Conclusie
Nr. 01924/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 17 april 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 februari 2006 de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en hem ter zake van 1 subsidiair "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 3 primair "schuldheling" veroordeeld tot vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar.
2. Mr. T. de Bont, advocaat te Alkmaar, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. De schriftuur houdt in dat het beroep niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde. (1)
3. 1 Het eerste middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring onder 1.
3.2.1 Het Hof heeft onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 3 april 2005 tot en met 4 april 2005 te Haarlem tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, merk 't Mannetje, toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak"
3.2.2 Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
1. Een proces-verbaal mutatienummer PL 1228/05039285 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (dossierpagina 13). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangeefster [benadeelde partij 1]:
Ik doe aangifte van diefstal van mijn bakfiets. Op 3 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 21:00 uur heb ik mijn bakfiets nog voor mijn huis aan de [a-straat 1] in Haarlem zien staan. Op 4 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 07:00 uur merkte ik dat de bakfiets er niet meer stond. Het abusslot bleek te zijn doorgeknipt. Het gaat om een bakfiets van het merk 't Mannetje met een rood frame. Het framenummer is [001].
2. Een proces-verbaal met mutatienummer PL 1400/0502 1001 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (dossierpagina 31).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op de internetsite Marktplaats werden bakfietsen aangeboden. Ik heb gemaild met de adverteerder. Hij heeft mij zijn telefoonnummer gemaild. Ik had afgesproken dat de bakfiets waarop ik had geboden (het hof begrijpt: op 4 april 2005) buiten zou staan tussen de sporthal en de Spar in de wijk Aetsveld in Weesp. Ik ben daar naartoe gereden en zag een rode bakfiets van 't Mannetje staan. U heeft inmiddels zelf kunnen constateren aan de hand van het framenummer, namelijk [001], dat dit de bakfiets is, die de afgelopen nacht in Haarlem op de [a-straat 1] is ontvreemd. Ik zal u het telefoonnummer geven waar ik steeds mee belde. De persoon stelde zich voor als [alias verdachte] en in de mail stond [alias verdachte]. Het nummer is [06 nummer].
3. Een proces-verbaal met mutatienummer PL1400/05020998 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 15).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant voormeld:
Naar aanleiding van de aanhouding van verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] op 4 april 2005 om 19:30 uur heb ik onderzoek gedaan in de sporthal Aetsveld. Ik werd aangesproken door een man welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 2]. Hij verklaarde mij:
"Ik heeft zojuist gezien dat de twee mannen welke door u werden gearresteerd, kort hiervoor de sporthal binnen liepen. Ik zag dat beide heren het herentoilet inliepen. Ik heb verder geen personen dit toilet in zien gaan."
Voorts werd ik, verbalisant, aangesproken door een tweede persoon welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 3]. Hij verklaarde mij:
"Ik heb gezien dat u zojuist twee jongens hebt aangehouden. Ik heb gehoord van [betrokkene 2] dat de jongens zojuist in het herentoilet van de sporthal zijn geweest. Ik heb in het herentoilet gekeken. Ik zag dat het deksel van de spoelbak van het rechtertoilet scheef stond en zag op de bodem van de spoelbak twee sleutels liggen, welke middels een ringetje aan elkaar zijn bevestigd."
Ik, verbalisant, heb op aanwijzing van [betrokkene 3] de sleutels uit de spoelbak gehaald. Later bleek mij dat de sleutels pasten op de reeds inbeslaggenomen bakfiets, welke stond geplaatst op de openbare weg bij het Mr. C. Kooiman centrum te Weesp. Ik trof voorts in de prullenbak van voornoemd herentoilet een mobiele telefoon aan van het merk Siemens voorzien van IMEI nummer [002] en heb die telefoon in beslaggenomen.
4. Een proces-verbaal mutatienummer PL 1400/05020998 van 5 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] (dossierpagina 14).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisanten voormeld:
Na de aanhouding van de verdachten [verdachte en medeverdachte 1] hebben wij een onderzoek ingesteld op het parkeerterrein grenzend aan de sporthal in Aetsveld te Weesp. Wij zagen dat op dit parkeerterrein een witte Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], stond geparkeerd. Bij onderzoek met behulp van in de fouillering van de verdachte [verdachte] aangetroffen autosleutels, constateerden wij dat enkele van deze sleutels pasten op de deuren van genoemde bestelauto.
5. Een proces-verhaal met mutatienummer PL 1228/05039285 van 6 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossierpagina 16). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant voormeld:
Ik kreeg opdracht een Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] te onderzoeken op het parkeerterrein aan de Mr. C. Kooiman centrum te Weesp. In de cabine van de bestelauto trof ik een betonschaar aan.
6. Een proces-verbaal met dossiernummer 05-512051 van 19 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (proces-verbaal deel 1 van IV, dossierpagina 4A).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant voormeld:
Onderzoek GSM/printlijsten:
Binnen het onderzoek tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] werd aangetroffen:
Een GSM toestel merk Siemens met een simkaart van de provider Orange. Betreffend toestel bleek te zijn voorzien van het zogenaamde IMEI nummer [002]. Provider Orange gaf aan dat het betreffende toestel van 24 november 2004 tot 8 april 2005 bij hun netwerk in gebruik is geweest onder het nummer [06 nummer].
IP-adres gebruikte computer:
Een gedeelte van het e-mail verkeer met [alias verdachte]@hotmail.com is ter beschikking gesteld ten behoeve van het onderzoek. Uit de zogenaamde headers van dit verkeer is een door verdachte "[alias verdachte]" gebruikt ip-adres gehaald, te weten [003]. Provider UPC/Chello gaf het bericht dat het ip-adres [003] was afgegeven aan [verdachte], [b-straat 1] te [woonplaats].
7. Een proces-verbaal met mutatienummer PL 1261/05039285 van 7 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6 en 7] (dossierpagina 22).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Op 4 april 2005 kwam [medeverdachte 1] in een witkleurige Renault Traffic bij mij thuis. Omstreeks 18.00 uur zijn wij naar de sporthal in Weesp gereden. Op een gegeven moment zei [medeverdachte 1] tegen mij: Recherche. Ik zag dat [medeverdachte 1] naar de sporthal liep. Ik ben met hem meegelopen. In de toiletruimte zag ik dat [medeverdachte 1] een toilet in ging.
8. Een proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank van 8 april 2005.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:
In de nacht 3 op 4 april 2005 ben ik in Haarlem geweest. Ik heb die avond met [medeverdachte 1] op de Ringweg van Amsterdam gereden en ik heb die avond ook benzine getankt bij een benzinestation in Amstelveen.
9. Een proces-verbaal met mutatienummer PL1261/05039285 van 18 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 4] (proces-verbaal deel 1 van IV, dossierpagina 26m).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring de verdachte:
U deelt mij mede, dat op het IP-adres van mijn computer een advertentie is geplaatst op Marktplaats.nl met daarop een e-mail adres [alias verdachte]@hotmail.com. De enige mogelijkheid zou [medeverdachte 1] zijn geweest, die van mijn e-mail adres (het hof begrijpt: IP-adres) gebruik heeft gemaakt. Hij is de enige persoon die buiten mijn vrouw en ik toegang heeft op mijn computer.
10. Een proces-verbaal met mutatienummer PL1261/05039285 van 6 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], (dossierpagina 18).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:
Op 4 april 2005 had ik een afspraak bij de sporthal in Weesp. Ik ben daar naartoe gegaan met [verdachte].
3.3 Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin Sv niet de bijzondere redenen heeft opgegeven op grond waarvan het is afgeweken van een door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verweer van de raadsman in wat in de toelichting op het middel is weergegeven. Dit verweer strekte ertoe dat de medeverdachte [medeverdachte 1] het feit alleen had gepleegd en dat die stelling door het voorhanden bewijsmateriaal werd ondersteund en in ieder geval niet werd weerlegd.
Aangevoerd is, kort samengevat dat:
(i) de in de WC ruimte aangetroffen mobiele telefoon niet van de verdachte, maar van [medeverdachte 1] was en dat hij, verdachte, de sleutels van de gestolen bakfiets niet in de spoelbak van een toilet heeft gedeponeerd.(2)
(ii) gelet op wat in het "loop-proces-verbaal" en in de kennisgeving van inbeslagneming is vermeld kennelijk bij vergissing in het (door het Hof - als bewijsmiddel 4 - tot het bewijs gebruikte) proces-verbaal is gerelateerd dat de sleutels van de bestelbus onder de verdachte zijn inbeslaggenomen.
(iii) de niet afgesloten bestelbus tot 6 april 2005 (twee dagen) onbeheerd heeft gestaan en toen pas is onderzocht, zodat de aanwezigheid daarin van een betonschaar niets zegt.(3)
(iv) dat [medeverdachte 1], die volgens de verklaringen van de verdachte en diens echtgenote gebruik maakte van verdachtes computer, onder een valse naam de bakfiets te koop heeft aangeboden en een e-mail heeft gezonden naar een potentiële koper van die bakfiets, terwijl het ook [medeverdachte 1] is geweest die - ook volgens diens eigen verklaring - de afspraak met de potentiële koper heeft gemaakt om deze te ontmoeten bij de sporthal.
3.5 Het Hof heeft op dit verweer geen afzonderlijke beslissing gegeven.
3.6 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 onder meer overwogen:
3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.
Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen (...),"
en tevens:
3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal (...). Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.
3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
Dit neemt niet weg
(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;
(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;
(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.
3.7. In deze zaak is naar de kern genomen betoogd dat feiten en omstandigheden die op het eerste gezicht de verdachte in verband brengen met het tenlastegelegde feit zich ofwel niet hebben voorgedaan (zie bijvoorbeeld hiervoor onder 3.4 sub ii), of weliswaar in de richting van de verdachte lijken te wijzen maar dat ten onrechte ( 3.4 sub iv), dan wel bij nadere beschouwing in feite in het geheel niet redengevend zijn ( 3.4 sub iii). In het kader van dat betoog is een beroep gedaan op andere bewijsmiddelen, zoals een proces-verbaal van politie en een kennisgeving inbeslagneming die inhouden dat de autosleutels (niet onder de verdachte maar) onder [medeverdachte 1] zijn inbeslaggenomen, of op verklaringen van derden.
Gelet op het voorgaande voldoet wat is aangevoerd mijns inziens aan de eisen die, zoals volgt uit rov 3.7.1 van het hiervoor gedeeltelijk weergegeven arrest, aan een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" moeten worden gesteld. Het standpunt is duidelijk, steunt op argumenten en bevat een ondubbelzinnige conclusie.
3.8 De volgende vraag is of op dit verweer uitdrukkelijk had moeten worden geantwoord. Zoals uit meergenoemd arrest volgt, is dat niet in alle gevallen vereist.
De Hoge Raad stelt voorop dat de invoeging van art. 359, tweede lid tweede volzin Sv geen wijziging heeft gebracht in de vrijheid van de feitenrechter tot selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter in een aantal gevallen zijn beslissing dienaangaande nader zal moeten motiveren.
Uit bedoelde vooropstelling volgt mijns inziens dat in ieder geval het enkele feit dat in een pleidooi (anders dan in deze zaak), als het ware op grond van een eigen selectie door de raadsman van het voorhanden materiaal (waarbij bijvoorbeeld bepaalde belastende bewijsmiddelen worden genegeerd) wordt geconcludeerd tot vrijspraak, geen nadere motiveringsplicht voor de rechter schept. Dan zal in het algemeen uit de motivering van de bewezenverklaring volgen welk materiaal de rechter als betrouwbaar heeft geselecteerd en tot het bewijs heeft doen meewerken. Anders is het weer ingeval de betrouwbaarheid van door de rechter tot het bewijs gebruikte materiaal gemotiveerd is betwist. Verder zal in de regel ook niet voldoende zijn dat het betoog enkel wordt gebaseerd op een verklaring van de verdachte zelf.(4)
Algemene regels over die motiveringsplicht kunnen, aldus de Hoge Raad, niet worden gegeven, maar van belang zijn onder meer de aard van het onderwerp en de inhoud en indringendheid der aangevoerde argumenten. Wat het eerste betreft: wat is aangevoerd is rechtstreeks van belang voor de vraag of de verdachte (als medepleger) iets te maken heeft gehad met de diefstal. Wat betreft de indringendheid van de argumenten - dat is een andere kwestie dan de vraag of ze uiteindelijk opgaan - bestaat er gelet op wat daarover hiervoor onder 3.4 is uiteengezet, mijns inziens ook geen twijfel. In aanmerking genomen de aard en strekking van het verweer had het Hof daarop dus in beginsel moeten antwoorden en aldus zijn bewijsbeslissing nader moeten motiveren.
3.9 Doet zich hier dan het geval voor dat de uitspraak in de gebezigde bewijsmiddelen voldoende gegevens bevat waarin de nadere motivering besloten ligt?(5) Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Buiten de in het verweer aangevallen bewijsmiddelen zijn er geen bewijsmiddelen tot het bewijs gebruikt, waaruit juist de betrokkenheid van verdachte bij de diefstal kan volgen. Wat omtrent die bewijsmiddelen gemotiveerd was aangevoerd vergde mijns inziens een nadere uiteenzetting van het oordeel van het Hof daarover. De bewijsmiddelen bevatten geen direct bewijs van verdachtes betrokkenheid als medepleger zodat een bewijsvoering het zal moeten hebben van de voorhanden aanwijzingen die met elkaar in verband moeten worden gebracht. En juist tegen (de relevantie van) die aanwijzingen richtte zich het verweer.
Het is goed voorstelbaar dat het Hof bijvoorbeeld aannemelijk heeft geacht dat in het "loop proces-verbaal", dat afwijkt van het proces-verbaal van de politieambtenaar die blijkbaar de fouillering heeft verricht, kennelijk een vergissing is geslopen voor wat betreft het aantreffen van de sleutels van de bakfiets en dat het heeft geoordeeld dat het gebruik buiten medeweten van verdachte van diens computer door [medeverdachte 1] gelet op de omstandigheden onaannemelijk is, mede in aanmerking genomen dat de verdachte die computer kennelijk gebruikte om fietsen op internet te koop aan te bieden. Maar dat zijn nu juist punten die bij een verwerping van het verweer in een nadere bewijsoverweging aan de orde zouden behoren te komen.
3.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat de klacht en daarmee het middel gegrond is.
4.1 Het tweede middel voert ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde aan dat het Hof enerzijds heeft bewezen verklaard dat de verdachte wist dat de fiets een door misdrijf verkregen goed betrof en anderzijds het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als "schuldheling", art. 417 bis Pro Sr als toepasselijke wetsbepaling heeft aangehaald en ook in de strafmotivering spreekt over schuldheling van een fiets.
4.2 Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, de kwalificatie van het feit en de vermelding van art. 417 bis Pro Sr als toepasselijke wetsbepaling, heeft het Hof kennelijk bij vergissing in de bewezenverklaring opgenomen het woord "wist" in plaats van "redelijkerwijs had moeten vermoeden". De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met herstel van die misslag lezen, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen en dit niet tot cassatie kan leiden.
5. Ik heb geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
6. Nu het eerste middel gegrond is concludeer ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en dat de zaak zal worden teruggewezen opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 01922/06 ( [medeverdachte 1]), waarin geen middelen zijn voorgesteld en waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Dat de verdachte hiervan ook niets gemerkt zou hebben lijkt gelet op bewijsmiddel 3 (verklaring [betrokkene 3]) niet erg waarschijnlijk.
3 Zie echter het vonnis van de Politierechter, die wel op het gevoerde verweer heeft gereageerd, dat de auto op 4 april 2005 is onderzocht (op die datum werden de verdachten aangehouden en bij fouillering de sleutels van de bestelbus aangetroffen).
4 Vgl. in dit verband de CAG bij HR 18 april 2006, NJ 2006, 394.
5 De in NJ 2006, 393 in rov 3.8.2 onder (ii) en (iii) genoemde uitzonderingen zijn m.i. niet aan de orde.