ECLI:NL:PHR:2007:BA2014 - Parket bij de Hoge Raad - Uitleg en toepassing van Material Adverse Change-beding b...

Conclusie

C06/055HR

mr. Keus

Zitting 30 maart 2007

Conclusie inzake:

Phoenix Acquisition Company SarL

(hierna: Phoenix)

eiseres tot cassatie

tegen

Koninklijke Philips Electronics N.V.

(hierna: Philips)

verweerster in cassatie

Tussen Philips en Phoenix heeft een transactie plaatsgehad, waarbij alle uitstaande en door Philips gehouden aandelen in BCComponents Holdings N.V. (hierna: BCC) aan Phoenix zijn overgedragen. Na finalisering van deze transactie (de zogenaamde "Closing") op 14 januari 1999 heeft Phoenix ontdekt dat de winstgevendheid van BCC geringer was dan zij had verwacht. Phoenix heeft vervolgens op schadevergoeding, althans vermindering van de koopprijs met een bedrag gelijk aan de gestelde schade, aanspraak gemaakt. Zij heeft zich daarbij op meerdere grondslagen gebaseerd. In cassatie gaat het in het bijzonder om de door Phoenix aan Philips verweten schendingen van de contractuele bepalingen op grond waarvan (i) Philips ervoor had in te staan dat zich naar haar wetenschap ( "Knowledge") sedert 31 december 1997 geen "Material Adverse Change" (hierna: MAC) had voorgedaan, (ii) zij een dergelijke MAC die zich na de datum van de "Stock Purchase Agreement" (hierna: SPA) en tot vijf dagen vóór de datum van de "Closing" zou voordoen, aan Phoenix diende te melden en (iii) zij een correct "Officer's Certificate" diende af te geven.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).

1.2 In mei 1998 is Philips over verkoop van haar aandelen BCC (toen nog genaamd Zeewoude International Holding B.V.) in onderhandeling getreden met Compass European Equity Fund (hierna: Compass), die handelde ten behoeve van Phoenix.

1.3 Op 27 september 1998 hebben partijen overeenstemming bereikt over het concept van een overeenkomst (de SPA), strekkende tot verkoop en levering door Philips van haar aandelen in BCC aan Phoenix. De SPA is toen niet getekend, aangezien partijen nog overleg moesten voeren met de betrokken vakbonden en ondernemingsraden. Bij afzonderlijke overeenkomst van die datum (de "Preliminary Agreement") kwamen partijen overeen dat geen andere wijzigingen in de SPA zouden worden aangebracht dan die welke nodig waren in verband met het advies van de vakbonden en ondernemingsraden. De in de SPA genoemde koopprijs bedroeg ƒ 962 miljoen. De SPA bepaalde voorts dat de transactie gefinaliseerd zou worden (de "Closing"), afhankelijk van de vervulling van bepaalde voorwaarden.

1.4 De SPA bevat, voorzover thans van belang, de volgende bepalingen:

"Section 1.1 Specific Definitions

(...)

"Material Adverse Change" shall mean an occurence or event or combination thereof that would reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

"Material Adverse Effect" (hierna: MAE; LK) shall mean an effect that is materially adverse to the business, financial condition or results of operations of the Business taken as a whole.

(...)

ARTICLE III

REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF SELLER

As of the Closing Date Seller (lees: Philips; LK) represents and warrants to Purchaser (lees: Phoenix; LK) as follows:

(...)

Section 3.18 Absence of Change (...) to the Knowledge of Seller, since December 31, 1997 the Business has been operated in the ordinary course of business and has not suffered a Material Adverse Change (...)

ARTICLE V

Section 5.1 (...) Seller convenants and agrees that it shall (...) with respect tot the Business: (...)

b. (...) (ii) continue pricing, marketing and sales practices substantially in accordance with past practices;

(...)

(e) Notice of Developments

Seller shall give notification to Purchaser of any development arising between the date hereof and five Business Days prior to the Closing Date, which would, if existing at Closing, cause a breach of any of its representations and warranties in Sections (...) 3.18 (...)

ARTICLE VII

(...)

Section 7.3 Indemnification by Seller (...) Seller shall indemnify (...) Purchaser (...) from (...) Losses arising out of (i) any breach of any representation or warranty made by Seller contained in this agreement (...)

Section 7.9 Exclusive Remedy (...) Purchaser('s) sole and exclusive remedy against Seller (...) shall be a claim for indemnification made pursuant to this Article VII (...)"

1.5 Op 20 oktober 1998 zond Philips Phoenix een overzicht van de behaalde resultaten van BCC over de eerste negen maanden van dat jaar. Deze resultaten gaven aanleiding tot heropening van de onderhandelingen met betrekking tot de koopprijs. Het resultaat van deze onderhandelingen was dat de koopprijs werd verlaagd tot ƒ 815 miljoen, hetgeen op 24 november 1998 is vastgelegd in een schriftelijk stuk (hierna: Amendment 1).

1.6 Op 16 december 1998 heeft Philips een aan haar gerichte notitie van 15 december 1998 betreffende de resultaten van BCC over november 1998 aan Compass gezonden.

1.7 Op 15 januari 1999 is de transactie gefinaliseerd door ondertekening van de SPA en overdracht van de aandelen BCC aan Phoenix, de zogenaamde "Closing".

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2000 heeft Phoenix tezamen met BCC (hierna gezamenlijk aan te duiden als Phoenix c.s.) Philips gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Phoenix c.s. hebben, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd, primair dat Philips wordt veroordeeld aan Phoenix c.s., althans aan Phoenix, althans aan BCC, ƒ 490 miljoen, althans ƒ 238 miljoen, te betalen, subsidiair dat de koopprijs met deze bedragen wordt verminderd en dat Philips tot betaling van die bedragen aan Phoenix wordt veroordeeld, meer subsidiair dat Philips wordt veroordeeld aan Phoenix ƒ 490 miljoen, althans ƒ 238 miljoen, te betalen, dit alles steeds te vermeerderen met rente en kosten.

1.9 Phoenix c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat na de "Closing" is gebleken dat zich vanaf december 1998 met betrekking tot BCC gebeurtenissen hebben voorgedaan (waaronder in vergelijking met voorgaande maanden significant slechtere resultaten van BCC over de maand december 1998) die als MAC zijn te kwalificeren, maar die Philips in strijd met art. V.5.1.e van de SPA niet aan Phoenix heeft gemeld. Op grond daarvan hebben Phoenix c.s. primair gesteld dat de overgedragen onderneming BCC met betrekking tot haar winstgevendheid niet beantwoordt aan hetgeen op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht (art. 7:17 BW Pro). Subsidiair hebben zij zich op schending van art. III.3.18 (garantie dat geen sprake is van een MAC) en art. V.5.1.e (meldingsplicht) beroepen. Meer subsidiair hebben Phoenix c.s. hun vorderingen op dwaling met betrekking tot de winstgevendheid van BCC over 1998 en de daarop volgende jaren gebaseerd. Uiterst subsidiair hebben Phoenix c.s. zich op onrechtmatig handelen van Philips beroepen.

1.10 Philips heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer betoogd dat zij aan haar contractuele informatieplicht heeft voldaan. Voor zover de verslechtering van de markt als gevolg van de Azië-crisis als MAC in de zin van de SPA dient te worden gekwalificeerd, heeft volgens Philips te gelden dat zij daarvan in oktober 1998 mededeling heeft gedaan en dat de gevolgen van die verslechtering in de in november 1998 overeengekomen, verlaagde koopprijs zijn verdisconteerd; volgens Philips kunnen de resultaten van BCC over december 1998 niet zelfstandig als MAC worden gekwalificeerd. Daarnaast heeft Philips zich op het standpunt gesteld dat zij ten tijde van de "Closing" van de resultaten van BCC over december 1998 geen kennis droeg.

1.11 Bij vonnis van 13 maart 2002 heeft de rechtbank de vordering van Phoenix c.s. afgewezen met veroordeling van Phoenix c.s. in de kosten. Volgens de rechtbank komt aan BCC geen vorderingsrecht ter zake van de tegenvallende winstgevendheid toe, zodat haar vorderingen al om die reden moeten worden afgewezen (rov. 4.1). Met betrekking tot de vorderingen van Phoenix besliste de rechtbank dat de winstgevendheid van een onderneming niet is een eigenschap als bedoeld in art. 7:17 BW Pro en dat de vorderingen, voor zover zij op die bepaling zijn gebaseerd, niet toewijsbaar zijn (rov. 4.2). Met betrekking tot de gestelde schending van de SPA besliste de rechtbank weliswaar dat ook een wezenlijke, naijlende verslechtering van de resultaten die het gevolg is van een reeds eerder gemelde gebeurtenis, zoals de Azië-crisis, moet worden aangemerkt als MAC waarover de koper moet worden geïnformeerd (rov. 4.3) en dat om die reden de contractuele regeling inzake de MAC op de slechte resultaten van BCC over december 1998 van toepassing is (rov. 4.5), maar oordeelde vervolgens dat die resultaten ten tijde van de "Closing" niet bij Philips bekend waren en dat van Philips derhalve niet kon worden verlangd dat zij daarvan bij de "Closing" mededeling deed (rov. 4.6).

1.12 Bij dagvaarding van 15 mei 2002 hebben Phoenix c.s. bij het hof Amsterdam hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ingesteld.

1.13 Bij akte ter rolle van 3 oktober 2002 heeft BCC afstand van instantie gedaan.

1.14 Bij arrest van 22 september 2005 heeft het hof het vonnis voor zover tussen Phoenix en Philips gewezen bekrachtigd, het door Phoenix in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen en Phoenix in de proceskosten veroordeeld.

1.15 In rov. 4 heeft het hof de feiten (rov. 4.1) en de vordering van Phoenix (rov. 4.2) samengevat, het bestreden vonnis en de grieven omschreven (rov. 4.3), het kerngeschil weergegeven - in welk verband het hof achtereenvolgens aandacht heeft geschonken aan de omschrijving van de begrippen "Knowledge" (rov. 4.6.1), MAC en MAE (rov. 4.6.2), alsmede aan het bepaalde in art. V.5.1.e van de SPA - en opgesomd op welke omstandigheden Phoenix zich heeft beroepen in verband met de door haar gestelde MAC's waarvan Philips volgens haar als "Knowledge" te kwalificeren wetenschap had (rov. 4.7).

1.16 In rov. 4.9 heeft het hof vastgesteld dat veranderingen of trends in externe marktomstandigheden als een MAC zullen kunnen worden gekwalificeerd, maar dat daarvoor wel noodzakelijk is dat van de gestelde marktverandering op "the business, financial condition or results of operations of the Business taken as a whole" een wezenlijke nadelige invloed uitgaat, althans dat dit op grond van die verandering redelijkerwijs moet worden verwacht. Vervolgens is het hof ingegaan op de wijze van berekening van de EBITDA ("Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation", derhalve winst vóór aftrek van rente, belasting, afschrijvingen en afwaarderingen) van BCC en heeft het geoordeeld dat de EBITDA, met name doordat de "incidentals" (niet-structurele kosten of opbrengsten) daaruit zijn verwijderd, in de structurele winstgevendheid van de onderneming inzicht biedt (rov. 4.10, laatste volzin). In rov. 4.11 heeft het hof beslist dat de enkele omstandigheid dat de over 1998 gerealiseerde EBITDA van de eind oktober geprognosticeerde EBITDA afweek, op zichzelf niet als MAC kan worden gekwalificeerd. Philips heeft naar het oordeel van het hof de juistheid van de eind oktober 1998 geprognosticeerde EBITDA voor 1998 niet gegarandeerd. Daarom dient Phoenix naar het oordeel van het hof gebeurtenissen aan te wijzen die zich na het sluiten van Amendment I hebben voorgedaan en op grond waarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht dat zij een wezenlijke nadelige invloed op de onderneming van BCC, in haar geheel bezien, zouden hebben. De omstandigheid dat partijen vanwege de in het derde kwartaal van 1998 door BCC behaalde resultaten en de naar beneden bijgestelde winstverwachtingen voor het gehele jaar 1998 in Amendment I een lagere koopprijs zijn overeengekomen, leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel, nu Philips gemotiveerd heeft betwist en uit de stukken niet blijkt dat de vaststelling van die lagere koopprijs hierin haar grond vond dat de bedoelde ontwikkelingen in de visie van beide partijen een MAC in de zin van de SPA vormden (rov. 4.12).

1.17 In rov. 4.13 heeft het hof geoordeeld dat een aanzienlijk lagere (gerealiseerde) EBITDA over 1998 voor Philips wel aanleiding zou hebben moeten zijn de aanwezigheid van een MAC te veronderstellen. Voor aansprakelijkheid van Philips is evenwel vereist dat zij "Knowledge" had van de aanwezigheid van een MAC. Dat die "Knowledge" bij Philips vanwege haar bekendheid met de gerealiseerde EBITDA over 1998 op of vóór de datum van "Closing" bestond, wordt volgens het hof echter niet door de feiten gesteund. In de rov. 4.13.1-8 heeft het hof weergegeven welke overwegingen aan dat oordeel ten grondslag liggen:

"4.13.1 De financiële gegevens met betrekking tot het operationele bedrijfsresultaat van BCC dienden te worden ontdaan van, onder meer, de "incidentals" teneinde tot het EBITDA-cijfer over 1998 te kunnen komen.

Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat Philips op 5 januari 1999 de eerste voorlopige cijfers van alle business units met betrekking tot de maand december 1998 had ontvangen. Eveneens kan op grond van hetgeen partijen aan verklaringen van de betrokken functionarissen van Philips hebben overgelegd worden vastgesteld dat deze voorlopige resultaten tegenvielen en lager waren dan daarvoor door Philips als verwachting was uitgesproken. Uit de door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna ook: "PWC") bij haar rapport van 28 februari 2005 overgelegde "Exhibit 5" (fax van 18 december 1998) kan worden afgeleid dat Philips op dat moment een IFO voor december 1998, exclusief "Brazil", van NLG 1,3 miljoen (zijnde "Phoenix" ad -/- NLG 1,7 miljoen verminderd met "Brazil FR" van -/- NLG 3,0 miljoen) verwachtte. In werkelijkheid bedroeg de IFO over deze maand, zoals later is vastgesteld en door Philips niet is tegengesproken (zie de in de memorie van antwoord in alinea 2.5 opgenomen figuur § 2.5(A)) echter -/- NLG 11,1 miljoen.

4.13.2 Uit de genoemde "Exhibit 5" bij het PWC-rapport van 28 februari 2005 kan tevens worden afgeleid dat Philips aan Phoenix over de maand oktober 1998 een negatieve IFO heeft gemeld van -/- NLG 2,3 miljoen (het verschil tussen de totaaloptelling in de kolom YTD Oct. 1998 van NLG 53,3 miljoen en de totaaloptelling in de kolom YTD Sept. 1998 van NLG 55,3 miljoen, gecorrigeerd met de IFO van "Brazil Roermond") en voor de maand november 1998 van -/- NLG 1,6 miljoen (idem, maar dan de YTD Nov. 1998-cijfers vergeleken met de YTD Oct. 1998-cijfers), alsmede dat op dat moment ten opzichte van de in oktober 1998 opgestelde prognoses ("Year 98 October Forecast") een afwijkend IFO-resultaat over geheel 1998 werd verwacht van - naar beneden - NLG 14,4 miljoen. Op 18 december 1998 moest Phoenix er derhalve reeds mee bekend worden verondersteld dat de in oktober 1998 verwachte IFO over geheel 1998 bij lange na niet zou worden gehaald, omdat de gerealiseerde IFO over oktober en november 1998 ernstig achterbleef op de kennelijk mede in oktober 1998 geprognostiseerde IFO over die maanden. Ingevolge het bepaalde in article V, section 5.1 sub (e), zoals hiervoor onder 4.6.3 geciteerd, is de consequentie hiervan dat Phoenix, nu gesteld noch gebleken is dat zij aan Philips heeft meegedeeld dat zij zich op grond van deze bepaling tegen de informatie verwerkt in het overzicht van 18 december 1998 wenste te verzetten, de Disclosure Schedules van de SPA geacht moeten worden te zijn aangepast en de reikwijdte van de onder article III, section 3.18 verstrekte garantie te zijn beperkt, zij het dat deze informatie uitsluitend op de verstrekte IFO-resultaten betrekking had. Hieraan moet worden toegevoegd dat in de fax van Philips aan Phoenix van 16 december 1998 met als bijlage de e-mail van [betrokkene 1] van 15 december 1998 (productie 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) weliswaar tevens "Depreciation"- en "GSA"-bedragen worden vermeld, maar deze bedragen constitueren nog niet de EBITDA, aangezien deze tevens wordt bepaald door zogenaamde "incidentals" (zie 4.10 hierboven en hetgeen hierna onder 4.13.3 wordt overwogen).

4.13.3 De IFO-resultaten vormen geen juiste graadmeter voor de vraag hoe BCC er als onderneming bijstond. In de IFO zijn immers tevens de zogenaamde incidentele kosten (negatieve "incidentals") verwerkt. De tegenvallende IFO-resultaten over december 1998 konden veroorzaakt zijn door hoge incidentele kosten. Voor de EBITDA 1998 zijn de "incidentals" feitelijk bepalend, nu blijkens de stukken de GPA-kosten en het bedrag aan "Depreciation" bij BCC in de loop van het jaar min of meer op een gelijk niveau hebben gelegen. De omvang van de "incidentals" heeft daarentegen in de loop van het jaar een zeer sterke fluctuatie vertoond en zij zijn in elk geval tegen het einde van het jaar 1998 sterk gestegen. Uit het rapport van PWC van 28 februari 2005, paragraaf 4.2.2, komt naar voren dat het gemiddelde bedrag aan "incidentals" tot en met september 1998 NLG 0,6 miljoen zou hebben bedragen, terwijl voor oktober, november en december 1998 bedragen aan "incidentals" van respectievelijk (minus) NLG 3,5, NLG 2,9 en NLG 5,7 miljoen worden genoteerd.

4.13.4 Partijen verschillen van mening over de vraag hoe hoog de "incidentals" in 1998, meer in het bijzonder in december 1998, zijn geweest. Philips stelt dat de "incidentals" over geheel 1998 een bedrag van (minus) NLG 29,4 miljoen hebben bedragen (Memorie van Antwoord, alinea 2.5, blz. 14 bovenaan, en alinea 4.31) en noemt voor de maand december 1998, verwijzend naar appendix B bij het rapport van PWC van 2 augustus 2000, een bedrag van NLG 8,2 miljoen. Phoenix heeft, onder verwijzing naar de door PWC uitgebrachte rapportages, gesteld dat de "incidentals" over heel 1998 (minus) NLG 17,2 miljoen hebben bedragen en over december 1998 (minus) NLG 5,7 miljoen.

4.13.5 De vraag of Phoenix dan wel Philips het gelijk aan haar zijde heeft, kan in het midden blijven. Phoenix heeft namelijk niet gesteld noch aangetoond dat Philips "Knowledge" had van de exacte omvang van de "incidentals" over 1998 of december 1998 op of vóór de datum van Closing. Ten onrechte maakt Phoenix bij de behandeling van de vraag of Philips deze "Knowledge" had, geen onderscheid tussen "Knowledge" voor zover het de (tegenvallende) december-resultaten enerzijds en de EBITDA over 1998 anderzijds betreft. De overgelegde schriftelijke verklaringen van de betrokken Philips-functionarissen, waarop Phoenix zich zowel in haar Memorie van Grieven als bij pleidooi beroept, reppen uitsluitend over de bekendheid van deze functionarissen met de, kort samengevat, tegenvallende of slechte resultaten van BCC over met name december 1998, zonder (voldoende concreet) over de EBITDA en de (omvang van de) "incidentals" te spreken. Slechts [betrokkene 1] verklaart in zijn schriftelijke verklaring (productie B29 Phoenix), dat "even if one took out the incidentals, the results were well below the October forecasts". In diezelfde verklaring merkt [betrokkene 1] echter tevens op dat hij "did not yet have a fully comprehensive view" van de operationele bedrijfsresultaten van BCC over 1998. De in januari 1999 door de diverse business units ingebrachte cijfers waren ook nog slechts voorlopige cijfers, zoals door Phoenix niet is bestreden. Voorts expliciteert [betrokkene 1] niet van welk bedrag aan "incidentals" hij is uitgegaan en hoe hij die berekend heeft. Ook aan de verklaring van [betrokkene 1] kan daarom op het onderhavige punt geen betekenis worden toegekend.

4.13.6 Gelet op het vorenstaande kan aan de door Phoenix aangehaalde verklaringen van Philips-functionarissen geen bewijs worden ontleend dat deze functionarissen, en derhalve Philips, voor zover zij vermeld staan op de als Exhibit 1.4 bij de SPA gevoegde lijst met "Knowledge-personen", op of vóór de datum van Closing feitelijk wetenschap hadden van de omvang van de "incidentals" over 1998 dan wel december 1998, en derhalve van de - van deze "incidentals" ontdane - EBITDA over 1998 dan wel december 1998. Phoenix heeft deze stelling voorts niet te bewijzen aangeboden, zodat in rechte niet van die wetenschap kan worden uitgegaan."

1.18 Het hof heeft derhalve geoordeeld dat bij Philips op of vóór de datum van "Closing" geen wetenschap bestond van de over 1998 of december 1998 gerealiseerde EBITDA. Vervolgens heeft het hof onderzocht of Philips deze wetenschap wel zou hebben verkregen, wanneer zij een "reasonable enquiry" had laten uitvoeren. Daarover heeft het hof als volgt overwogen:

"4.13.7 Het beroep van Phoenix op de omstandigheid dat Philips vóór de Closing "Knowledge" zou hebben kunnen verkrijgen dat de in de Oktober Prognoses geprognostiseerde EBITA over 1998 niet was of zou kunnen worden gehaald, indien de "Knowledge-personen" een "reasonable enquiry" zouden hebben uitgevoerd, faalt eveneens. Daartoe geldt het volgende.

4.13.8 Phoenix heeft niet weersproken dat de financiële informatie door de diverse business units van BCC na op uiterlijk 14 januari 1999 om 06.00 uur in het COMAR-systeem van Philips te zijn ingebracht nog tot en met 19 januari 1999 kon worden aangepast (memorie van antwoord, alinea's 3.95 en 5.110). Met deze gang van zaken is in overeenstemming dat Philips op 27 januari 1999 Phoenix heeft gerapporteerd omtrent de uitkomsten van de in COMAR ingevoerde gegevens. De datum van 19 januari 1999 ligt na de datum van Closing. Het is voorts een onbewezen stelling dat uit de vóór 14 januari 1999 door de diverse BCC-units ingebrachte informatie reeds duidelijk was dat de EBITDA over 1998 respectievelijk december 1998 in aanzienlijke mate was achtergebleven ten opzichte van de in de Oktober Prognoses voorspelde EBITDA 1998. Phoenix heeft zich in dat verband er weliswaar op beroepen dat Philips de in januari 1999 in het COMAR-systeem ingebrachte financiële informatie niet in het geding heeft gebracht, doch hiermee ziet Phoenix eraan voorbij dat op haar de stelplicht en bewijslast rust dat deze informatie reeds toen uitwees dat de geprognostiseerde EBITDA voor 1998 niet was gehaald. Dat Phoenix de van de diverse BCC-divisies afkomstige financiële gegevens, die feitelijk in januari 1999 in het administratie- en rapportagesysteem van Philips zijn ingebracht, niet in het geding heeft gebracht moet voor haar rekening blijven. Dit geldt te meer, nu Phoenix niet stelt dat zij die gegevens (dat wil zeggen de door de diverse BCC-divisies zelf aangeleverde cijfers) niet in de procedure zou hebben kunnen inbrengen, bijvoorbeeld omdat die informatie in het ongerede zou zijn geraakt. Haar stelling dat uit die informatie de verslechtering van de Business kenbaar moet zijn geweest, wordt, ervan uitgaande dat Phoenix hiermee doelt op het bestaan van een lagere EBITDA dan verwacht, als niet onderbouwd verworpen.

4.14 De vorenstaande overwegingen voeren tot de slotsom dat bij Philips op of vóór de datum van Closing geen wetenschap in de zin van de SPA bestond, dat de gerealiseerde EBITDA over 1998 in relevant opzicht was achtergebleven bij de in de Oktober Prognoses voorspelde EBITDA, op grond waarvan zij had moeten weten respectievelijk veronderstellen dat zich in de periode na het sluiten van Amendment I en voorafgaande aan de Closing een MAC had voorgedaan. De hiervoor onder 4.7 sub (a) weergegeven primaire stelling van Phoenix dient dan ook als ongegrond te worden verworpen."

1.19 In rov. 4.15 heeft het hof verworpen dat, zoals Phoenix had gesteld, uit de omstandigheid dat de prognose van de EBITDA voor het jaar 1999 eveneens in aanzienlijke mate werd bijgesteld, blijkt dat Philips "Knowledge" had van het feit dat zich vóór de "Closing" MAC's hadden voorgedaan. Het hof overwoog aldus:

"4.15 Ook de stelling van Phoenix die hierboven onder 4.7 sub (b) is vermeld moet worden verworpen. Het beroep van Phoenix op de omstandigheid dat de prognose van de EBITDA voor het jaar 1999 ten opzichte van de Oktober Prognoses in aanzienlijke mate naar beneden is bijgesteld ziet er aan voorbij dat deze bijstelling van de prognose voor de EBITDA voor 1999 eerst na de Closing heeft plaatsgevonden. Voor zover Phoenix aanvoert dat ook de gerealiseerde EBITDA over 1999 uiteindelijk veel lager was dan in de Oktober Prognoses was geprognostiseerd, is ook die enkele omstandigheid onvoldoende om daaruit te concluderen dat zich een MAC heeft voorgedaan na de totstandkoming van Amendment I en vóór de Closing. Gesteld noch gebleken is immers dat de gerealiseerde EBITDA over 1999 is bepaald door gebeurtenissen en/of (markt)ontwikkelingen die zich uitsluitend vóór de Closing hebben voorgedaan, hetgeen voor aansprakelijkheid van Philips op grond van schending van de (geen-)MAC-garantie van article III, section 3.18 van de SPA echter wel vereist is."

1.20 Vervolgens is het hof ingegaan op de door Phoenix gestelde en door haar als "Pre-Closing-gebeurtenissen" aangeduide MAC's:

"4.16 Thans dienen de zogenaamde "Pre-Closing-gebeurtenissen", vermeld onder 4.7 sub (c) te worden besproken, waaraan Phoenix - tot slot - grondslag ontleent voor haar stelling dat Philips de geen-MAC-garantie van article III, 3.18 van de SPA heeft geschonden. De onder c sub (i) tot en met (iii) vermelde omstandigheden kunnen worden samengevat onder de noemer dat in de periode vanaf november/december 1998, zoals Phoenix aangeeft, sprake was een "substantiële daling van de vraag in de markt naar BCC producten" (pleitnota Phoenix in hoger beroep, § 16). De omstandigheden onder c sub (iv) en (v) kunnen worden geschaard onder de noemer dat zich een "substantiële verlaging van de productie" heeft voorgedaan. Tot slot is volgens Phoenix als een Pre-Closing-gebeurtenis aan te merken, de "zeer duidelijke substantiële daling in het prijsniveau" (ibidem).

4.17 Met betrekking tot de drie categorieën gebeurtenissen is door Phoenix geen cijfermateriaal in het geding gebracht, dat een onderbouwing kan opleveren dat de gestelde gebeurtenissen zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Philips heeft de gestelde gebeurtenissen gemotiveerd weersproken, door erop te wijzen:

(i) dat de omzet van BCC in de maand december 1998 niet is achtergebleven ten opzichte van die over de daaraan voorafgaande maanden oktober en november 1998 en de omzet, ook indien deze per week wordt berekend, in januari 1999 en daarna (verder) is gestegen; en

(ii) dat de "book to bill"-ratio, waarin het aantal nieuwe orders wordt afgezet tegen het aantal factureringen van afgewerkte orders, niet alleen in de Europese componentenindustrie in het algemeen in september 1998 zijn dieptepunt had bereikt, maar dat die ratio - blijkens door PWC bij haar rapport van 28 februari 2005 overgelegd documentatiemateriaal - ook voor de onderneming van BCC, althans in Europa, was gestegen van 0,84 in september tot 1,2 in december 1998, om vervolgens nog verder te stijgen in de maanden januari en februari 1999, waaruit zij, onweersproken, de conclusie heeft getrokken dat in elk geval in de periode van november 1998 tot februari 1999 van een vermindering van de orderportefeuille van BCC geen sprake is geweest.

4.18 Tegen de achtergrond van deze onderbouwde betwisting door Philips mocht van Phoenix - in het kader van haar stelplicht - worden verlangd dat zij de gestelde "Pre-Closing-gebeurtenissen" van een deugdelijke onderbouwing had voorzien. Phoenix is hierin tekortgeschoten.

(a) Terugval in vraag

4.18.1 Met betrekking tot de gestelde substantiële daling in de vraag naar BCC-producten dient te worden vastgesteld dat in geen van de door Phoenix overgelegde schriftelijke verklaringen (van (voormalig) Philips-personeel) wordt gekwantificeerd in welke mate sprake is geweest van minder opdrachten of van uitstel van reeds geplaatste bestellingen. Slechts ten aanzien van het annuleren van geplaatste bestellingen is door business unit manager [betrokkene 2] (unit Evere, België) geconcretiseerd aangegeven in welke mate zijn unit daarmee te maken kreeg. Zonder nadere gegevens, die Phoenix niet in het geding heeft gebracht, kan er echter niet van worden uitgegaan dat de unit in Evere, België, representatief was voor de onderneming van BCC als geheel. In zoverre heeft Phoenix niet voldaan aan haar stelplicht terzake van de aanwezigheid van een "Material Adverse Effect" van de gestelde gebeurtenissen in België.

Voor zover Phoenix zich beroept op de rapportage van PWC van 28 februari 2005, waarin onder 4.3 wordt aangegeven dat de omzet van BCC per week in december 1998 lager was dan in de maanden daarvoor, miskent zij, dat het gemiddelde omzetcijfer per week niet concludent is voor de omzet in de maand december 1998 als geheel, die volgens haar stellingen zou zijn achtergebleven en een MAC vormde waarvan Philips melding had dienen te maken.

Waar Phoenix stelt dat PWC heeft bevestigd dat de omzet over (geheel) 1998 ongeveer NLG 10 miljoen lager was dan in de Oktober Prognoses geschat (appendix E bij het laatste rapport van PWC: NLG 806,3 miljoen in plaats van NLG 816,9 miljoen), kan ook dit gegeven haar niet baten. Met het enkele gegeven dat de gerealiseerde omzet over 1998 lager was dan in oktober 1998 voorspeld, is nog geen MAC aannemelijk gemaakt. Bovendien moet worden opgemerkt dat (gesteld al, dat de op dit punt door PWC uitgevoerde berekeningen juist zijn) blijkens de fax van Phoenix aan haar banken/financiers d.d. 30 december 1998 (productie B16 Phoenix) melding wordt gemaakt van de door Philips meegedeelde neerwaarts bijgestelde verwachtingen van de omzet over geheel 1998: "Philips expects a 0,62% lower than planned year end sales (down NLG 5 m from NLG 810.6 to NLG 805.6 m), hetgeen duidelijk maakt dat Phoenix van deze lagere (totale) omzet over 1998 dan in oktober 1998 verwacht (toen reeds) kennis had.

(b) Terugval in productie

4.18.2 Met betrekking tot de tweede categorie van gestelde qebeurtenissen (vermindering van de productie), kan uit de overgelegde schriftelijke verklaringen niet voldoende gespecificeerd worden afgeleid in welk opzicht de productie van BCC, als geheel, ten opzichte van de maanden voorafgaande aan het sluiten van Amendment I achter zou zijn gebleven. Omtrent het tijdelijk sluiten van fabrieken en het toekennen van extra verlof aan personeel is ten aanzien van BCC als geheel geen concreet cijfermateriaal overgelegd.

4.18.3 Ten aanzien van de door Phoenix gestelde substantiële prijsdaling geldt, dat Phoenix ook deze stelling niet met concrete gegevens (voor de gehele onderneming van BCC) heeft geadstrueerd, hetgeen op het onderhavige punt eveneens tot de conclusie leidt dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Aan de volgens Phoenix door Philips erkende prijsreductie van gemiddeld 8% die door Philips in onderhandelingen met BCC voor door haar in te kopen producten van BCC zou zijn gerealiseerd kan op zichzelf genomen niet de conclusie worden verbonden dat zich een MAC voordeed. Een dergelijke prijsreductie (gesteld al dat deze reductie niet gecompenseerd werd door lagere inkoopprijzen aan de kant van BCC) kan gepaard gaan met een navenant hogere afzet (dus gelijkblijvende omzet), zodat de bedrijfsresultaten daarvan geen negatieve invloed ondervinden. Dat de gestelde prijsreductie een voortdurend effect voor BCC heeft gehad in 1999 heeft Phoenix niet van enige onderbouwing voorzien.

4.19 Samenvattend: Phoenix heeft op het punt van het zich voordoen van "Pre-Closing-gebeurtenissen" die een MAC zouden vormen niet aan haar stelplicht voldaan."

1.21 Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat zich geen schending van de geen-MAC-garantie heeft voorgedaan (rov. 4.20 jo rov. 4.2 sub (a)) en evenmin een schending van een mededelingsplicht door Philips (rov. 4.21 jo rov. 4.2 sub (b)). Voorts heeft het hof het betoog van Phoenix verworpen dat Philips een onjuiste of valse "Officer's Certificate" heeft afgegeven (rov. 4.22 jo rov. 4.2 sub (c)):

"4.22 Het betoog van Phoenix dat Philips een onjuiste of valse "Officer's Certificate" heeft afgegeven en daarom aansprakelijk is onder de SPA, veronderstelt dat een overeenkomstig die verklaring uitgevoerde "reasonable investigation" door de betrokken "officer" ([betrokkene 3]), zou hebben uitgewezen dat de EBITDA van BCC over 1998 aanzienlijk lager was uitgevallen dan voorspeld in de Oktober Prognoses. Uit hetgeen hiervoor onder 4.13.5 tot en met 4.13.8 is overwogen volgt dat voor deze veronderstelling geen grond bestaat."

1.22 In de rov. 4.23-4.26 heeft het hof de door Phoenix opgeworpen grieven verworpen, waarna het in rov. 5 aan het bewijsaanbod van Phoenix als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet relevant is voorbijgegaan.

1.23 Phoenix heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Philips heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Phoenix heeft vervolgens nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, zes onderdelen (I t/m VI), onderverdeeld in subonderdelen, waarin steeds meerdere klachten worden geformuleerd.

2.2 Onderdeel I strekt ten betoge dat, voorzover in het arrest een verwerping zou kunnen en moeten worden gelezen van één of meer van de in de inleiding onder 2 als veronderstellenderwijs vaststaand aangemerkte feiten, die verwerping vanwege 's hofs alsdan ontbrekende of onvoldoende respons op de in de inleiding onder 1 en 2 voor de betreffende stellingen genoemde vindplaatsen en bewijsaanbiedingen onjuist is dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd.

2.3 Het onderdeel ziet op de navolgende, volgens Phoenix als hypothetische feitelijke grondslag te hanteren feiten:

(i) partijen gingen blijkens de aan Amendment I gehechte Oktober Prognoses uit van een EBITDA 1998 van f 119,3 miljoen, terwijl de EBITDA 1998 in werkelijkheid slechts f 101,9 miljoen bedroeg;

(ii) evenzo gingen partijen toen uit van een EBITDA 1999-prognose van f 121,4 miljoen, terwijl deze prognose direct na de "Closing" moest worden bijgesteld tot f 89 miljoen en uiteindelijk ("gerealiseerd") f 89,9 miljoen bedroeg;

(iii) de bedoelde EBITDA-dalingen moeten als MAC in de zin van de SPA worden gekwalificeerd;

(iv) ook een aanzienlijke verdere verslechtering van de marktomstandigheden kan een niet al in Amendment I verdisconteerde MAC opleveren;

(v) de uitleg die Phoenix in de inleiding heeft gegeven aan het "Knowledge"-criterium (hypothetische optelsom van alle vóór de "Closing" bij alle afzonderlijke "Knowledge-personen"(3) aanwezige feitelijke dan wel normatieve kennis inzake een redelijkerwijze te verwachten MAE) is juist;

(vi) er is sprake van toerekenbaar verzuim van Philips om de business unit managers te informeren over hun hoedanigheid van "Knowledge-personen" en het MAC-criterium en MAC-belang, alsmede om hen te bevragen of zij - na een "reasonable inquiry" kennis hadden van een mogelijke MAC;

(vii) vóór de "Closing" kon althans mocht nog slechts onzekerheid bestaan over de exacte omvang van de december-incidentals, welke echter aan de business unit managers rond 5 januari en in elk geval vóór 14 januari feitelijk althans normatief bekend is respectievelijk moet zijn geweest, welke bekendheid vanwege de hoedanigheid van betrokkenen als "Knowledge-personen" aan Philips moet worden toegerekend.

Ad (i) en (ii)

2.4 Het hof heeft met betrekking tot de geprognosticeerde en gerealiseerde EBITDA-gegevens zoals door het onderdeel bedoeld geen beslissing genomen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van de door Phoenix gestelde (maar door Philips betwiste) gegevens dient te worden uitgegaan. Dat de "Oktober Prognoses" door Philips werden onderschreven, kan mijns inziens bij de beoordeling van de klachten echter niet tot de hypothetische feitelijke grondslag worden gerekend. Het onderdeel verwijst niet naar stellingen van Phoenix in de feitelijke instanties waaruit voortvloeit dat Philips de door Phoenix opgestelde prognoses tot de hare maakte; dat laatste vloeit naar mijn mening ook niet zonder meer voort uit het feit dat de "Oktober Prognoses" als bijlage behoorden bij een als "exhibit" aan Amendment I gehechte brief van Compass van 3 november 1998.

Waar het hof niet is afgeweken van de de geprognosticeerde en gerealiseerde EBITDA-gegevens zoals door het onderdeel bedoeld, mist Phoenix in zoverre belang bij de klacht van het onderdeel.

Ad (iii)

2.5 Naar ik meen kan in cassatie niet (en ook niet veronderstellenderwijze) worden aangenomen dat een daling van de EBITDA met circa 15% respectievelijk ruim 26% een MAC in de zin van de SPA vormt. In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat de omschrijving van het begrip MAC in de SPA de mogelijkheid openlaat dat onder omstandigheden veranderingen of trends in externe marktomstandigheden als een MAC kunnen worden gekwalificeerd, als daarvan op de "business, financial condition or results of operations of the Business taken as a whole" een wezenlijke nadelige invloed uitgaat, althans een zodanige invloed redelijkerwijs moet worden verwacht. Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 4.11 beslist dat niet reeds uit het enkele feit dat de gerealiseerde EBITDA van BCC over het jaar 1998 lager was dan geprognosticeerd, volgt dat van een MAC sprake is geweest. Ook in geval van een dergelijke ontwikkeling van de EBITDA is het volgens het hof aan Phoenix "om gebeurtenissen in de zin van de (geen-)MAC-garantie aan te wijzen ("occurences, events, or a combination thereof"), die zich na het sluiten van Amendment I hebben voorgedaan, op grond waarvan redelijkerwijs verwacht mocht worden dat die een wezenlijke nadelige invloed op de onderneming van BCC, in haar geheel bezien, zouden hebben" (rov. 4.11, zevende volzin). Waar Phoenix zich erop had beroepen dat de gerealiseerde EBITDA over 1998 aanzienlijk van de eind oktober 1998 geprognosticeerde EBITDA afweek (zie rov. 4.11, tweede volzin), heeft het hof aan het voorgaande nog toegevoegd dat dit voorgaande "de mogelijkheid onverlet (laat) dat een aanzienlijk lagere (gerealiseerde) EBITDA over 1998 voor Philips aanleiding zou hebben moeten zijn de aanwezigheid van een MAC te veronderstellen" (rov. 4.13, eerste volzin). Naar reeds in de bewoordingen van rov. 4.13 ligt besloten, vormt in de door het hof gevolgde gedachtegang ook een aanzienlijke daling van de EBITDA niet een MAC, maar kan (het hof spreekt van "de mogelijkheid") een dergelijke daling wel erop wijzen dat zich een MAC heeft voorgedaan, welke aanwijzing zo sterk kan zijn, dat dit voor Philips aanleiding zou moeten zijn de aanwezigheid van een MAC te veronderstellen. Dat in de gedachtegang van het hof, ook in geval van een aanzienlijke daling van de EBITDA, een mogelijke MAC slechts in (een van die daling als zodanig te onderscheiden) "occurences, events, or a combination thereof" kan zijn gelegen, vindt bevestiging in hetgeen het hof in rov. 4.15 over de (volgens Phoenix) sterk bij de prognoses van oktober 1998 achterblijvende gerealiseerde EBITDA over 1999 heeft overwogen:

"Voor zover Phoenix aanvoert dat ook de gerealiseerde EBITDA over 1999 uiteindelijke veel lager was dan in de Oktober Prognoses was geprognostiseerd, is ook die enkele omstandigheid onvoldoende om daaruit te concluderen dat zich een MAC heeft voorgedaan na de tostandkoming van Amendement I en vóór de Closing. Gesteld noch gebleken is immers dat de gerealiseerde EBITDA over 1999 is bepaald door gebeurtenissen en/of (markt)ontwikkelingen die zich uitsluitend vóór de Closing hebben voorgedaan (...)."

Dat een aanzienlijke daling van de EBITDA een MAC in de zin van de SPA zou (kunnen) vormen, kan in cassatie niet (ook niet veronderstellenderwijs) als vaststaand worden aangenomen, maar is door het hof juist verworpen.

Voor zover het onderdeel die verwerping bestrijdt, kan het niet tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel is geenszins onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, waarbij komt dat ook het onderdeel niet uitwerkt waarom dit in het licht van de door het onderdeel bedoelde stellingen van Phoenix anders zou zijn.

Ad (iv)

2.6 Dat het hof niet heeft willen uitsluiten dat een nog niet verdisconteerde, aanzienlijke verdere verslechtering van de marktomstandigheden een MAC kan opleveren, acht ik juist. De bedoelde mogelijkheid kan inderdaad tot de hypothetische feitelijke grondslag voor het geding in cassatie worden gerekend. Dat doet echter niet af aan het oordeel van het hof dat een verslechtering van winstverwachtingscijfers als zodanig niet een MAC vormt en dat voor een MAC ook een enkele verandering of trend in externe marktomstandigheden niet volstaat, waar de SPA een MAE verlangt en een dergelijke verandering bijvoorbeeld niet al met een enkele prijsverlaging of een terugvallende vraag is gegeven (rov. 4.9).

Ook hier geldt dat Phoenix geen belang heeft bij de klacht van het onderdeel, nu het hof niet een van de bedoelde stellingname van Phoenix afwijkend standpunt heeft ingenomen.

Ad (v), (vi) en (vii)

2.7 De hiervóór onder (v), (vi) en (vii) bedoelde feiten waarvan de juistheid volgens Phoenix in cassatie althans veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, hangen samen met en vloeien voort uit de door Phoenix voorgestane uitleg van het in de SPA gehanteerde "Knowledge"-criterium, in het bijzonder voor zover dit criterium betrekking heeft op wetenschap van de zogenaamde "Knowledge-personen". Het hof is in het bestreden arrest (en in het bijzonder in de rov. 4.13.5-4.13.8) uitgegaan van een eigen uitleg van het "Knowledge"-criterium, die ik niet met de door Phoenix verdedigde uitleg verenigbaar acht.

Het hof heeft de verklaringen van de betrokken Philips-functionarissen in rov. 4.13.5 klaarblijkelijk één voor één gewogen. Daarop wijst onder meer dat het hof kennelijk betekenis heeft toegekend aan de getalsmatige verhouding tussen de verklaringen waarin niet en waarin wel aan "incidentals" werd gerefereerd ("Slechts [betrokkene 1] verklaart (...)") en dat het kennelijk per verklaring de betekenis daarvan heeft bepaald ("Ook aan de verklaring van [betrokkene 1] kan daarom op het onderhavige punt geen betekenis worden toegekend."). In de benadering die het hof aldus bij de bespreking van de overgelegde verklaringen heeft gevolgd, ligt mijns inziens besloten dat het hof voor "Knowledge" in de zin van de SPA heeft verlangd dat bij tenminste één van de "Knowledge-personen" een op zichzelf reeds toereikende wetenschap aanwezig zou zijn, hetgeen "Knowledge" als hypothetische som van op zichzelf ontoereikende fragmenten van bij verschillende "Knowledge-personen" aanwezige wetenschap uitsluit. Daarbij heeft het hof in rov. 4.13.6 uitdrukkelijk van "feitelijke wetenschap" gesproken, zich kennelijk baserend op de in rov. 4.6.1 weergegeven definitie van het begrip "Knowledge" als "the actual knowledge of those members (...) as are set out in Exhibit 1.4 (...)". In de benadering van het hof komt het bij "Knowledge" kennelijk niet mede aan op normatieve wetenschap; daaraan doet niet af dat blijkens de rov. 4.13.7-4.13.8 wel relevant kan zijn, of Philips "Knowledge" in de zin van de SPA (feitelijke wetenschap) had kunnen verkrijgen, indien de "Knowledge-personen" een "reasonable enquiry" zouden hebben uitgevoerd.

In verband met die laatste vraag, die het hof in ontkennende zin heeft beantwoord, is het hof niet gevoelig gebleken voor het standpunt dat Philips reeds zou zijn tekortgeschoten door de "Knowledge-personen" niet met betrekking tot een door hen uit te voeren "reasonable enquiry" te instrueren; kennelijk is dat beweerde nalaten in de benadering van het hof slechts relevant, als en voor zover Philips daardoor daadwerkelijk "Knowledge" (in de zin van feitelijke wetenschap) zou hebben gemist.

Ook in de benadering van het hof spitst het geschil zich toe op het al dan niet vóór de "Closing" bestaan van "Knowledge" met betrekking tot de EBITDA over 1998, welke "Knowledge" in het bijzonder van "Knowledge" met betrekking tot de "incidentals" over 1998 afhankelijk was (zie onder meer rov. 4.13.5, tweede volzin). Dat een toereikende "Knowledge" met betrekking tot die "incidentals" rond 5 januari 1999, althans vóór 14 januari 1999, was gegeven (zie hiervóór onder (vii)) kan echter onmogelijk (en ook niet veronderstellenderwijs) worden aangenomen, nu het hof zulke wetenschap (in het bijzonder in rov. 4.14) juist uitdrukkelijk heeft afgewezen. Overigens meen ik dat uit de in de inleiding van de cassatiedagvaarding onder 1.d.1 (5) bedoelde stellingen ter zake van de verwerking van de resultaten inclusief de "incidentals" over de maanden tot en met november 1998 en ter zake van de rapportage van de resultaten inclusief de "incidentals" over de maand december 1998 niet zonder meer voortvloeit dat de omvang van "incidentals" tot en met november 1998 reeds medio december 1998 bekend was en dat de omvang van de "incidentals" over de maand december 1998 in elk geval vóór 14 januari 1999 bekend moet zijn geweest. Dat bedrijfsresultaten inclusief "incidentals" bekend zijn, impliceert niet zonder meer dat óók is gegeven welke de "incidentals" zijn en tot welke omvang zij belopen. Waar Phoenix zelf nog ruimte laat voor ten tijde van de "Closing" bestaande onzekerheid over de omvang van de incidentals over de maand december 1998 maar die onzekerheid kennelijk verwaarloosbaar acht (zie de in de cassatiedagvaarding opgenomen inleiding onder 1.d.1 (5) (iii), waar Phoenix spreekt van een "onzekerheidsmarge inzake de exacte omvang van de december-incidentals" die echter "in het niet valt bij het toen al duidelijke MAC-karakter van het verschil tussen de Oktober Prognose en de gerealiseerde EBITDA 1998" en voorts de cassatiedagvaarding onder II.2.a, volgens welke passage tot de "Closing" "hooguit over de exacte omvang van de december-'incidentals' nog enige onzekerheid kon althans mocht bestaan") merk ik op dat de leer van de hypothetische feitelijke grondslag naar mijn mening niet ertoe dwingt om een zonder nadere cijfermatige onderbouwing door een partij gegeven kwalificatie of waardering, zoals die van de volgens Phoenix kennelijk te verwaarlozen onzekerheid over de "incidentals" over de maand december 1998, veronderstellenderwijs als juist aan te nemen.

De onder (v), (vi) en (vii) bedoelde feiten kunnen niet als (hypothetisch) vaststaand worden aangenomen. Dat geldt temeer nu mijns inziens terughoudendheid past waar niet zozeer de vaststelling van feiten als wel de uitleg van een overeenkomst aan de orde is. Bij het uitleggen van een overeenkomst komt de rechter immers de vrijheid toe te kiezen voor een eigen uitleg die van de onderling uiteenlopende opvattingen van partijen dienaangaande afwijkt(4). Weliswaar zal de door de rechter gekozen uitleg op de daaraan ten grondslag gelegde motivering moeten kunnen steunen, maar de rechter is niet gehouden te verantwoorden c.q. te motiveren of, in hoeverre en waarom zijn uitleg van de uiteenlopende opvattingen van partijen dienaangaande afwijkt. Bij die stand van zaken kan naar mijn mening bezwaarlijk worden aanvaard dat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van de door een der partijen aan de betrokken overeenkomst gegeven uitleg of van de juistheid van elementen van die uitleg zou moeten worden uitgegaan, omdat die uitleg of die elementen niet uitdrukkelijk door de feitenrechter is of zijn verworpen.

Met betrekking tot de klacht van het onderdeel dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd waarom het de betrokken stellingen van Phoenix heeft verworpen, geldt ook hier dat het onderdeel niet verder uitwerkt waarom het bestreden oordeel in het licht van die stellingen onbegrijpelijk zou zijn en waarom het hof nader op die stellingen had moeten ingaan. Daarbij komt dat het aan het hof vrijstond een eigen uitleg aan de overeenkomst te geven, ook als die uitleg afweek van die welke Phoenix had verdedigd, en dat het hof niet was gehouden te motiveren waarom het Phoenix niet in zijn uitleg volgde.

2.8 Onderdeel II is gericht tegen de rov. 4.13 (slot)-4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat op of vóór de datum van de "Closing" bij Philips geen sprake was van wetenschap in de zin van de SPA dat de gerealiseerde EBITDA over 1998 in relevant opzicht bij de in de Oktober Prognoses vermelde EBITDA was achtergebleven, op grond van welke wetenschap Philips had moeten weten respectievelijk veronderstellen dat zich in de periode na het sluiten van Amendment I en voorafgaande aan de "Closing" een MAC had voorgedaan. Het onderdeel opent met de algemene klacht dat het hof aldus ten onrechte en/of zonder begrijpelijke althans toereikende motivering heeft beslist, welke algemene klacht is uitgewerkt in (drie reeksen van) specifieke klachten die achtereenvolgens betrekking hebben op de rov. 4.13.1-4.13.2 (over de fax van 18 december 1998; subonderdeel II.1), de rov. 4.13.5-4.13.6 (over het ontbreken van feitelijke MAC-Knowledge inzake de aanzienlijke daling van de EBITDA 1998; subonderdeel II.2) en de rov. 4.13.7-4.13.8 (over het ontbreken van normatieve MAC-Knowledge inzake de aanzienlijke daling van de EBITDA 1998; subonderdeel II.3).

2.9 Het lot van de algemene klacht is van dat van de specifieke klachten afhankelijk. Ik zal de algemene klacht dan ook niet afzonderlijk bespreken. Wel wijs ik erop dat aan de algemene klacht blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding "de in § 2.a t/m 2.d van de Inleiding vermelde 'hypothetische feiten' ten grondslag liggen (kort gezegd: het aanzienlijke verschil tussen de gerealiseerde EBITDA 1998 en de Oktober Prognoses ervan, vormt een MAC)". Zoals bij de bespreking van onderdeel I al aan de orde kwam, kan mijns inziens niet als "hypothetisch" feit gelden dat het bedoelde verschil een MAC vormt. Het hof heeft slechts de mogelijkheid opengelaten dat Philips op grond van een verschil zoals bedoeld een MAC had moeten veronderstellen.

2.10 Subonderdeel II.1 komt op tegen het bestreden oordeel, voor zover het hof daaraan mede ten grondslag heeft gelegd dat Phoenix op grond van de in rov. 13.1 bedoelde fax van Philips van 18 december 1998 toen reeds ermee bekend moet worden verondersteld dat de volgens de Oktober Prognoses verwachte IFO ("Income From Operations") over geheel 1998 bij lange na niet zou worden gehaald en dat deze wetenschap op grond van art. V.5.1 sub (e) SPA de reikwijdte van de (geen MAC-)garantie op grond van art. III.3.18 SPA voor Phoenix navenant beperkt.

In de bedoelde fax deed Philips mededeling van een negatieve IFO over oktober 1998 van -/- f 2,3 miljoen, een negatieve IFO over november 1998 van -/- f 1,6 miljoen, en een neerwaartse bijstelling van de verwachte IFO-resultaten over heel 1998 van -/- f 14,4 miljoen. Die laatste verwachting was mede gebaseerd op een voor de maand december 1998 verwachte postitieve IFO van f 1,3 miljoen. De IFO over de maand december 1998 was in werkelijkheid echter negatief en bedroeg -/- f 11,1 miljoen (zie voor deze cijfers de rov. 4.13.1 en 4.13.2).

Het subonderdeel, dat tot nadere uitwerking en toelichting van de hiervoor bedoelde algemene klacht strekt, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats ligt, anders dan in de inleiding op het subonderdeel wordt geponeerd, aan de met de algemene klacht bestreden beslissing (ter zake van het ontbreken van "Knowledge" van Philips met betrekking tot het achterblijven van de EBITDA 1998 bij de prognoses) niet mede ten grondslag dat Phoenix met de bedoelde fax van 18 december 1998 door Philips over de IFO over de maanden oktober 1998 en november 1998 en over de (op dat moment geprognosticeerde) IFO-resultaten over heel 1998 is geïnformeerd. In de tweede plaats mist Phoenix ook daarom belang bij de de klachten van het subonderdeel, omdat in de benadering van het hof geen beslissende betekenis aan de IFO-resultaten toekomt, indien niet tevens inzicht in de zogenaamde "incidentals" bestaat. In rov. 4.13.3, eerste volzin, heeft het hof geoordeeld dat voor de vraag hoe BCC er als onderneming bijstond, de IFO-resultaten geen juiste graadmeter vormden. Volgens het hof behoefde Philips, zonder kennis van de zogenaamde "incidentals", zelfs op grond van de werkelijke IFO-resultaten over heel 1998 niet bedacht te zijn op een ten opzichte van de Oktober Prognoses sterk tegenvallende EBITDA 1998 die Philips een MAC in de zin van de SPA had moeten doen veronderstellen. Waar uit de door het hof gehanteerde cijfers blijkt dat de werkelijke IFO-resultaten tot en met de maand december 1998 aanmerkelijk slechter waren dan zich op grond van de in het faxbericht van 18 december 1998 verwerkte IFO-resultaten (en vooruitzichten) nog liet aanzien, geldt voor die laatste, minder ongunstige resultaten a fortiori dat zij Philips in de benadering van het hof geen aanleiding behoefden te geven een MAC te veronderstellen. Bij die stand van zaken is het onverschillig of ook Phoenix de in het faxbericht van 18 december 1998 verwerkte IFO-resultaten kende en welke de betekenis van eventuele wetenschap dienaangaande van Phoenix is.

Over de klachten van het subonderdeel merk ik, ten overvloede, nog het volgende op.

2.11 Ik meen dat, anders dan het subonderdeel onder II.1.1 sub a betoogt, het hof op grond van de telefax van Philips van 18 december 1998 Phoenix per die datum bekend mocht veronderstellen met de in dat faxbericht gemelde IFO-resultaten, ook zonder dat Philips zich daarvoor specifiek op die fax had beroepen. Philips heeft immers wél gesteld dat zij, nadat Amendment I was overeengekomen, Phoenix over de financiële resultaten van BCC is blijven informeren en dat zij de gerealiseerde negatieve IFO-resultaten over de maanden oktober en november 1998 en de daarop aangepaste prognose voor de maand december 1998 aan Phoenix heeft gemeld, zij het dat zij daarvoor onder meer naar een op 18 december 1998 gevoerd telefoongesprek heeft verwezen (zie memorie van antwoord onder 3.74). Bij die stand van zaken was het mijns inziens niet ontoelaatbaar dat het hof door Philips bijgebrachte bekendheid van Phoenix met de in de fax van 18 december 1998 gepresenteerde IFO-resultaten aannam, te meer niet nu die fax, die als "Exhibit 5" behoort bij het in opdracht van Phoenix vervaardigde en als productie B54 overgelegde rapport van PricewaterhouseCoopers (hierna: PWC) van 28 februari 2005, door Phoenix zelf in het geding is gebracht en de daarin opgenomen cijfers in Appendix G bij dat rapport (op p. 63) ook uitdrukkelijk als "1998 figures known to Phoenix before Closing" zijn gepresenteerd. Overigens begrijp ik de gedachtegang van het hof aldus dat het daarin niet aankomt op de juistheid van de bedoelde cijfers, als wel op het feit dat deze door Philips aan Phoenix zijn gemeld, zodat een ontwikkeling in de IFO-resultaten zoals door die cijfers weerspiegeld op grond van art. V.5.1 sub (e) (en bij gebreke van een weigering van de "notification" zoals in die bepaling bedoeld) Phoenix op zichzelf geen grond voor een beroep op de (geen MAC-)garantie, wat daarvan overigens zij, meer kon bieden. Bij die stand van zaken behoefde het hof zich niet nader over de bedoelde IFO-cijfers uit te laten, zodat ook de daarop gerichte klachten onder II.1 sub a falen.

2.12 Dat, zoals het subonderdeel onder II.1.1 sub b aanvoert, de bedoelde IFO-cijfers op zichzelf geen goede graadmeter vormden voor de vraag hoe BCC er als onderneming voorstond en dat (zeker) ten tijde van die telefax het daarvoor tevens vereiste inzicht in hoogte en verdeling van de zogenaamde "incidentals" ontbrak, is juist, maar als klacht niet ter zake dienend, nu het hof niet in andere zin heeft beslist. Het oordeel van het hof dat Phoenix zich, als gevolg van de niet door haar geweigerde "notification" van de in de fax van 18 december 1998 weergegeven ontwikkeling in de IFO-resultaten, niet meer op die ontwikkeling als zodanig kon beroepen, impliceert immers niet tevens het oordeel dat die ontwikkeling als zodanig inderdaad een MAC vormde of Philips althans een MAC had moeten doen veronderstellen en (zonder weigering van de bedoelde "notification") aan een geslaagd beroep op de (geen MAC-)garantie ten grondslag had kunnen worden gelegd. Ook het hof is zich de beperkte betekenis van de uit de fax van 18 december 1998 voortvloeiende inperking van de door Philips verstrekte garantie zeer wel bewust geweest, waar het zijn oordeel dienaangaande uitdrukkelijk heeft gerelativeerd door daaraan de zinsnede "zij het dat deze informatie uitsluitend op de verstrekte IFO-resultaten betrekking had" toe te voegen (p. 13 van het bestreden arrest, achtste en zevende regel van onder).

2.13 Onder II.1.1 sub c wijst het subonderdeel op de contractuele voorziening dat partijen onder meer niet op "forecasts, interim financial statements or other similar material" mochten vertrouwen. Ook in het licht van die voorziening acht ik het bestreden oordeel echter niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dat Phoenix niet op de juistheid van de in de fax van 18 december 1998 vervatte informatie mocht vertrouwen, sluit juistheid van die informatie immers niet uit en legitimeert daarom niet het stilzitten van Phoenix in het geval dat die informatie op een MAC wees.

2.14 Onder II.1.1 onder d vraagt het subonderdeel aandacht voor de in de feitelijke instanties door Phoenix geponeerde (en door Philips betwiste) stelling dat Philips in de "conference calls" van 18 december 1998 zou hebben verzekerd dat de Oktober Prognose voor de EBITDA 1998 slechts in geringe mate zou worden onderschreden en dat die voor de EBITDA 1999 ongewijzigd bleef. Het bestreden oordeel betreft echter niet de EBITDA, maar de IFO-resultaten en de kennelijke aanvaarding daarvan door Phoenix. Aan die aanvaarding van de IFO-resultaten doet niet af dat deze resultaten Phoenix op zichzelf geen aanleiding behoefden te geven op sterk tegenvallende EBITDA-resultaten bedacht te zijn en Philips (zoals Phoenix heeft gesteld maar door Philips is betwist) zich in de "conference calls" van 18 december 1998 daarentegen in de door Phoenix bedoelde zin over de EBITDA-prognoses voor heel 1998 en 1999 zou hebben uitgelaten.

2.15 Onder II.1.2 heeft Phoenix bij wijze van nadere toelichting op haar klacht dat het hof de door Phoenix in het geding gebrachte fax van 18 december 1998 in zijn oordeel heeft betrokken, nog op een drietal gezichtspunten gewezen.

Dat, zoals Phoenix onder a) benadrukt, het geschil zich toespitst op de ontwikkeling van de EBITDA 1998, is een gezichtspunt dat door het hof wordt gedeeld. Dat gezichtspunt is bovendien niet onverenigbaar met het oordeel van het hof dat de met de fax van 18 december 1998 gemelde ontwikkeling in de IFO-resultaten (en -prognoses) buiten het bereik van de (geen MAC-)garantie valt, omdat Phoenix de melding van die resultaten kennelijk zonder verzet heeft aanvaard.

Dat, zoals Phoenix onder b) betoogt, volstrekt onaannemelijk is dat zij een - in het licht van de (geen MAC-)garantie - werkelijk relevante onderschrijdingsmelding in de orde van grootte van ruim f 14 miljoen zonder meer zou hebben laten passeren, moge zo zijn, maar doet aan het bestreden oordeel niet af, reeds omdat ook in de gedachtegang van het hof een ontwikkeling in de IFO-resultaten zoals met de fax van 18 december 1998 gemeld, op zichzelf nog geen werkelijk relevante ontwikkeling met het oog op de (geen MAC-)garantie vormt.

Dat, zoals aangevoerd onder c, PWC de fax van 18 december 1998 in het door Phoenix overgelegde rapport slechts heeft gebruikt ter onderbouwing van het niveau van de "incidentals" tot en met september 1998, juist omdat het op de EBITDA-resultaten aankwam, behoefde het hof niet ervan te weerhouden de uit die fax blijkende "1998 figures known to Phoenix before Closing" van de reikwijdte van de (geen MAC-)garantie uit te sluiten.

2.16 Subonderdeel II.2 is gericht tegen de rov. 4.13.5-4.13.6 met betrekking tot het ontbreken van feitelijke MAC-Knowledge inzake de aanzienlijke daling van de EBITDA 1998.

2.17 In rov. 4.13.5 heeft het hof geoordeeld dat Phoenix niet heeft gesteld noch aangetoond dat Philips "Knowledge" had van de exacte omvang van de "incidentals" over 1998 of december 1998 op of vóór de datum van de "Closing". Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de door Phoenix overgelegde verklaringen van de betrokken functionarissen van Philips uitsluitend reppen van de bekendheid van deze functionarissen met de tegenvallende of slechte resultaten van BCC over met name december 1998, zonder (voldoende concreet) over de EBITDA en de (omvang van de) "incidentals" te spreken. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat de verklaring van [betrokkene 1] niet tot een ander inzicht leidt, en dat de in januari 1999 door de business units ingebrachte cijfers nog slechts voorlopige cijfers waren. Op grond daarvan heeft het hof in rov. 4.13.6 geoordeeld dat aan de bedoelde verklaringen geen bewijs kan worden ontleend dat bij Philips op of voor de "Closing" feitelijk wetenschap bestond van de omvang van de "incidentals" over 1998 dan wel december 1998 en derhalve van de EBITDA over heel 1998, dan wel december 1998. Bovendien heeft het hof overwogen dat Phoenix ter zake geen bewijsaanbod heeft gedaan, zodat in rechte niet van die wetenschap kan worden uitgegaan.

2.18 Voor zover uit de inleiding op het subonderdeel moet worden opgemaakt dat Phoenix beoogt mede een rechtsklacht tegen de bestreden rechtsoverwegingen te formuleren, merk ik op dat een rechtsklacht niet nader is uitgewerkt en dat de klachten onder a-d louter motiveringsklachten zijn.

2.19 Klacht (a) is gericht tegen 's hofs overweging dat Phoenix bij de behandeling van de vraag of Philips "Knowledge" van de exacte omvang van de "incidentals" over 1998 of december 1998 had, geen onderscheid heeft gemaakt tussen "Knowledge" voor tegenvallende december-resultaten enerzijds en de EBITDA over 1998 anderzijds. Het subonderdeel voert daartegen aan dat vanaf de voorlopige opgave op 5 januari 1999 tot de "Closing" hooguit over de exacte omvang van de "december-incidentals" nog enige onzekerheid kon althans mocht bestaan.

De met de klacht aangevochten beslissing betreft het beroep dat Phoenix heeft gedaan op de door haar overgelegde verklaringen van functionarissen van Philips, in welke verklaringen weliswaar van tegenvallende of slechte resultaten van BCC over met name december 1998 wordt gesproken, maar die (althans naar het oordeel van het hof) op nog niet van "incidentals" geschoonde, operationele bedrijfsresultaten van BCC betrekking hebben. Ik zie niet in waarom aan deze beslissing over de inhoud van de door de betrokken functionarissen afgelegde verklaringen zou afdoen dat vanaf de voorlopige opgave op 5 januari 1999 tot aan de "Closing" hooguit over de exacte omvang van de "december-incidentals" nog enige onzekerheid kon althans mocht bestaan, waarbij komt (i) dat die omstandigheid naar mijn mening in cassatie geen uitgangspunt zou mogen zijn (zie hiervóór onder 2.7) en (ii) dat, waar de klacht mede aan normatieve kennis lijkt te refereren ("zodat (...) hooguit over de exacte omvang van de december-'incidentals' nog enige onzekerheid kon althans mocht bestaan") de bestreden rechtsoverwegingen (naar ook in het opschrift van het subonderdeel "Klachten tegen r.oo. 4.13.5-4.13.6 ('geen feitelijke MAC-Knowledge inzake de aanzienlijke daling van de EBITDA-1998')" tot uitdrukking wordt gebracht) slechts op feitelijke en niet ook op normatieve "Knowledge" betrekking hebben.

2.20 Klacht (b), die meer in het algemeen lijkt te zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat bij Philips (lees: de "Knowledge-personen) op of vóór de "Closing" geen feitelijke "Knowledge" van de exacte omvang van de incidentals - en derhalve ook niet van de EBITDA - aanwezig was, stelt aan de orde dat het hof daarmee zonder toereikende motivering aan een viertal omstandigheden zou zijn voorbijgegaan.

Onder (i) en (ii) wordt het hof verweten te hebben miskend dat uit de bedoelde verklaringen in het licht van de volgens Phoenix hypothetisch vaststaande feiten wel degelijk voortvloeit dat betrokkenen zich ervan bewust waren dat de Oktober Prognoses voor 1998 aanzienlijk zouden worden onderschreden. Ik acht dit verwijt niet gegrond. Zoals hiervóór (onder 2.7) al werd besproken, kan niet als hypothetisch vaststaand worden aangenomen dat de betrokken functionarissen feitelijk voldoende inzicht in de "incidentals" (en daarmee ook in de van "incidentals" geschoonde bedrijfsresultaten van BCC) over (december) 1998 hadden, en was er daarom voor het hof ook geen aanleiding bij de waardering van de verklaringen van die functionarissen dat inzicht te vooronderstellen. Dat geldt ook voor de verklaring van [betrokkene 1], die weliswaar van "incidentals" heeft gesproken, maar die niet heeft geëxpliciteerd van welk bedrag aan "incidentals" hij is uitgegaan en bovendien heeft aangegeven dat hij nog geen "comprehensive view" van de operationele bedrijfsresultaten van BCC over 1998 had.

Onder (iii) wordt aangevoerd dat de business unit managers, gezien de aard van hun functie, steeds vrijwel dadelijk uit de eerste hand de "incidentals" van hun units kenden, althans ruim vóór de "Closing" konden en moesten kennen, zulks mede gezien de "incidentals-instructie" aan hen van [betrokkene 1] van 5 januari 1999 en de vóór 14 januari 1999 van hen vereiste voorbereiding van de nadere december-rapportages én het Zwolle-overleg. Op de door het subonderdeel aangegeven vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties lees ik echter niet dat Phoenix zich daarin op het standpunt heeft gesteld dat de aard van de functie van de business unit managers met zich bracht dat zij de "incidentals" van hun units vrijwel dadelijk feitelijk kenden. In zoverre is van een ontoelaatbaar novum in cassatie sprake. Voor zover de klacht aan normatieve kennis van de business unit managers refereert, geldt ook hier dat de bestreden rechtsoverwegingen slechts op feitelijke "Knowledge" betrekking hebben.

Onder (iv) wordt betoogd dat voor het inzicht dat de werkelijke EBITDA van december 1998 en geheel 1998 aanzienlijk bij de betreffende Oktober Prognoses zou achterblijven, niet nodig was de "exacte omvang van de incidentals" te kennen, temeer daar die voor de periode tot en met november reeds langer en voor december in elk geval vóór de "Closing" bij de "Knowledge-personen" van de units bekend was of moest zijn. Als de klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat slechts "Knowledge" met betrekking tot de exacte omvang van de "incidentals" over december 1998 of heel 1998 (en daarmee met betrekking tot de exacte omvang van de EBITDA over december 1998 of heel 1998) Philips een MAC had kunnen doen veronderstellen, meen ik dat zij feitelijke grondslag mist. In rov. 4.13.6, waarin het hof de slotsom van zijn beschouwingen met betrekking tot de feitelijke "Knowledge" heeft gepresenteerd, heeft het, anders dan in rov. 4.13.5, tweede volzin, niet van de exacte omvang van de incidentals gesproken, maar van de (niet aan de overgelegde verklaringen te ontlenen) "feitelijke wetenschap (...) van de omvang van de "incidentals" over 1998 dan wel december 1998, en derhalve van de - van deze "incidentals" ontdane - EBITDA over 1998 dan wel december 1998". Het geval dat voor de "Closing" aanwezige wetenschap dat de "incidentals" en daarmee ook de EBITDA over december 1998 of heel 1998 in elk geval binnen bepaalde bandbreedten zouden zijn gelegen en binnen die bandbreedten steeds een relevante aanwijzing voor een MAC zouden opleveren, is door het hof kennelijk niet op voorhand uitgesloten geacht, maar doet zich naar het oordeel van het hof feitelijk niet voor. Onbegrijpelijk is dat niet, nu de door Phoenix overgelegde verklaringen waarop het hof zich in het bijzonder heeft gebaseerd, in het geheel geen aanknopingspunten voor de vaststelling van zulke bandbreedten boden. Overigens teken ik aan dat, waar de rechtsoverwegingen waartegen de klacht zich richt, slechts feitelijke wetenschap betreffen, eventuele normatieve wetenschap niet ter zake doet, en voorts dat, anders dan de klacht als uitgangspunt kiest, niet (en ook niet veronderstellenderwijs) als vaststaand kan worden aangenomen dat de "incidentals" en daarmee de EBITDA over de maanden tot en met november 1998 reeds langer en die over de maand december 1998 in elk geval voor de "Closing" bekend waren (zie hiervóór onder 2.7).

2.21 Klacht (c) klaagt dat het hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Phoenix van haar "Knowledge"-stelling geen bewijs heeft aangeboden. De klacht verwijst naar een aantal vindplaatsen in de memorie van grieven en de pleitnota in appel.

Kennelijk heeft de klacht betrekking op de passage in rov. 4.13.6, tweede volzin, volgens welke Phoenix "deze stelling voorts niet te bewijzen (heeft) aangeboden". Uit de onmiddellijk daaraan voorafgaande tekst volgt echter dat het hof met "deze stelling" doelt op de mogelijkheid "dat deze functionarissen (de Philips-functionarissen wier verklaringen Phoenix heeft aangehaald; LK), en derhalve Philips, voor zover zij vermeld staan op de als Exhibit 1.4 bij de SPA gevoegde lijst met "Knowledge-personen", op of vóór de datum van Closing feitelijk wetenschap hadden van de omvang van de "incidentals" over 1998 dan wel december 1998, en derhalve van de - van deze "incidentals" ontdane - EBITDA over 1998 dan wel december 1998". Anders dan de door het hof gebruikte termen doen vermoeden, heeft het hof kennelijk niet bedoeld dat Phoenix een en ander daadwerkelijk heeft gesteld. In rov. 4.13.5, tweede volzin, heeft het hof immers (in cassatie onbestreden) overwogen dat "Phoenix (...) niet (heeft) gesteld (...) dat Philips "Knowledge" had van de exacte omvang van de "incidentals" over 1998 of december 1998 op of vóór de datum van Closing". Gelet op deze vaststelling kan de klacht al daarom niet tot cassatie leiden, omdat de rechter niet is gehouden een partij toe te laten tot bewijs van een stelling die zij in strijd met haar stelplicht niet heeft geponeerd.

Overigens wijs ik erop dat het hof, in lijn met het voorgaande, Phoenix in rov. 4.13.6, derde volzin, heeft verweten geen onderscheid te hebben gemaakt tussen "Knowledge" met betrekking tot de (tegenvallende) december-resultaten enerzijds en de (van de omvang van de "incidentals" afhankelijke) EBITDA over 1998 anderzijds. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat het hof (ook) de door het subonderdeel bedoelde passages in de processtukken waarin Phoenix bewijs heeft aangeboden, niet op "Knowledge" met betrekking tot de omvang van de "incidentals" over 1998 of december 1998, maar op "Knowledge" met betrekking tot de slechte operationele resultaten inclusief "incidentals", in het bijzonder over de maand december 1998, heeft betrokken. Onbegrijpelijk is die opvatting in het licht van de betrokken passages niet. In de memorie van grieven onder 343 sub a, b en f, onder 226 en onder 246 wordt bewijs aangeboden van de zogenaamde "Pre-Closing-gebeurtenissen", omschreven in de memorie van grieven onder 93-106; het bewijsaanbod richt zich niet op "Knowledge" met betrekking tot de samenstelling en omvang van de "incidentals" over (december) 1998. Het bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 108 betreft de stelling van Phoenix dat de "Knowledge-functionarissen" voor de datum van de "Closing" wisten dat de Oktober Prognoses niet zouden worden gehaald, en niet specifiek dat zij met de "incidentals" en de EBITDA over 1998 of december 1998 bekend waren. In de memorie van grieven onder 259 wordt, in samenhang met het gestelde onder 257, bewijs aangeboden van de stelling dat de "Knowledge-personen" reeds voor de invoering van de gegevens in het COMAR(5)-systeem "wetenschap hadden van de resultaten over december 1998 - en daarmee dus ook wisten wat de resultaten over het gehele jaar 1998 waren - en voorts dat deze resultaten, ook in de opvatting van de rechtbank, een "Material Adverse Change" vormden" (memorie van grieven onder 257); ook dit bewijsaanbod dwong niet tot de uitleg dat het mede op de "incidentals" en de EBITDA over 1998 of december 1998 betrekking had, alhoewel een zodanige uitleg op zichzelf wel denkbaar zou zijn geweest. De appelpleitnota van de zijde van Phoenix verwijst onder 15 ten slotte slechts naar de memorie van grieven onder 343 en voegt aan het voorgaande derhalve niets toe.

2.22 Klacht (d) stelt dat bij de beoordeling van de klachten (a)-(c) de volgens Phoenix veronderstellenderwijs aan te nemen juistheid van de door haar gegeven uitleg van het "Knowledge-criterium" moet worden verdisconteerd. In de schriftelijke toelichting van mr. Meijer wordt onder 14 kort uiteengezet, hoe het criterium volgens Phoenix moet worden opgevat:

"De essentie van Phoenix'- met een aanbod van getuigenbewijs versterkte - betoog ten aanzien van (de vervulling van) dit Knowledge-criterium is steeds geweest, dat het niet alleen in individuele en feitelijke zin, maar tevens in 'cumulatieve' én 'normatieve' zin moet worden verstaan. Anders gezegd: voor de vervulling ervan is het níet vereist dat in de periode tussen Amendment I en de Closing alle voor het toen moeten aannemen van een MAC vereiste gegevens al bekend waren, dan wel "after reasonable enquiry" hadden behoren te zijn, bij de centrale Philips- resp. BCC-leiding althans bij ten minste één van hen. Voldoende voor het aannemen van Knowledge bij Philips van de door Phoenix gestelde MAC's is reeds dat de toen bij alle Knowledge-personen afzonderlijk al feitelijk bekende gegevens, in combinatie met de "after a reasonable enquiry" door al deze Knowledge-personen normatief aan hen bekend te achten gegevens, indien - hypothetisch - geaccumuleerd, een totaal aan kennis en inzichten oplevert dat het aannemen van het bestaan van een MAC vóór de Closing zou hebben gerechtvaardigd."

Zoals hiervóór (onder 2.7) al aan de orde kwam, meen ik dat niet (en ook niet veronderstellenderwijs) van de juistheid van de door Phoenix voorgestane uitleg van het "Knowledge-criterium" kan worden uitgegaan. Overigens wijs ik erop dat het hof in het bestreden arrest het begrip "Knowledge" niet heeft betrokken op het zich voordoen van een MAC (in welk verband de SPA het "Knowledge-begrip" hanteert), maar op een gerealiseerde EBITDA over 1998 die aanzienlijk lager was dan ten tijde van Amendment I was voorzien, en dat in de gedachtegang van het hof daarop betrekking hebbende "Knowledge" Philips een MAC in de zin van de SPA had moeten doen veronderstellen. Daargelaten dat niet geheel duidelijk is tot welke verplichtingen van Philips een dergelijke (en naar mijn mening niet zonder meer met "Knowledge" van een MAC in de zin van de SPA gelijk te stellen) veronderstelling van een MAC in de visie van het hof zou moeten leiden (zo kan men zich afvragen of Philips reeds de enkele veronderstelling van een MAC aan Phoenix had moeten melden, dan wel of een dergelijke veronderstelling voorshands slechts tot een nader onderzoek aanleiding had moeten geven), ligt het mijns inziens juist in verband met de door het hof verlangde wetenschap van bedrijfsresultaten die Philips op het spoor van een mogelijke MAC in de zin van de SPA had moeten zetten, weinig voor de hand het door Phoenix voorgestane model van een hypothetische optelsom van bij verschillende "Knowledge-personen" aanwezige, feitelijke en normatieve kennisfragmenten te hanteren.

Klacht (d) herinnert tevens aan het volgens Phoenix veronderstellenderwijs vaststaande verzuim van Philips, hieruit bestaande dat zij heeft nagelaten de business unit managers te informeren over hun hoedanigheid als "Knowledge-personen" en het bestaan en belang van het MAC-criterium, alsmede hun een "reasonable enquiry" op te dragen en hen te bevragen of zij op die basis kennis hadden van een mogelijke MAC. Zoals hiervóór (onder 2.7) al aan de orde kwam, deel ik niet de opvatting dat het bedoelde verzuim in cassatie als hypothetisch vaststaand feit zou hebben te gelden.

2.23 Subonderdeel II.3 is gericht tegen de rov. 4.13.7 en 4.13.8. In rov. 4.13.7 heeft het hof verworpen dat, indien een "reasonable enquiry" zou zijn uitgevoerd door de "Knowledge-personen", Philips vóór de "Closing" "Knowledge" had kunnen verkrijgen dat de Oktober Prognoses met betrekking tot de EBITDA niet zouden worden gehaald. In rov. 4.13.8 heeft het hof uiteengezet waarop het die verwerping baseert. Kern van deze uiteenzetting is (i) dat de diverse business units hun financiële informatie weliswaar uiterlijk op 14 januari 1999 te 06.00 uur in het COMAR-systeem van Philips dienden in te brengen, maar die financiële informatie vervolgens tot en met 19 januari 1999 (en dus tot na de "Closing") konden aanpassen en (ii) dat Phoenix haar door het hof op de ontwikkeling van de EBITDA betrokken stelling dat de "verslechtering van de Business" reeds uit de vóór 14 januari 1999 ingebrachte informatie kenbaar moet zijn geweest, onvoldoende heeft onderbouwd, waar zij in het bijzonder heeft nagelaten de door de diverse BCC-divisies in het COMAR-systeem ingebrachte financiële administratie in het geding te brengen.

2.24 Onder ad (iii) klaagt het subonderdeel over het oordeel in rov. 4.13.8 dat Phoenix zich niet erop mag beroepen dat Philips de in januari 1999 in het COMAR-systeem ingebrachte financiële informatie niet in het geding heeft gebracht. Mede met een beroep op de "domeinleer" betoogt Phoenix dat Philips haar elke toegang tot het COMAR-systeem heeft geweigerd en dat zij daartoe ook na de "Closing" geen toegang heeft gehad. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof niet ambtshalve mocht aannemen dat Phoenix aan de hand van de "input" van de business units van BCC voldoende relevante gegevens voor haar stelling kon ontlenen, aangezien de verkooporganisatie voor (o.a.) BCC's producten in de periode vóór de "Closing" onderdeel van Philips zelf uitmaakte en eigen gegevens aan die "input" moest toevoegen, alvorens de IFO- en EBITDA-berekeningen voor de BCC-units konden worden gemaakt.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof de stellingen van Phoenix kennelijk aldus heeft opgevat dat uit de vóór 14 januari 1999 door de diverse BCC-units ingebrachte informatie reeds duidelijk was dat de EBITDA over 1998 in aanzienlijke mate ten opzichte van de in de Oktober Prognoses voorspelde EBITDA 1998 was achtergebleven (zie rov. 4.13.8, vierde volzin: "Het is voorts een onbewezen stelling dat uit de vóór 14 januari 1999 door de diverse BCC-units ingebrachte informatie reeds duidelijk was dat de EBITDA over 1998 respectievelijk december 1998 in aanzienlijke mate was achtergebleven ten opzichte van de in de Oktober Prognoses voorspelde EBITDA 1998"; zie voorts rov. 4.13.8, vanaf de derde regel van onder op p. 16: "Haar stelling dat uit die informatie (zie daarvoor de onmiddellijk voorafgaande volzin, waarin wordt gesproken van "de door de diverse BCC-divisies zelf aangeleverde cijfers"; LK) de verslechtering van de Business kenbaar moet zijn geweest, wordt, ervan uitgaande dat Phoenix hiermee doelt op het bestaan van een lagere EBITDA dan verwacht, als niet onderbouwd verworpen."). Kennelijk (en in cassatie onbestreden) heeft het hof de stellingen van Phoenix niet aldus opgevat dat de door de diverse BCC-divisies zelf aangeleverde cijfers met de cijfers van de van Philips deel uitmakende verkooporganisatie dienden te worden gecompleteerd alvorens zij conclusies over de structurele verslechtering van de "business" van BCC toelieten, laat staan dat Phoenix juist met het oog op de cijfers van die verkooporganisatie toegang tot het COMAR-systeem van Philips behoefde. Bij die stand van zaken kan Phoenix aan haar klachten in cassatie mijns inziens niet mede ten grondslag leggen dat zij in verband met het ontbreken van de cijfers van de bedoelde verkooporganisatie haar stellingen niet louter aan de hand van de door de BCC-units ingebrachte cijfers had kunnen adstrueren.

Waar het volgens het hof in de stellingname van Phoenix op aankwam, waren de cijfers zoals die in het COMAR-systeem waren ingebracht door de diverse BCC-units, waar Phoenix na de "Closing" zelf de scepter zwaaide. Dat die gegevens (evenals de volledige administratie van die units, ook voor zover betrekking hebbende op de periode vóór de "Closing") na de "Closing" voor Phoenix toegankelijk en beschikbaar waren, is zo vanzelfsprekend, dat het hof daarvan zonder meer mocht uitgaan, nu (naar het hof ook uitdrukkelijk heeft overwogen) Phoenix nimmer het tegendeel heeft beweerd, en dat het hof daarop voorts mocht baseren dat het voor rekening van Phoenix kwam dat zij de betrokken gegevens niet in het geding heeft gebracht.

De klacht ad (iii) kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.25 Klacht ad (ii) van het onderdeel is gericht tegen 's hofs oordeel dat het een onbewezen stelling is dat uit de vóór 14 januari 1999 door de diverse BCC-units ingebrachte informatie reeds duidelijk was dat de EBITDA over 1998 respectievelijk december 1998 in aanzienlijke mate was achtergebleven ten opzichte van de in de Oktober Prognoses voorspelde EBITDA 1998. De klacht herhaalt mutatis mutandis de klachten, vervat in subonderdeel II.2 onder a-d. Ik achtte die eerdere klachten ongegrond, zij het dat ik bij de bespreking van die klachten (die tegen het oordeel van het hof over het ontbreken van feitelijke wetenschap waren gericht) de mogelijkheid van normatieve wetenschap buiten beschouwing heb gelaten. Daarover merk ik, in aanvulling op de eerdere bespreking van de klachten, vervat in subonderdeel II.2 onder a-d, nog het volgende op.

Dat het begrip "Knowledge" normatieve wetenschap zou omvatten, kan naar mijn mening niet als hypothetisch vaststaand worden aangenomen; het hof heeft het begrip "Knowledge" opgevat als feitelijke wetenschap, welke opvatting naar mijn mening in cassatie stand houdt (zie hiervóór onder 2.7). Overigens ware te bedenken dat het hof het begrip "Knowledge" in het bestreden arrest heeft gehanteerd, niet in relatie met het zich voordoen van een MAC, maar in relatie met het zich voordoen van een bepaalde ontwikkeling in de bedrijfsresultaten die een MAC zou kunnen doen veronderstellen. Naar mijn mening ligt het weinig voor de hand dat minder dan feitelijke wetenschap van cijfers die op hun beurt hooguit een aanwijzing voor een MAC zouden kunnen vormen, zou volstaan.

Overigens is het hof zich terdege bewust geweest dat op grond van de SPA aan verklaringen omtrent "Knowledge" een "reasonable enquiry" vooraf dient te gaan. In dat verband heeft het hof naar aanleiding van de stellingen dienaangaande van Phoenix onder ogen gezien of Philips na de Oktober Prognoses maar vóór de "Closing" "Knowledge" (in de zin van feitelijke wetenschap) van de scherpe daling van de EBITDA over 1998 had kunnen verkrijgen, als de "Knowledge-personen" een "reasonable enquiry" zouden hebben uitgevoerd. Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. Daarvoor heeft het hof in rov. 4.13.8 verwezen naar de normale financieel-administratieve routine binnen Philips, op grond waarvan de financiële informatie van de diverse business units, na op uiterlijk 14 januari 1999 om 06.00 uur in het COMAR-systeem te zijn ingevoerd, nog tot en met 19 januari 1999 door de business units kon worden aangepast. Met betrekking tot het vergaren van de financiële gegevens van de business units, welke gegevens Philips niet als mogelijke MAC, maar als mogelijke aanwijzing voor een (van die gegevens als zodanig te onderscheiden) MAC diende te beschouwen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het vereiste van een "reasonable enquiry" aan de inspanningen van de "Knowledge-personen" geen verdergaande eisen stelde dan dat deze personen zich naar de normale routine met betrekking tot de rapportage van de financiële gegevens van de business units zouden gedragen. Ik acht dat oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

2.26 Onderdeel III is gericht tegen rov. 4.15. Daarin heeft het hof verworpen dat, zoals Phoenix had gesteld, Philips ermee bekend was dat zich vóór de "Closing" een MAC voordeed, omdat de Oktober Prognoses met betrekking tot de EBITDA 1999 (f 121,4 miljoen) kort na de "Closing" in aanzienlijke mate naar beneden (naar f 89 miljoen) moest worden bijgesteld en ook realiter op slechts f 89,9 miljoen is uitgekomen. Het hof heeft daarbij beslissend geacht dat de bijstelling van de prognose plaatsvond ná de "Closing" en dat niet is gesteld of gebleken dat de over 1999 gerealiseerde EBITDA is bepaald door gebeurtenissen die zich uitsluitend vóór de "Closing" hebben voorgedaan. Klacht ad (i) stelt aan de orde dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op de met verklaringen onderbouwde en van een getuigenbewijsaanbod voorziene essentiële stelling van Phoenix dat met name de businees unit managers (en ook het centrale BCC-management en Philips-controller [betrokkene 1]) zich al in de loop van december 1998 en in elk geval vóór de aanvang van het 1999-budget-overleg in Zwolle op 14 januari 1999 (en dus ook voor de "Closing") ervan bewust waren dat de Oktober Prognose van de EBITDA 1999 aanzienlijk neerwaarts moest worden bijgesteld. Klacht ad (ii) verwijt het hof met zijn oordeel over de betekenis van de gerealiseerde EBITDA 1999 te hebben miskend dat de door Phoenix aangevoerde reële EBITDA 1999 zoveel als redelijkerwijs mogelijk is gecorrigeerd voor door Phoenix/BCC zelf na de "Closing" genomen maatregelen.

2.27 Naar mijn mening kan klacht ad (i) reeds hierom niet slagen, omdat het hof in de aan rov. 4.15 voorafgaande rechtsoverwegingen (en in het bijzonder in rov. 4.14) al uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat bij Philips (c.q. de "Knowledge-personen") op of vóór de datum van de "Closing" geen wetenschap bestond van het achterblijven van de EBITDA 1998 op de Oktober Prognoses. Waar in de visie van Phoenix aan de bijstelling van de EBITDA-prognose voor 1999, kort na de "Closing", kennelijk geen andere "occurences" of "events" ten grondslag liggen dan die welke ook het achterblijven van de over 1998 gerealiseerde EBITDA hebben veroorzaakt, impliceert het bedoelde oordeel van het hof dat op of vóór de datum van de "Closing" bij Philips (c.q. de "Knowledge-personen") evenmin wetenschap bestond van een met die "occurences" of "events" in verband te brengen aanleiding om de Oktober Prognoses op het punt van de voor 1999 geprognosticeerde EBITDA in aanzienlijke mate neerwaarts bij te stellen.

2.28 Ook klacht ad (ii) kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Dat Phoenix de over 1999 gerealiseerde EBITDA heeft "geschoond" van de (naar ik aanneem: positieve) effecten van door Phoenix/BCC zelf na de "Closing" getroffen maatregelen (waardoor het als gerealiseerde EBITDA gepresenteerde cijfer niet de werkelijk gerealiseerde EBITDA weerspiegelt(6)), doet, wat daarvan overigens zij (en nog daargelaten of Phoenix zich in de feitelijke instanties voldoende duidelijk op die correcties heeft beroepen), niet af aan het bestreden oordeel van het hof dat de (juist door die correctie geaccentueerde) negatieve ontwikkeling van de EBITDA over 1999, voor zover zij al op een MAC wijst, niet noodzakerlijkerwijs uit een vóór de "Closing" gelegen MAC voortvloeit.

2.29 Onderdeel IV is gericht tegen rov. 4.22. Daarin heeft het hof verworpen dat, zoals door Phoenix betoogd, Philips vanwege de afgifte van een onjuiste of valse "Officer's Certificate" aansprakelijk zou zijn, omdat ook dit betoog veronderstelt dat een "reasonable investigation" van de betrokken "officer" zou hebben aangetoond dat de EBITDA van BCC over 1998 aanzienlijk lager was uitgevallen dan in de Oktober Prognoses voorspeld en uit hetgeen in de rov. 4.13.5-4.13.8 is overwogen reeds volgt dat voor die veronderstelling geen grond bestaat.

2.30 De klachten ad (i) en (ii) van dit onderdeel steunen op eerdere en volgende onderdelen van het cassatiemiddel. De cassatiedagvaarding noemt in dat verband de onderdelen II (en in verband met de klacht ad (ii) de subonderdelen II.2 en II.3), alsmede onderdeel IV (waarmee kennelijk is bedoeld onderdeel V). Waar de klachten van onderdeel IV het lot van andere onderdelen volgen, behoeven zij geen afzonderlijke bespreking.

2.31 Onderdeel V is gericht tegen de rov. 4.17-4.19, waarin het hof heeft geoordeeld dat Phoenix op het punt van het zich voordoen van "Pre-Closing-gebeurtenissen" die een MAC zouden vormen, niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Volgens het hof heeft Phoenix ook na de gemotiveerde betwisting door Philips geen cijfermateriaal in het geding gebracht dat een onderbouwing kan opleveren dat de gestelde gebeurtenissen zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Het hof heeft dit standpunt in de rov. 4.18.1-4.18.3 gedetailleerd uitgewerkt.

2.32 De partij die een beroep wil doen op bepaalde feiten en omstandigheden, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren(7). Voorts hangt de omvang van de stelplicht af van de mate van onderbouwing van het verweer. Een gemotiveerd en gedocumenteerd verweer kan ertoe leiden dat de andere partij, ter voldoening aan haar stelplicht, nadere gegevens dient aan te voeren(8). Gebeurt dat niet, dan komt men aan bewijslevering niet toe. Het oordeel over de vraag of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan, kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, waaronder de uitleg van de gedingstukken, in cassatie niet op juistheid worden getoetst(9).

2.33 Het oordeel van het hof dat Phoenix, gelet op het verweer van Philips, haar stellingen dat zich na het sluiten van Amendment I en voor de "Closing" "Pre-Closing-gebeurtenissen" hebben voorgedaan, niet cijfermatig heeft onderbouwd, betreft de gebeurtenissen genoemd in rov. 4.7 (c):

(i) klanten hebben hun gedrag gewijzigd, met als gevolg uitstel van een significant aantal geplaatste bestellingen;

(ii) er zijn materieel minder nieuwe bestellingen geplaatst;

(iii) reeds geboekte bestellingen werden geannuleerd;

(iv) de productie is substantieel verminderd;

(v) een aantal fabrieken is tijdelijk gesloten en aan werknemers werd extra verlof toegekend;

(vi) door afnemers in het algemeen en door een aantal divisies van Philips in het bijzonder (Philips was in 1998 met ongeveer 15% van de omzet de belangrijkste klant van BCC), zijn in onderhandelingen met BCC substantiële prijsverlagingen bedongen.

2.34 Subonderdeel V.1 richt zich met een aantal klachten tegen de rov. 4.17 en 4.18.

2.35 Met klacht (a) bestrijdt Phoenix het oordeel van het hof dat een adequate cijfermatige onderbouwing van haar stellingen met betrekking tot de hiervóór onder 2.33 sub (i)-(iii) genoemde gebeurtenissen (uitstel van een significant aantal geplaatste bestellingen, minder nieuwe bestellingen en substantiële prijsverlagingen) ontbreekt. Daarbij wijst Phoenix op de gestelde afnames met ca. 15% respectievelijk 26% van de EBITDA's 1998 en 1999, waarbij nog een vijftal door de klacht genoemde factoren in aanmerking zouden moeten worden genomen. De klacht kan al hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof uitdrukkelijk van de van de hand heeft gewezen dat reeds uit de lagere EBITDA-cijfers zou volgen dat sprake is geweest van een MAC (rov. 4.11, slotzin) en (eveneens in rov. 4.11) heeft geoordeeld dat het (ondanks lagere EBITDA-cijfers) aan Phoenix is om gebeurtenissen in de zin van de (geen-)MAC-garantie aan te wijzen. Daaraan doet niet af dat het hof zich tevens op het standpunt heeft gesteld dat een aanzienlijk lagere gerealiseerde EBITDA, zo Philips daarvan voor de "Closing" wetenschap had gehad, voor haar aanleiding had moeten zijn de aanwezigheid van een MAC te veronderstellen.

Over de volgens de klacht in aanmerking te nemen factoren merk ik nog het volgende op.

Ad (i) Uit de stelling van Phoenix dat de EBITDA-dalingen door een combinatie van de verschillende "Pre-Closing-gebeurtenissen" waren veroorzaakt, volgt niet dat nader (kwantitatief) inzicht in die gebeurtenissen kon worden gemist.

Ad (ii) Uit de stelling van Phoenix dat het aanzienlijk nadelige effect van de gebeurtenissen pas in het laatste kwartaal van 1998 goed merkbaar - en bij Philips bekend - is geworden, volgt niet dat Phoenix niet tot een nadere (cijfermatige) adstructie van de door haar gestelde gebeurtenissen was gehouden.

Ad (iii) Hetzelfde geldt voor de stelling dat Phoenix zich ter zake op een MAC zou mogen beroepen, omdat het nadelige effect van deze gebeurtenissen niet in de Oktober Prognoses, noch in Amendment I was verdisconteerd.

Ad (iv) Dat Philips bestaan en effect van de bedoelde gebeurtenissen niet zou hebben bestreden, is niet zonder meer juist. Philips heeft het standpunt ingenomen, dat, voor zover sprake was van een MAC waarvan de effecten niet reeds in Amendment I waren verdisconteerd, Phoenix zulks met concrete cijfers diende aan te tonen en dat Phoenix onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld ter zake van de stelling dat zich ná Amendment I ter zake van de genoemde gebeurtenissen een MAC had voorgedaan.

Ad (v) Met betrekking tot de door Phoenix gestelde prijsdalingen heeft het hof in rov. 4.18.3 overwogen dat Phoenix niet heeft geadstrueerd dat die prijsdalingen de bedrijfsresultaten negatief hebben beïnvloed en een voortdurend effect voor BCC hebben gehad in 1999.

2.36 Uit het voorgaande volgt dat 's hofs oordeel dat Phoenix niet heeft voldaan aan haar stelplicht doordat zij onvoldoende cijfermatig inzicht heeft verschaft, niet onbegrijpelijk is. Het oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.37 Klacht (b) is gericht tegen het oordeel dat Philips de gestelde gebeurtenissen gemotiveerd heeft weersproken door erop te wijzen (i) dat de decemberomzet niet is achtergebleven ten opzichte van die van oktober en november en dat de omzet in begin januari en daarna verder is gestegen, en (ii) dat de "book to bill-ratio" van BCC (in Europa) was gestegen van 0,84 in september tot 1,2 in december om in januari en februari nog verder te stijgen, zodat - onweersproken door Phoenix - van een vermindering van BCC's orderportefeuille in de periode van november 1998 tot februari 1999 geen sprake is geweest.

Onder i bestrijdt de klacht de relevantie van de door Philips aangevoerde omzetgegevens met de stelling dat, waar het novemberresultaat reeds aanzienlijk was achtergebleven, die gegevens geenszins impliceren dat géén sprake zou zijn geweest van een (mede) door de gestelde "Pre-Closing-gebeurtenissen" veroorzaakte althans ingeleide MAC, dat de EBITDA-cijfers voor 1998 en 1999 in een andere richting wijzen en dat EBITDA en de omzet-per-week van december ten opzichte van die van de voorafgaande maanden en de Oktober Prognoses voor geheel 1998 scherp waren gedaald. Dit een en ander doet echter niet af aan de gemotiveerde betwisting door Philips, op grond waarvan het hof nadere (cijfermatige) adstructie mocht verlangen, en wel náást de EBITDA-cijfers, die het hof in verband met de stelplicht van Phoenix ten aanzien van concrete "occurrences, events or a combination thereof" die aan de gestelde MAC('s) ten grondslag lagen, onvoldoende heeft geacht.

Onder ii bestrijdt de klacht de relevantie van de "book to bill-ratio", die geen relevant uitsluitsel zou kunnen bieden over het al dan niet bestaan van de door Phoenix gestelde "vraagterugval". Nog daargelaten of en in hoeverre Phoenix de in de cassatiedagvaarding voor haar klacht aangevoerde argumenten al in de feitelijke instanties heeft ontwikkeld, meen ik dat, ondanks het feit dat de bedoelde ratio wellicht geen relevant uitsluitsel zou kunnen bieden over het al dan niet bestaan van de gestelde vraaguitval, het hof in de ontwikkeling van die ratio over de maanden november tot februari 1999 (welke ontwikkeling in elk geval niet op een vraaguitval wees) aanleiding kon vinden van Phoenix een nadere cijfermatige onderbouwing ter adstructie van de gestelde vraaguitval te verlangen.

2.38 Klacht (c), gericht tegen het oordeel dat Phoenix in haar stelplicht is tekortgeschoten, faalt eveneens. Aan Phoenix kan worden toegegeven dat zij aan haar initiële stelplicht heeft voldaan. Reeds uit de betwisting door Philips blijkt dat het Philips voldoende duidelijk was welke stellingen werden voorgelegd. Juist vanwege die betwisting nam de stelplicht van Phoenix echter in omvang toe. Aangezien de overgelegde verklaringen noch de EBITDA-cijfers inzicht verschaffen in de vraag of zich na Amendment I gebeurtenissen hebben voorgedaan die tot een structurele verslechtering van de situatie leidden, had Phoenix ter zake nadere gegevens moeten verschaffen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat het hof in die zin heeft geoordeeld, is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

2.39 Subonderdeel V.2 is gericht tegen de rov. 4.18.1-4.18.3 en bestrijdt onder a.1-a.3, b en c een vijftal elementen van die rechtsoverwegingen. Voor zover Phoenix daarvoor niet terugvalt op de klachten van onderdeel V.1, merk ik daarover nog het volgende op.

Ad a.1. Het hof heeft geoordeeld dat het beschikbare cijfermateriaal met betrekking tot de annulering van geplaatste bestellingen bij unit Evere (België) niet zonder nadere gegevens representatief kan worden geacht voor de onderneming van BCC als geheel en in dat verband van een stelplicht van Phoenix ter zake van de aanwezigheid van een MAE ("Material Adverse Effect") van de gestelde gebeurtenissen in België gesproken. Daargelaten of het hof de verlangde gegevens met betrekking tot de representativiteit van de Belgische unit voor de hele onderneming van BCC terecht met een stelplicht ten aanzien van het zich al dan niet voordoen van een MAE in verband heeft gebracht, suggereert de klacht ten onrechte een tegenstelling tussen de stelplicht ten aanzien van het zich voordoen van een MAE respectievelijk die ten aanzien van het zich voordoen van een MAC. Een (redelijkerwijs te verwachten) MAE vormt immers een bestanddeel van het contractuele begrip MAC, zodat de stelplicht van Phoenix met betrekking tot het zich voordoen van een MAC wel degelijk ook (verwachtingen met betrekking tot) het zich voordoen van een MAE kon raken.

Ad a.2. Dat het hof de ten opzichte van de daaraan voorafgaande maanden lagere gemiddelde weekomzet in december niet concludent heeft geacht voor de ontwikkeling van de maandelijkse omzetcijfers, is in het licht van de stellingen van Philips over het feit dat de maand december in de Philips-systematiek boekhoudkundig vijf weken telt (zie daarover de pleitnota in appel van de zijde van Philips, in het bijzonder onder IV.18 en IV.19), alleszins begrijpelijk. Omslag over een uiteenlopend aantal "boekhoudkundige" weken leidt immers, ook bij nagenoeg gelijke maandomzetten, tot verschillen in de volgens de bedoelde systematiek te berekenen weekgemiddelden.

Ad a.3. De klacht dat het voor de gestelde terugval in vraag niet aankomt op de door het hof bedoelde verwachte omzetverlaging van slechts 0,62% over geheel 1998, maar op de ten opzichte van de prognoses met 15% gedaalde EBITDA als gevolg van ontwikkelingen in het laatste deel van het vierde kwartaal, miskent dat in de benadering van het hof EBITDA-gegevens niet volstaan voor het aantonen van een MAC en dat, voor zover Phoenix zich in verband met de door haar gestelde MAC's mede op een terugval in vraag heeft beroepen, Phoenix die terugval, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Philips aan de hand van omzetgegevens, nader cijfermatig (maar aan de hand van andere dan louter EBITDA-gegevens) diende te adstrueren.

Ad c. De klacht dat het hof in verband met de door Phoenix gestelde substantiële prijsverlagingen geen nadere adstructie mocht verlangen op grond van de enkele mogelijkheid dat die verlagingen door lagere inkoopprijzen aan de kant van BCC en/of een navenant hogere afzet zouden zijn gecompenseerd (temeer waar in de stellingen van Phoenix ligt besloten dat van onverminderd hoge kosten en van een teugvallende vraag sprake was), miskent dat het hof het verweer van Philips, gebaseerd op een gelijke omzet, ook heeft betrokken op de door Phoenix gestelde prijsdalingen (zie rov. 4.17, tweede volzin: "Philips heeft de gestelde gebeurtenissen gemotiveerd weersproken, door erop te wijzen: (i) dat de omzet van BCC in de maand december 1998 niet is achtergebleven (...)"; zie ook rov. 4.18.3, derde volzin: "Een dergelijke prijsreductie (...) kan gepaard gaan met een navenant hogere afzet (dus gelijkblijvende omzet), zodat de bedrijfsresultaten daarvan geen negatieve invloed ondervinden"; onnderstreping toegevoegd; LK). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof naar aanleiding van het door Philips aan de omzetcijfers ontleende verweer ook nadere (cijfermatige) adstructie van (de effecten van) de gestelde prijsverlagingen heeft verlangd, en niet ontoelaatbaar dat het daarbij enkele mogelijke (op zichzelf voor de hand liggende) verklaringen voor een gelijkblijvend omzetcijfer bij lagere prijzen heeft geopperd.

2.40 Subonderdeel V.3 is gericht tegen rov. 4.19. De klacht steunt volledig op de subonderdelen V.1 en V.2. Nu deze subonderdelen niet slagen, kan ook de klacht van subonderdeel V.3 niet tot cassatie leiden.

2.41 Onderdeel VI bevat een "bezemklacht", gericht tegen de rov. 4.20, 4.21, 4.23, 4.26 en 5, alsmede het dictum van het bestreden arrest, welke klacht op de klachten van de onderdelen I-V voortbouwt. Onderdeel VI zal het lot van die eerdere klachten moeten delen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2002 en rov. 3 van het bestreden arrest.

2 Het arrest dateert van 22 september 2005, terwijl de cassatiedagvaarding op 22 december 2005 is uitgebracht.

3 Met "Knowledge-personen" wordt gedoeld op "those members of the management team of the business group Conventional Passive Components and those members of senior management of Philips Components International B.V. as are set out in Exhibit 1.4"; zie rov. 4.6.1.

4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 287/288.

5 COMAR-systeem staat voor "corporate management reporting-systeem".

6 In de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Kuijpers wordt onder III.7-III.9 en omder VI.3, slot, erop gewezen dat de ongecorrigeerde EBITDA over 1999 volgens eigen opgave van Compass in jaarrekeningen en het door haar uitgegeven Compass Informatiememorandum f 134 miljoen bedroeg (en derhalve méér dan de f 121,1 miljoen die in oktober 1998 werd geprognosticeerd) , terwijl Compass voor 2000 een EBITDA-resultaat van f 170,1 miljoen verwachtte.

7 HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814.

8 HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713 en HR 1 december 2000, NJ 2001, 45.

9 HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

Uitleg en toepassing van Material Adverse Change-beding bij overname en mededelingsplicht

Conclusie