Dit niet (tijdig) reageren staat er niet aan in de weg aan te nemen dat op 15 januari 2001 een huurovereenkomst tot stand is gekomen.
In het bijzonder kunnen deze verzoeken niet worden uitgelegd als opschortende of ontbindende voorwaarden.
Het niet of niet-tijdig inlichten van de huurder kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst maar Colorex heeft zich hier niet op beroepen, terwijl voorshands aannemelijk is dat deze tekortkoming gelet op haar aard en geringe ernst aan een (buitengerechtelijke) ontbinding in de weg staan. In het bijzonder valt niet in te zien dat Colorex niet zelf met de zittende huurder contact had kunnen opnemen.
4.4.8. Colorex doet ter ondersteuning van haar standpunt een beroep op de woorden 'onder nader overleg' en de bespreking die in week 3 of 4 2001 moet volgen om een en ander definitief te bespreken.
Dit beroep faalt. Deze passages kunnen niet wegnemen dat zij voorafgaan aan de uitdrukkelijke woorden 'beslissing hebben genomen' en 'Wij gaan akkoord'. Tegen die achtergrond kunnen het nader overleg en het definitief maken niet worden uitgelegd als een voorwaarde of voorbehoud voor het tot stand komen van de overeenkomst. De betreffende woorden strekken er kennelijk toe, en zo mocht GBH dat ook begrijpen, dat beoogd is afrondend, op details en uitvoering gerichte gesprekken te voeren en beslissingen te nemen (zoals de aanvangsdatum). Uit de brief blijkt niet dat dit nader overleg of deze bespreking ertoe strekt het gegeven akkoord, en daarmee de wilsovereenstemming (tot het aangaan van de huurovereenkomst) zelf ter discussie te stellen. Ook de laatste twee alinea's van de brief wijzen in de richting van een overleg, gericht op uitwerking en niet gericht op totstandkoming van de huurovereenkomst.
4.4.9. Daarbij komt dat GBH al eerder een voorstel had gedaan, namelijk een openbaar aanbod (het bord 'te huur') om in onderhandeling te treden om het bedrijfspand te huren waarop Colorex is ingegaan door in december 2000 overleg te voeren en in januari 2001 het pand te bezichtigen. GBH was nadien kennelijk nog bereid om aan Colorex te verhuren, waarmee bet aanbod van GBH is gegeven. Het was derhalve aan Colorex om aan te geven hetzij dat zij afzag van huur, hetzij dat zij de onderhandelingen over de totstandkoming van de huurovereenkomst wilde voortzetten, hetzij dat zij het aanbod aanvaardde. De uitleg van de brief van 15 januari 2001 leidt tot laatstbedoelde mogelijkheid.
4.4.10. In dit verband is bet bepaalde van artikel 6:225 lid 2 BW Pro van belang. De aanvaarding (het akkoord) door Colorex, terwijl er nog detailpunten uitgewerkt moeten worden, staat er niet aan [in, AG] de weg aanvaarding aan te nemen. Uit de brief van 15 januari 2001 valt een tegenbod als bedoeld in lid 1 niet af te leiden, maar zo dit anders mocht zijn dan geldt dit tegenaanbod overigens aanvaard door de brief van GBH van 15 februari 2001.
4.4.11. Het hof is van oordeel dat de woorden 'de volgende beslissing hebben genomen' en 'Wij gaan akkoord' zonder meer duiden op en niet anders uitgelegd kunnen worden dan aanvaarding. Als Colorex met deze woorden iets anders had bedoeld dan zij weergeven, dan had bet op haar weg gelegen die betekenis te stellen en aannemelijk te maken dat GBH onder de gegeven (dat wil zeggen: te stellen) omstandigheden redelijkerwijze die betekenis (aanvaarding) daar niet aan mocht toekennen. Een en ander gebeurt niet. Aan bewijslevering komt het hof overigens niet toe nu Colorex geen bewijsaanbod heeft gedaan.
Aan de hier bedoelde woorden kon GBH redelijkerwijze de betekenis toekennen die zij daar aan geeft, namelijk dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat zij er op mocht vertrouwen dat de invulling van details niet aan tenuitvoerlegging van de huurovereenkomst in de weg zou staan."
4.7 Onderdeel 2.1 bevat geen klacht.
4.8 De onderdelen 2.2 t/m 2.7 en 2.9 richten zich tegen rov. 4.4.2 t/m 4.4.5, 4.4.7 en 4.4.8. De onderdelen betogen dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, tot het oordeel is gekomen dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van het aangaan van de huurovereenkomst. Daartoe wordt met name gewezen op:
* een telefoongesprek op 18 december 2000 zomede een gezamenlijke bezichtiging in de eerste week van 2001 (onder 2.3.1);
* de brief van 15 januari 2001 die voortvloeit uit deze bezichtiging; daarin worden vier aspecten genoemd die "nog nadere invulling cq concretisering behoeven": een meerjarig huur/koopcontract met een optie van koop, onder nader overleg, eventuele nieuwbouw "in de zich aldaar beschreven voordoende situatie", een definitieve bespreking daaromtrent in week 3 of 4 van 2001, de al dan niet beschikbaarheid van het pand in januari (2001) en de overname van bedrijfsgoederen en -inventaris van de vorige huurder waartoe via GBH een afspraak met [A] dient te worden gemaakt (onder 2.3.2, met uitwerking onder 2.7);
* de omstandigheid dat op de brief van Colorex van 15 januari 2001 niet is gereageerd; evenmin heeft inhoudelijk overleg plaatsgevonden (onder 2.3.3);
* de omstandigheid dat GBH Colorex slechts een concept huurovereenkomst doet toekomen (onder 2.3.4, met uitwerking onder 2.6);
* Colorex heeft hierop gereageerd bij brief van 28 februari 2001, welke brief GBH moet hebben ontvangen (onder 2.3.5);
* Colorex heeft de huurovereenkomst, "zo al bestaanbaar", buitengerechtelijk ontbonden, "(mede) op grond van dwaling" (onder 2.3.6);
In dit licht bezien is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof tot het oordeel kon komen dat de woorden "beslissing" en "akkoord" niet anders kunnen worden uitgelegd dan een uiting van een op een rechtsgevolg gerichte wil (onder 2.4). Indien sprake is geweest van de aanvaarding van een aanbod, is zij voorwaardelijk gedaan; gesproken wordt van een "hier zelfs uiteindelijk ontbindende voorwaarde" (onder 2.7).
4.9 Mij is niet duidelijk kunnen worden op welk standpunt Colorex zich bedoelt te stellen. Het meest helder is onderdeel 2.7: sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde.
4.10 Veronderstellenderwijs aannemend dat van zulk een voorwaarde sprake was, gaan de overige klachten in rook op. De in het middel vanuit verschillende invalshoeken verdedigde stelling dat er geen overeenkomst totstand is gekomen, is immers niet te rijmen met die dat zij er wél is, zij het onder een ontbindende voorwaarde.
4.11 Colorex geeft evenwel niet aan waar zij in feitelijke aanleg zou hebben aangevoerd dat sprake was van 1) een ontbindende voorwaarde, 2) wat deze naar haar mening inhield en 3) waarom die voorwaarde zou zijn vervuld.
4.12 Naar de eigen stellingen van Colorex zal daarom moeten worden aangenomen dat een overeenkomst totstand is gekomen.
4.13 Hieraan doet niet af dat Colorex ook andere, zij het weinig heldere, standpunten betrekt. De enige werkelijk duidelijke stelling is die welke zo-even werd besproken. Deze breekt haar op.
4.14 Alle klachten stuiten daarop af. Ten overvloede ga ik er nochtans ten gronde op in.
4.15 Het lijkt goed eerst het juridisch kader te schetsen. Van belang is met name de maatstaf die Uw Raad heeft geformuleerd in het arrest Polak/Zwolsman;(6) deze keert in min of meer gelijke bewoordingen terug in de arresten [...]/[...](7) en Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax.(8)
4.16.1 Blijkens het arrest Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax is het
"antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen" (rov. 4.2).
4.16.2 Met betrekking tot de in dat arrest beslechte zaak had de Rechtbank deze maatstaf niet miskend door te oordelen dat de nog te bespreken punten van ondergeschikte betekenis waren hetgeen meebracht dat de overeenkomst, naar der partijen bedoeling, tot stand was gekomen omdat omtrent de essentialia overeenstemming was bereikt.(9) De Hoge Raad tekent daarbij nog aan dat de niet essentiële onderdelen zo nodig aan de hand van redelijkheid en billijkheid moeten worden vastgesteld (rov. 4.3).
4.17 Of in een concreet geval sprake is van een zogenaamde 'rompovereenkomst', hangt af van het antwoord op twee deelvragen die beide bevestigende beantwoording behoeven.(10) In de eerste plaats of de onderwerpen ten aanzien waarvan wel overeenstemming bestaat de essentialia van de overeenkomst omvatten.(11) Daarnaast speelt de vraag of partijen elkaars verklaringen over en weer zodanig mochten begrijpen dat zij aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat reeds gebonden mochten zijn. Bij die laatste vraag zijn in het bijzonder van belang of een voornemen tot verder onderhandelen bestond en de overige omstandigheden van het geval.
4.18 De toetsing in cassatie is zeer beperkt, zo volgt uit het arrest Groeneveld/Hadegro.(12) Uw Raad verwees daarin naar de conclusie van toenmalige A-G Hartkamp. De A-G stelde voorop dat de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over alle te regelen onderwerpen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Een oordeel daarover is dus aan de feitenrechter voorbehouden (conclusie onder 6).
4.19 Ik keer thans terug naar de onderhavige zaak. 's Hofs oordeel moet als volgt worden begrepen. De door Colorex gebezigde bewoordingen (beslissing en akkoord) geven aan dat naar haar oordeel overeenstemming bestond over alle essentialia (rov. 4.4.3); (13) GBH heeft dat ook zo begrepen en mogen begrijpen (rov. 4.4.8).(14) De resterende punten betroffen "nadere details" (rov. 4.4.6, 4.4.8 en 4.4.10).
4.20 Aldus is het Hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht faalt dan ook.
4.21 De motiveringsklachten zijn geen beter lot beschoren, waarbij ik in herinnering roep dat het hier gaat om een feitelijke kwestie die zich nauwelijks leent voor toetsing in cassatie. Hoewel een ander oordeel wellicht mogelijk was geweest, kan niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Ik licht dat nog kort toe aan de hand van de specifieke, onder 4.8 samengevatte, klachten.
4.22 Waarom het telefoongesprek van 18 december 2001 en/of de bespreking in de eerste week van januari 2001 en/of het uitblijven van een reactie op de brief van 15 januari 2001 tot een ander oordeel zou moeten leiden, vermag ik niet in te zien. Het middel doet zelfs geen poging dat te verduidelijken.
4.23 Mede in aanmerking genomen dat Colorex, naar zij telkens heeft benadrukt, haast had om in het litigieuze pand te trekken, kon het Hof overleg over eventuele nieuwbouw bestempelen als een detail.
4.24 De omstandigheid dat Colorex na haar brief van 15 januari 2001 er kennelijk enige tijd het zwijgen toe heeft gedaan, geeft aan dat voor haar niet wezenlijk was dat het pand in januari 2001 beschikbaar was. Dat wordt nog onderstreept door het vragende karakter van de desbetreffende opmerking in de brief en de omstandigheid dat is onderhandeld over een op 1 maart 2001 ingaande huurovereenkomst; zie onder 1.2. Aldus bezien, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
4.25 De kwestie van de overname van de "inhoud van dit pand" heeft het Hof eveneens kunnen aanmerken als niet essentieel. Daarop wijst dat het in de brief van 15 januari 2001 slechts gaat om een vraag en dat duidelijk is - wat ook voor de hand ligt - dat Colorex geenszins zonder meer geïnteresseerd is. Haar belangstelling hangt immers, zo valt uit de brief af te leiden, af van de prijs die [A] zal bedingen. Niets wijst erop dat het hier gaat om een voor Colorex wezenlijke kwestie. Zij zou het slechts betreuren - ook dat ligt voor de hand - wanneer voor haar bruikbare goederen zouden worden weggegooid/verwijderd; zie het slot van de onder 1.4 geciteerde brief.
4.26 Dat Colorex de overeenkomst op grond van dwaling zou hebben ontbonden, doet reeds niet ter zake omdat ontbinding niet, anders dan onderdeel 2.7 schijnt te menen, niet de geëigende remedie is, zoals blijkt uit art. 6:228 BW Pro. Los daarvan: het Hof heeft het beroep op dwaling verworpen in rov. 4.5.
4.27 Onderdeel 2.6 verwijt het Hof in rov. 4.4.5 (anders dan de Kantonrechter) de brief van 15 februari 2001 verkeerd te hebben uitgelegd.(15)
4.28 Wat deze klacht nauwkeurig inhoudt, is onduidelijk. Het kan m.i. blijven rusten nu sprake is van een obiter dictum. De rode draad in 's Hofs arrest is dat de brief van Colorex van 15 januari 2001 heeft te gelden en door GBH ook is opgevat als aanvaarding van een aanbod. De posterieure uitlating van GBH legt dan in beginsel geen gewicht meer in de schaal. Dat kán in een concreet geval anders zijn, maar het ligt dan op de weg van de partij die zich daarop beroept zulks genoegzaam toe te lichten. Colerex heeft dat niet gedaan.
4.29.1 Onderdeel 2.8 behelst een reeks klachten tegen rov. 4.4.7 derde alinea (tekstblok genoemd) waarin het Hof oordeelt dat het niet of niet-tijdig inlichten door GBH van de voormalig huurder (teneinde de inventaris over te nemen) weliswaar onder omstandigheden als wanprestatie kan worden aangemerkt, maar dat Colorex zich niet daarop heeft beroepen. Bovendien is volgens het Hof voorshands niet aannemelijk dat deze tekortkoming, gelet op haar aard en geringe ernst, aan een ontbinding in de weg staat.
4.29.2 Het onderdeel voert aan dat Colorex zich wel degelijk hierop had beroepen (laatstelijk bij mva sub 8).
4.29.3 Het Hof zou bovendien "die of deze rechtsgrond(en) [hebben moeten] aanvullen of gelet op die betrokken tekst hier te duiden".
4.29.4 Ten slotte zou het Hof de feiten hebben aangevuld. GBH heeft zich immers niet beroepen op de geringe ernst der tekortkoming.
4.30 In de betreffende passage in de mva (de enige waarop beroep wordt gedaan) spreekt Colorex louter over het beëindigen van de onderhandelingen met GBH over de mogelijke totstandkoming van een huurovereenkomst. Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het hierin geen beroep op ontbinding van een reeds gesloten overeenkomst heeft gelezen.
4.31 De onder 4.29.3 weergegeven klacht begrijp ik niet en kan ik dan ook niet bespreken.
4.32 Van ambtshalve aanvulling van feiten is in rov. 4.4.7 geen sprake. Het Hof heeft slechts, als obiter dictum, een rechtsoordeel uitgesproken.
4.33 Op dit een en ander loopt ook onderdeel 2.8 stuk.
4.34 Voor zover onderdeel 2.9 nog klachten behelst die hiervoor niet werden besproken, falen zij omdat:
a. Colorex, als gezegd, zelf meent dat sprake was van een ontbindende voorwaarde;
b. hetgeen te berde wordt gebracht langs 's Hofs oordeel dat de brief van Colorex van 15 januari 2001 aanvaarding van een aabod inhoudt, heenschiet.
4.35 Voor zover onderdeel 2.10 zich richt tegen rov. 4.4.9, bouwt het voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het het lot ervan.
4.36 De overige verre van duidelijke klachten gaan ervan uit dat de brief van 15 februari 2001 van Colorex afkomstig is. Dat stuit af op de feitelijke vaststellingen vermeld onder 1.5. Nu deze klachten op een ondeugdelijk fundament voortbouwen, zijn zij tot mislukken gedoemd.
4.37 Onderdeel 2.11 verwijt het Hof over het hoofd te hebben gezien dat "aanstonds sprake was van gewijzigde omstandigheden die maken of verhinderen dat hier GBH Colorex onverkort aan die overeenkomst kon of mocht houden". Het onderdeel doet in dat verband beroep op een aantal stellingen.
4.38 De klacht mislukt reeds omdat Colorex in feitelijke instanties geen beroep op gewijzigde omstandigheden heeft gedaan, wat er van dat beroep en de aankleding daarvan verder ook zij.
4.39 Voor zover het onderdeel (met name de laatste alinea) nog probeert beroep te doen op een of meer andere juridische leerstukken geldt hetzelfde.
4.40 Voor zover in de op blz. 8 met "In het kader" ingeluide zin (ik spreek met opzet niet van een volzin) nog een of meer andere klachten verscholen liggen, zijn deze onbegrijpelijk.
4.41 Het derde middel richt zich tegen rov. 4.5.2 - 4.5.4, waarin wordt overwogen:
"4.5.1. Subsidiair heeft Colorex zich op dwaling beroepen. Aan de eis van een toereikende maximale vloerbelasting, voor haar een essentiële voorwaarde voor het aangaan van de huurovereenkomst, was niet voldaan. De vloerbelasting in het te huren pand van 1500 kilo per vierkante meter volstaat niet. Colorex voert aan dat het op de weg van GBH had gelegen haar daaromtrent te informeren.
4.5.2. Het betoog van Colorex miskent dat van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW Pro eerst sprake kan zijn als GBH Colorex verkeerd zou hebben ingelicht (hetgeen niet wordt gesteld) of indien GBH, in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Het enkele feit dat GBH wist dat Colorex een onderneming dreef die gericht is op het aanbrengen van kleurstoffen in kunststof, is ontoereikend om de bedoelde informatieplicht uit af te leiden. Het lag dus op de weg van Colorex om bedoelde informatie te vragen alvorens zij instemde met het aangaan van de huurovereenkomst.
4.5.3. De buitengerechtelijke 'ontbinding' door Colorex bij brief van 22 maart 2001 op grond van dwaling, kan aan toekenning van schadevergoeding wegens niet nakomen van de huurovereenkomst niet in de weg staan.
4.5.4. De conclusie is dan dat het beroep op dwaling rechtens geen effect heeft."
4.42 Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Volgens onderdeel 3.2 dient tot uitgangspunt dat GBH Colorex pas op 15 februari 2001 over de maximaal toegestane vloerbelasting heeft geïnformeerd. Volgens het onderdeel heeft het Hof niet onderkend dat de maximaal toegestane vloerbelasting behoort tot de essentialia van (industriële) bedrijfsruimte. Op GBH rustte een informatieplicht voordat van Colorex een nadere onderzoeksverantwoordelijkheid kon worden gevergd.
4.43 De stelling dat de vloerbelasting in dit soort overeenkomsten essentieel is, berust op een novum. Reeds daarop strandt de klacht.
4.44 Het onderdeel berust bovendien op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Dat oordeel komt op het volgende neer: er moet een aanleiding bestaan voor een verhuurder om een aspirant huurder over de vloerbelasting in te lichten. Daarvan kan, zo parafraseer ik, sprake zijn wanneer deze in een concreet geval ongewoon laag is of wanneer de verhuurder reden heeft of behoort te hebben aan te nemen dat de aspirant huurder behoefte heeft aan een meer dan "normale" vloerbelasting waarvan in casu (mogelijk) geen sprake is. Het een noch het ander heeft Colorex evenwel gesteld. Daarom rustte op GBH geen spontane mededelingsplicht.
4.45 's Hofs zo-even samengevatte oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat GBH het verhuurde eerder eveneens voor industrieel gebruik had verhuurd zodat duidelijk is dat het daarvoor niet in algemene zin ongeschikt is. In dat laatste geval zou ongetwijfeld wél een mededelingsplicht op GBH hebben gerust.
4.46 Onderdeel 3.3 verwijt het Hof zijn oordeel in rov. 4.5.3 volstrekt niet te hebben gemotiveerd.
4.47 In rov. 4.5.3 oordeelt het Hof dat de "buitengerechtelijke 'ontbinding'" wegens dwaling niet in de weg staat aan de vordering van GBH. Nu het beroep op dwaling daarvoor wordt afgewezen, komt aan de "ontbindingsvordering" geen effect toe, nog daargelaten dat die vordering bij dwaling niet op haar plaats is. Daarom is 's Hofs oordeel volstrekt duidelijk.
4.48 Onderdeel 3.3 klaagt er ten slotte over dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers mogelijk dat een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie wordt verrekend met een tegenvordering van Colorex.
4.49 Deze klacht mist doel nu niet wordt aangegeven dat/wanneer een dergelijke tegenvordering is ingesteld, laat staan waarop deze zou berusten. Het past niet in het wettelijk stelsel klachten te etaleren die geheel buiten de rechtsstrijd in feitelijke aanleg gaan of die louter op allerhande eventualiteiten ("als zodanig mogelijk en bestaanbaar"), waarvan niet is gebleken en waaromtrent niets is gesteld, zijn gebaseerd.
4.50 Het vierde middel betoogt dat rov. 4.7, in samenhang met rov. 4.9, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Rov. 4.7 luidt:
"4.7. Colorex heeft de hoogte van de gevorderde schade (huurderving) overigens niet betwist zodat deze kan worden toegewezen. Wel voert zij aan dat de vorige huurder een vergoeding heeft betaald, maar dit feit neemt niet weg dat Colorex gehouden is aan haar verplichtingen uit de tot stand gekomen huurovereenkomst te voldoen. GBH heeft gesteld dat zij de huur, ontvangen van [B], in mindering heeft gebracht. Colorex heeft dit feit niet betwist."
4.51.1 Onderdeel 4.1 bevat geen klacht. Onderdeel 4.2 betoogt dat Colorex in feitelijke instanties onweersproken heeft gesteld dat de vorige huurder een vergoeding heeft betaald aan GBH gelijk aan twee jaar huurpenningen. Het Hof had onder meer dit feit ten grondslag moeten leggen aan zijn oordeel.
4.51.2 Voorts wordt het Hof verweten niet te zijn ingegaan op de stelling dat GBH "zelfs gedurende zekere periode huurpenningen dubbel" heeft ontvangen.
4.52 Beide klachten ontberen feitelijke grondslag. Het Hof is wel degelijk ingegaan op de stelling dat de vorige huurder een vergoeding heeft betaald ter grootte van twee jaren huurpenningen. Naar zijn oordeel ontslaat dit Colorex evenwel niet van haar verplichtingen.
4.53 Het middel geeft niet aan waarom dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Ten overvloede: 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, nu - in elk geval zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt - onduidelijk waarom een vergoeding die de vorige huurder aan GBH heeft betaald Colorex van haar eigen verplichtingen jegens GBH zou kunnen ontslaan.
4.54 Nu Colorex is blijven steken in een niet nader uitgewerkte stelling dat gedurende "zekere periode" sprake was van "dubbele huurinkomsten" kon het Hof volstaan met het oordeel dat de huurinkomsten die volgens GBH waren ontvangen in mindering zijn gebracht.
4.55 Voor zover onderdeel 4.3 al begrijpelijk is en iets toevoegt aan de eerdere klachten, ziet het eraan voorbij dat GBH - wat het onderdeel noemt - "de feitelijke vergoeding van twee jaar huur" heeft gevorderd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ik neem hier 's Hofs oordeel over; de Kantonrechter heeft het in rov. 2 enigszins anders geformuleerd.
2 De tekst is weergegeven in rov. 4.4.3 van het arrest van de Hof. De taalkundige onvolkomenheden berusten niet op evenzovele typefouten mijnerzijds.
3 De Kantonrechter (rov. 4) heeft kennelijk GBH bedoeld.
4 De Kantonrechter spreekt abusievelijk van Colorex (rov. 4).
5 In zijn s.t. citeert (blz. 3) mr De Bie Leuveling Tjeenk deze brief zonder er in enig opzicht bij aan te stippen dat zijn cliënte de ontvangst ervan in feitelijke aanleg heeft ontkend.
6 HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331.
7 HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179, waarover G.J. Knijp in NbBW 2001 blz. 57-59.
8 HR 26 september 2003, NJ 2004, 460.
9 Dit wordt vervolgens aan het slot van rov. 4.2 nog nader uitgewerkt.
10 Vgl. Verbintenissenrecht art. 6:217-227.I (Blei Weissmann) aant. 4-13 met verdere verwijzingen. Zie ook W.L. Valk, De rompovereenkomst, NbBW 2000 blz. 5-8.
11 Vgl. in dit verband HR 18 maart 1994, NJ 1995, 744. Uw Raad vatte 's Hofs oordeel aldus samen dat "de punten waarop overeenstemming tussen partijen is uitgebleven (...) van zo wezenlijke aard waren voor de overeenkomst die partijen hebben geoogd met elkaar aan te gaan dat, bij gebreke van overeenstemming over deze punten, datgene waarover partijen het volgens 's Hofs vaststelling in beginsel wel eens waren geworden, ontoereikend is om te kunnen gelden als een partijen bindende overeenkomst" (rov. 3.9).
12 HR 17 december 1999, NJ 2000, 184.
13 Vgl. over de essentialia van de huurovereenkomst Asser-Abas (Huur) 5-IIA (2004) nrs. 8-19.
14 In rov. 4.4.8 geeft het Hof niet met zoveel woorden aan dat GBH een en ander aldus heeft begrepen. Het ligt er wel in besloten. Dat staat met andere woorden trouwens (ook) in rov. 4.4.11.
15 Onderdeel 2.6 verwijst naar een brief van 15 juni 2001; ik zie dat als een kennelijke verschrijving.