Conclusie
C06/088HR
mr. Keus
Zitting 27 april 2007
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
3. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1], in de persoon van [betrokkene 2], zowel voor zich als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5],
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de apotheekhoudende huisartsen te [plaats A] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de apotheker die zich te [plaats A] had gevestigd, door de aan hun huisartsenpraktijken verbonden (en als gevolg van die vestiging te beëindigen) apotheken aan een andere, zich eveneens te [plaats A] te vestigen apotheker over te dragen en door met demarches bij de zorgverzekeraar en de patiënten te bevorderen dat de zorgverzekeraar in afwijking van haar vaste contracteerbeleid ook met die andere apotheker een medewerkersovereenkomst is aangegaan.
Er is een zeker verband met de zaak tussen [verweerder] (hierna: [verweerder]) en de zorgverzekeraar over aan de zorgverzekeraar in verband met het aangaan van een tweede medewerkersovereenkomst verweten tekortkoming, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep van de zorgverzekeraar bij arrest van 1 april 2005, LJN AS5076, JOL 2005, 193, met toepassing van art. 81 RO Pro verwierp.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).
1.2 Sinds de jaren zeventig waren [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] (hierna: [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6], gezamenlijk ook wel: de huisartsen) huisarts te [plaats A]. Zij beschikten over een vergunning op grond van art. 6 lid 4 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG) om de artsenijbereidkunde uit te oefenen. [Eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] waren de enige en tevens apotheekhoudende huisartsen te [plaats A], toen [verweerder] zich daar, met steun van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP) en haar financiële werkmaatschappij VNA B.V. (hierna: VNA) als financier(2), op 1 april 1993 als zelfstandig apotheker vestigde(3) en op de voet van art. 6 lid 4 WOG Pro de Commissie voor de gebiedsaanwijzing in de provincie Gelderland (hierna: Cogeba) intrekking van hun vergunningen verzocht(4). De huisartsen hebben zich hiertegen verweerd met het argument dat [plaats A] niet "apotheekrijp" was(5).
1.3 Op 28 juni 1993 zijn de vergunningen van de huisartsen om de artsenijbereidkunde uit te oefenen door de Cogeba ingetrokken, onder meer op grond van de overweging "dat bij vestiging van een apotheek op een niet al te grote afstand van het praktijkhuis van een zogenoemde apotheekhoudende huisarts als hier het geval, (...) gezien doel en strekking van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, in het algemeen reeds dadelijk kan worden gezegd dat geen aanleiding meer bestaat voor een aanvullende taak van de huisarts op het gebied van de geneesmiddelenvoorziening"(6). De huisartsen hebben dit besluit aangevochten bij de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (die hun beroep bij besluit van 6 maart 1996 ongegrond verklaarde, maar de datum waarop de intrekking van de vergunningen zou ingaan nader bepaalde op de eerste dag van de zevende maand na de datum waarop haar beslissing onherroepelijk zou zijn geworden), de bestuursrechter te Zutphen (die het beroep tegen de beslissing van de Minister bij uitspraak van 2 maart 1998 ongegrond verklaarde) en, ten slotte, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (die de beslissing van de bestuursrechter te Zutphen bij uitspraak van 15 juni 1998 bekrachtigde)(7).
1.4 Daarop waren [eiser 1] en [eiser 2] per 1 januari 1999 niet meer bevoegd apotheek te houden.
1.5 In de loop van de tijd heeft [verweerder] een aantal keren aan de huisartsen voorstellen gedaan om hun apotheken te kopen. Al in oktober 1991, voordat [verweerder] zich als zelfstandig apotheker vestigde, is [eiser 2] namens [verweerder] benaderd door een adviesgroep voor vrije beroepen, waarbij kenbaar werd gemaakt dat een apotheker voornemens was zich in [plaats A] te vestigen. Verder heeft [verweerder] op 30 september 1992 en 23 november 1992 ook nog brieven aan de huisartsen laten zenden en heeft hij vele malen telefonisch contact met hen opgenomen(8). De huisartsen hebben geweigerd met [verweerder] kennis te maken en hebben zijn voorstellen steeds afgewezen(9).
1.6 Toen [betrokkene 6] ziek werd, heeft hij [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) met ingang van januari 1996 als waarnemer aangesteld(10).
1.7 Op het moment dat [verweerder] zich in [plaats A] vestigde, had hij geen medewerkersovereenkomst met Zorgverzekeraar Oost-Nederland(11). Met ingang van 30 oktober 1996 is Oost-Nederland met [verweerder] een medewerkersovereenkomst aangegaan(12). Hiermee heeft Oost-Nederland uitvoering gegeven aan een daartoe strekkende veroordeling bij vonnis van 30 oktober 1996 van de president van de rechtbank Almelo(13), bekrachtigd bij arrest van het hof Arnhem van 17 februari 1997.
1.8 Sedert het voorjaar van 1997 hebben KNMP en VNA tegenover de huisartsen hun verdere steun aan [verweerder] onthouden.
1.9 In de loop van 1997 zijn aan de huisartsen een aantal gegadigde overnemende apothekers voorgesteld(14).
1.10 Op 2 augustus 1997 is [betrokkene 6] overleden, waarmee zijn vergunning als apotheekhoudende huisarts ingevolge art. 16 lid Pro 1, aanhef en onder a WOG is komen te vervallen. Na het overlijden van [betrokkene 6] heeft [betrokkene 1] de apotheek voor rekening en risico van de erven [betrokkene 6] voortgezet(15). Op 24 november 1997 heeft [betrokkene 1] aan de Cogeba een nieuwe vergunning verzocht.
1.11 In december 1997 of januari 1998 hebben [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 6] hun apotheken voor f 1.900.000,- verkocht aan [betrokkene 7] (verder: [betrokkene 7]) onder de door deze verlangde ontbindende voorwaarde dat hij bij Oost-Nederland geen medewerkersovereenkomst verkrijgt.
1.12 Op 4 maart 1998 heeft in aanwezigheid van [eiser 2] een bespreking plaatsgehad tussen KNMP en VNA met Oost-Nederland, waarbij aan laatstgenoemde werd gevraagd met overnemer [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst te sluiten(16). Bij brief van 6 maart 1998 hebben KNMP en [eiser 2] aan Oost-Nederland als volgt bericht(17):
"Naar aanleiding van het gesprek tussen (...) en [eiser 2] namens de [plaats A]-se huisartsen, bevestigen wij hierbij de (...) gemaakte afspraken:
[Betrokkene 7] zal zich op korte termijn als apotheker te [plaats A] vestigen (...)
Er zullen tenminste vijfhonderd handtekeningen van patiënten, die ingeschreven wensen te worden bij de apotheek van [betrokkene 7], aan Oost Nederland worden overhandigd, waarop Oost Nederland (...) met [betrokkene 7] als apotheker zal contracteren.
Namens [betrokkene 7] kunnen wij u bevestigen, dat hij zich hierin kan vinden."
1.13 Bij beslissing van 5 maart 1998, uitgereikt op 21 april 1998, heeft de Cogeba geweigerd aan [betrokkene 1] de door hem verlangde vergunning voor de levering van geneesmiddelen (zie hiervóór onder 1.10) te verstrekken. Tegen deze weigering heeft [betrokkene 1] beroep ingesteld.
1.14 Bij brief van 18 maart 1998 heeft Oost-Nederland [eiser 2] onder meer als volgt bericht(18):
"Door ons is gesteld dat een tweede contract in [plaats A] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid van Oostnederland. Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente.
Echter wanneer een substantieel deel van onze verzekerden in [plaats A] aangeeft dat men wenst te worden ingeschreven bij een andere apotheek, zullen wij, vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, aan deze wensen gehoor geven. Alleen dan wordt een tweede contract in [plaats A] mogelijk.
Tijdens ons overleg van 4 maart is door ons aangegeven dat wij minimaal 500 verzekerden uit de voormalige praktijk van [betrokkene 6] definiëren als een substantieel deel.
Indien zich een situatie zoals hierboven voordoet zullen wij volgens de gebruikelijke procedure overgaan tot een contract."
1.15 Bij brief van 29 april 1998(19) heeft Oost-Nederland haar ziekenfondsverzekerden in de praktijk van [betrokkene 6] aangeschreven met de mededeling dat [betrokkene 1] per 15 mei 1998 geen medicijnen meer mocht verstrekken en dat de verzekerden zich moesten laten inschrijven bij één van de vermelde negen andere apotheken waarmee zij een overeenkomst had gesloten, waaronder die van [verweerder] als enige apotheek te [plaats A] was opgenomen.
1.16 Naar aanleiding van deze brief van Oost-Nederland werden op instigatie van de huisartsen in de plaatselijke supermarkten en horecabedrijven affiches opgehangen met een oproep die brief niet te beantwoorden en met de aankondiging dat men binnenkort een brief van de huisartsen zou ontvangen(20). Bij brief van 5 mei 1998(21) heeft [betrokkene 1], mede namens [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 8], aan alle ongeveer 1250 bij huisarts c.q. apotheek [betrokkene 6] ingeschreven ziekenfondsverzekerden van Oost-Nederland onder meer als volgt bericht:
"Aan diegenen, die ziekenfondsverzekerd zijn bij Oost Nederland Zorgverzekeraar en ingeschreven staan bij apotheek [betrokkene 6]
Betreft: introductie nieuwe apotheek [B] van [betrokkene 7]
(...)
Dezer dagen ontvangt u een brief van zorgverzekeraar Oost Nederland met het verzoek een keuze te doen voor een apotheek bij u in de buurt, aangezien aan mij, als opvolger van de vorig jaar op 2 augustus overleden [betrokkene 6], vermoedelijk geen vergunning voor het houden van de apotheek meer zal worden verleend.
(...)
Na goed overleg is de gezamenlijke conclusie van [eiser 1], [eiser 2] en indertijd ook van [betrokkene 6] en mij, om (...) de drie apotheken van de huisartspraktijk los te koppelen en deze gezamenlijk over te dragen.
Deze overdracht moest dan wel geschieden aan een apotheker van onze gezamenlijke keuze, waarin wij veel vertrouwen hebben en waarmee wij verwachten goed te kunnen samenwerken.
Met deze apotheker kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.
(...)
Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten.
In de brief van Oost Nederland wordt u de mogelijkheid geboden om te kiezen uit meerdere apotheken, ook verspreid rondom [plaats A].
Dat vinden wij bijzonder ongelukkig, juist om bovenstaande redenen.
Met Oost Nederland zijn wij echter ook in overleg getreden en wij hebben de gelegenheid gekregen u alvast de komst van de apotheker van onze gezamenlijke keuze aan te kondigen.
Het betreft [betrokkene 7], die voornemens is een apotheek te openen (...).
(...)
In dit verband merk ik op dat Zorgverzekeraar Oost Nederland uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij een contract met [betrokkene 7] zal afsluiten indien een aanzienlijk aantal handtekeningen van al de ziekenfondsverzekerden, die nog op naam van [betrokkene 6] staan, worden aangeboden.
(...)
Samenvattend verzoek ik u:
1: Op de mutatiekaart van Oost Nederland de naamsticker van de apotheek van [betrokkene 7] te plakken en te sturen aan Oost Nederland.
2: Bijgaand antwoordformulier te ondertekenen en zo spoedig mogelijk af te geven op de praktijk of terug te zenden. (...)."
1.17 Vervolgens heeft de assistente van [betrokkene 1] de antwoordformulieren bij de patiënten opgehaald, terwijl [betrokkene 8] in het verzorgingstehuis De Bundeling bij alle patiënten is langsgeweest(22).
1.18 Deze handtekeningenactie leverde binnen één week 875 en binnen drie weken 1043 handtekeningen op.
1.19 Bij brief van 11 mei 1998 heeft [verweerder] geprobeerd een gesprek met de huisartsen te arrangeren. Bij brief van 28 mei 1998 hebben de huisartsen laten weten daartoe open te staan en contact te zullen opnemen. Bij brief van 18 juni 1998 heeft [verweerder] de huisartsen verzocht aan hun toezegging tot een gesprek gevolg te geven, waarna nog enige correspondentie is gevolgd.
1.20 Amicon (voorheen Zorgverzekeraar Oost-Nederland, hierna uitsluitend: Amicon) is, ter voldoening aan een daartoe strekkende veroordeling bij vonnis van 27 augustus 1998 van de president van de rechtbank Almelo(23), bekrachtigd bij arrest van het hof Arnhem van 29 december 1998(24), kort na eerstgenoemde datum met [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst aangegaan. In de voormelde uitspraken was, kort gezegd, geoordeeld dat Amicon zich door de hiervóór onder 1.14 genoemde brief van Oost-Nederland van 18 maart 1998 ook jegens apotheker [betrokkene 7] had gebonden, omdat aan de getalsmatige voorwaarden was voldaan.
1.21 In september/oktober 1998 hebben de huisartsen hun apotheken overgedragen aan [betrokkene 7](25). Medio mei 1998 heeft [betrokkene 7] zijn zelfstandige apotheek te [plaats A] geopend op basis van de overgedragen drie apotheken.
1.22 Op 14 december 1998 is een klacht van [verweerder] tegen [betrokkene 7] bij de Raad van Tucht van de KNMP op alle onderdelen gegrond verklaard, waarbij [betrokkene 7] voor de duur van één jaar in de rechten van het gewone lidmaatschap van de KNMP is geschorst(26).
1.23 Bij brief van 4 juni 1999 heeft de raadsman van [verweerder] de huisartsen aansprakelijk gesteld. Daarop heeft [betrokkene 1] bij brief van 7 juni 1999 om een gesprek verzocht. Een gesprek heeft niet plaatsgevonden(27).
1.24 Op 19 januari 2003 is [betrokkene 1] overleden.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft bij exploot van 14 december 1999 [eiser 1], [eiser 2], [betrokkene 1] en de erven [betrokkene 6] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.) voor de rechtbank Zutphen doen dagvaarden. [Verweerder] heeft gevorderd dat de rechtbank [eiser] c.s. zal veroordelen tot betaling van de door [verweerder] als gevolg van onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding. Volgens [verweerder] zouden [eiser] c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld:
"(a) omdat zij geweigerd hebben met hem te overleggen en te onderhandelen ook toen duidelijk was dat de vergunningen zouden worden ingetrokken;
(b) omdat zij onjuiste gegevens hebben verstrekt aan OostNederland, waardoor OostNederland tot een onjuist besluit kwam;
(c) omdat zij de Inspectie voor de Gezondheidszorg bewogen hebben de medicijnverstrekking door [betrokkene 1] te gedogen;
(d) omdat zij OostNederland hebben bewogen om van haar contracteerbeleid af te wijken, uiteindelijk ten voordele van [betrokkene 7];
(e) omdat zij hun brief van 5 mei 1998 aan de ziekenfondspatiënten niet hebben opgesteld conform de door OostNederland gestelde voorwaarden;
(f) omdat zij die patiënten in hun brief van 5 mei 1998 beïnvloed hebben in de vrije keuze van een apotheker en daardoor hun positie hebben misbruikt;
(g) omdat zij gebruik hebben gemaakt van de omstandigheid dat [betrokkene 7] in strijd met zijn verplichtingen jegens de KNMP met [eiser] c.s. heeft onderhandeld;
(h) omdat zij op alle mogelijke manieren de praktijkvoering van [verweerder] bemoeilijkt hebben;
(i) omdat zij handelen in strijd met de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet."(28)
[Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2 Teneinde (nadere) inlichtingen over de zaak te verkrijgen en na te gaan of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden heeft de rechtbank bij vonnis van 11 mei 2000 ambtshalve een comparitie van partijen bevolen(29).
2.3 Bij tussenvonnis van 7 maart 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] c.s. jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld door in strijd met het bij de WOG geschapen primaat van de apotheker te weigeren tot normalisering van de geneesmiddelenverstrekking te [plaats A] te geraken (rov. 5.1 en 5.2, eerste en tweede volzin), door te weigeren met [verweerder] een (serieus) gesprek aan te gaan, door de verdere uitbouw van diens apotheek ernstig te schaden en door uiteindelijk met misbruik van hun marktpositie en volstrekte miskenning van de belangen van [verweerder] op oneigenlijke wijze de komst naar [plaats A] van een tweede apotheker, te weten [betrokkene 7], te faciliteren (rov. 5.2, derde volzin, en de rov. 5.3-5.4).
2.4 De rechtbank heeft het aanvangsmoment voor de door [verweerder] geleden schade waarvoor de erven [betrokkene 6] en [betrokkene 1] respectievelijk [eiser 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn, gerelateerd aan de tijdstippen waarop de vergunningen op grond van art. 6 lid 4 WOG Pro vervielen (2 augustus 1997 en 1 januari 1999). Daarbij heeft de rechtbank ten aanzien van de door het overlijden van [betrokkene 6] op 2 augustus 1997 vervallen vergunning (en dus ten opzichte van de erven [betrokkene 6] en [betrokkene 1]) een redelijke termijn tot 1 oktober 1997 in aanmerking genomen. In verband met de aldus op 1 oktober 1997 en 1 januari 1999 bepaalde data heeft de rechtbank geoordeeld dat aan het (juridische) debat van partijen over de andere verwijten die [verweerder] [eiser] c.s. ten aanzien van hun handelen heeft gemaakt, kan worden voorbijgegaan (rov. 5.6, eerste volzin).
2.5 In de procedure voor de rechtbank hebben [eiser] c.s. met een beroep op art. 7:453 BW Pro en onder verwijzing naar HR 8 december 2000, NJ 2001, 122, m.nt. F.C.B. van Wijmen, verder gesteld dat zij hun voorkeur voor [betrokkene 7], die, anders dan [verweerder], hun vertrouwen genoot, wel aan de patiënten mochten kenbaar maken. De rechtbank heeft dit beroep echter verworpen. Zie rov. 5.7:
"(...)
De zorgplicht van art. 7:453 BW Pro, op basis waarvan [eiser] c.s. een voorkeur voor een apotheker zouden mogen laten blijken, dient echter wel gerelateerd te zijn aan de voor hen geldende professionele standaard, zoals dit artikel voorschrijft. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten kan niet gezegd worden dat [eiser] c.s. conform die standaard hebben gehandeld. Vast staat immers dat zij geen negatieve ervaringen hadden met [verweerder] - hooguit was sprake van bezwaren tegen [verweerder] privé, zie de brief van [betrokkene 9] van 29 april 1998 - terwijl zij anderzijds in het geheel geen professionele ervaring hadden met [betrokkene 7]. Het beroep op art. 7:453 BW Pro wordt derhalve verworpen."
Verder heeft de rechtbank overwogen:
"5.8 [verweerder] heeft met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid aangevoerd dat [eiser] c.s. in groepsverband gehandeld hebben, zodat reeds op die grond sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit verwijt treft doel: vast staat immers dat zij, zoals hierboven reeds meer is overwogen, gezamenlijk hebben gehandeld ten nadele van [verweerder]. Zij zijn derhalve op de voet van art. 6:166 BW Pro hoofdelijk voor de schade aansprakelijk.
5.9 Nu de schade die [verweerder] lijdt, vanaf 1 oktober 1997 voor wat betreft de erven [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en vanaf 1 januari 1999 voor wat betreft [eiser 1] en [eiser 2], reeds voldoende is uitgekristalliseerd, zal de zaak niet naar de schadestaatprocedure verwezen worden. (...)"
2.6 De rechtbank heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerder] in de gelegenheid gesteld de schade bij conclusie na tussenvonnis te onderbouwen (rov. 5.9, tweede volzin). [Verweerder] heeft daarop de door hem geleden schade voor wat betreft de erven [betrokkene 6] en [betrokkene 1] begroot op € 133.297,93 en voor wat betreft [eiser 2], [eiser 1], de erven [betrokkene 6] en [betrokkene 1] op € 2.835.180,60, beide bedragen vermeerderd met 10,69% rente vanaf 1 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; nadien heeft [verweerder] zijn eis bij akte met een bedrag van € 340.335,- verminderd(30).
[Eiser] c.s. hebben betoogd dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding en verder nog enkele kanttekeningen bij de begroting van de schade door [verweerder] geplaatst.
Bij vonnis van 23 juni 2004 heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerder] opgedragen om bij akte stukken in het geding te brengen met betrekking tot de door hem met VNA en het Ministerie van VWS gesloten regelingen, zich specifiek uit te laten over de door [eiser] c.s. aan de orde gestelde vraag of [verweerder] ook bij anderen claims heeft uitstaan en zich tevens uit te laten over de stand van zaken in de schadestaatprocedure tegen Amicon. Verder heeft de rechtbank partijen opgedragen zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) die de schade van [verweerder] zullen berekenen alsmede over de aan deze deskundige(n) te stellen vragen.
Ten slotte heeft de rechtbank op de voet van art. 337 lid 2 Rv Pro bepaald dat tegen het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
2.7 Van de vonnissen van 7 maart 2002 en 23 juni 2004 zijn [eiser] c.s. (in dat stadium: [eiser 1], [eiser 2], de erven [betrokkene 6], alsmede de erven van de op 19 januari 2003 overleden [betrokkene 1]) bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen.
2.8 Op 25 november 2005 heeft het hof arrest gewezen. Daarbij heeft het hof allereerst geoordeeld over de eisverandering van [verweerder] in hoger beroep, hieruit bestaande dat [verweerder] aan zijn vorderingen mede ten grondslag heeft gelegd dat de erven [betrokkene 6] na het overlijden van [betrokkene 6] op 2 augustus 1997 als eigenaren van diens huisartsenpraktijk actief en zelf onrechtmatig aan de oneigenlijke facilitering van de komst van [betrokkene 7] hebben meegewerkt, waarbij [betrokkene 8] telkens namens alle erven zou zijn opgetreden. Nu [verweerder] de erven [betrokkene 6] in eerste aanleg heeft gedagvaard in hun hoedanigheid van erfgenamen (formele procespartij) van [betrokkene 6], dus voor het handelen van [betrokkene 6] tot zijn overlijden, kan [verweerder] volgens het hof de erven in deze procedure noch door eiswijziging noch op andere wijze tevens op hun eigen materiële rechtspositie of gedrag na het overlijden van [betrokkene 6] aanspreken; ten aanzien van de erven [betrokkene 6] heeft het hof slechts het gedrag van [betrokkene 6] zelf van belang geacht (rov. 4.3-4.4).
Na, onder verwijzing naar zijn arrest van 3 februari 2004, LJN AO5925(31), (in rov. 4.6) te hebben vooropgesteld dat in ieder geval tot 1 oktober 1996 binnen de betrokken beroepsgroepen overeenstemming bestond over de gerechtvaardigdheid van een goodwillvergoeding in situaties waarin een apotheekhoudende huisarts zijn apotheek in verband met de vestiging van een zelfstandige apotheker moest opgeven, heeft het hof, ter bepaling van de bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. in acht te nemen uitgangspunten, als volgt overwogen:
4.7 Daarnaast moet als feit van algemene bekendheid worden onderkend dat in de negentiger jaren de marktwerking in de zorgsector werd gestimuleerd teneinde het publieke belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijk prijs te verwezenlijken.
4.8 Ten slotte geldt het beginsel van contractsvrijheid: de apotheekhoudende huisartsen waren geenszins verplicht om met [verweerder] te contracteren of daartoe te onderhandelen. Zij mochten daarentegen kiezen voor en contracteren met [betrokkene 7].
4.9 Tegen deze, zeker in de kringen van partijen, algemeen bekende achtergronden mochten de apotheekhoudende huisartsen hun belangen gelegen in het behoud van hun apotheek, of in elk geval de financiële waarde daarvan, behartigen, zij het wel op een wijze die (in dit geval jegens [verweerder]) niet in strijd kwam met de maatschappelijke zorgvuldigheid en de normen van het mededingingsrecht. Waar [verweerder] zelf de mededinging om de patiënten van de apotheekhoudende huisartsen had geopend door zijn vestiging als zelfstandige apotheker en door zijn verzoek tot intrekking van de vergunningen van de apotheekhoudende huisartsen, moet in het licht van al het voorgaande niet te snel worden aangenomen dat de verweermethoden van de apotheekhoudende huisartsen ter bescherming van hun gerechtvaardigde belangen jegens [verweerder] onzorgvuldig waren. Ook de voorkeur van de wetgever voor een apotheker ontneemt aan de apotheekhoudende huisartsen geenszins de bevoegdheid om, mits passend, op te komen voor hun gerechtvaardigde (vermogens-)belangen en zelf uit te maken met wie zij tot overdracht van hun apotheken contracteren."
Tegen die achtergrond heeft het hof de aan [eiser] c.s. verweten weigering tot onderhandelingen met [verweerder] en de eveneens aan hen verweten verstrekking van onjuiste gegevens voor het Amicon-onderzoek naar de apotheekrijpheid van [plaats A] onvoldoende geoordeeld om aan onrechtmatigheid bij te dragen (rov. 4.10).
Met betrekking tot de overige verweten gedragingen heeft het hof geoordeeld dat deze slechts betrekking hebben op de periode ná het overlijden van [betrokkene 6] en dat de erven [betrokkene 6] daarvoor niet mede aansprakelijk kunnen worden gehouden, zodat het tegen hen gevorderde onder vernietiging van de beide bestreden tussenvonnissen moet worden afgewezen (rov. 4.11).
Met betrekking tot de bijzondere positie van [betrokkene 1] (die slechts waarnemer in loondienst was) heeft het hof als volgt overwogen:
"4.13 Juist is dat [betrokkene 1] slechts waarnemer was in loondienst van (de erven) [betrokkene 6], geen eigenaar was van de door [betrokkene 6] gehouden apotheek en aldus niet onmiddellijk en rechtstreeks een financieel belang had bij de goodwill daarvan. Een en ander neemt echter niet weg dat [betrokkene 1] zichzelf heeft aangesloten bij de groep van [eiser 1], [eiser 2] en (aanvankelijk:) [betrokkene 6], welke groep eensgezind alle belang had bij het behoud van hun apotheken (of in elk geval de financiële waarden daarvan) en bij gezamenlijke overdracht van de apotheken, indien zij deze zelf niet meer zouden kunnen voortzetten. [Betrokkene 1] zette bovendien in feite sedert januari 1996 naast de huisartsenpraktijk ook de apotheek van [betrokkene 6] voort en heeft vanaf november 1997, zij het tevergeefs, getracht voor zichzelf als opvolger van [betrokkene 6] een vergunning als apotheekhoudende huisarts te verkrijgen. Aldus had hij wel alle belang bij een voortzetting van de status quo met het oog op (zijn verkrijging en/of exploitatie en/of financieel belang bij) de apotheek van [betrokkene 6]. Met de door hem getekende brief van 5 mei 1998 heeft [betrokkene 1] zich voorts tevens tot woordvoerder gemaakt van de belangen (ten name) van [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 8]. Zoals hierna zal blijken, vormt deze brief een belangrijk bestanddeel van het handelen van [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] jegens [verweerder]. Verder moet worden bedacht dat het handelen van [betrokkene 1] in dienstverband niet uitsluit dat hij persoonlijk onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. In zoverre falen de eigen grief van [betrokkene 1] en grief IV van de erven [betrokkene 6].
4.14 De grond onder c (het bewegen van de inspectie om de medicijnverstrekking door [betrokkene 1] te gedogen) gaat niet op jegens [betrokkene 1], en eens te meer niet jegens [eiser 1] en [eiser 2], aangezien ook [betrokkene 1] door gebruikmaking van de bestuursrechtelijke rechtsgang mocht trachten als opvolger van [betrokkene 6] een vergunning als apotheekhoudend huisarts te verkrijgen. Dat hij daarbij de Inspectie heeft bewogen tot gedogen van zijn medicijnverstrekking gedurende die procedure, is van zijn kant op zichzelf beschouwd niet als onzorgvuldig jegens [verweerder] aan te merken."
Vervolgens heeft het hof aan de orde gesteld of [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] (voor het overige) hebben gehandeld op een wijze die in strijd kwam met de jegens [verweerder] betamelijke maatschappelijke zorgvuldigheid. Hierbij heeft het hof zich, evenals de rechtbank, geconcentreerd op het bewegen van Amicon om voor de toelating van [betrokkene 7] van haar contracteerbeleid af te wijken (grond d, zie hiervóór onder 2.1) en op de benadering van de ziekenfondspatiënten bij brief van 5 mei 1998 (gronden e en f, zie eveneens hiervóór onder 2.1) (rov. 4.15). Te dien aanzien heeft het hof als volgt overwogen:
"4.16 Naar tussen partijen vaststaat, had [plaats A] destijds inmiddels ongeveer 8.000 inwoners, een minimumvereiste voor een rendabele exploitatie van een zelfstandige apotheek. Daarbij was een medewerkersovereenkomst met een zorgverzekeraar, blijkens de hiervoor vastgestelde feiten, voor een zelfstandige apotheker (zoals [verweerder] of [betrokkene 7]) onmisbaar.
In zijn arrest van 16 september 2003 ((...) LJN AK 4751, NJ 2005, 304) heeft dit hof onder rolnummer 2001/389 tussen [verweerder] en, kort gezegd, Amicon onder 4.11 geconcludeerd:
"dat Amicon toerekenbaar is tekort geschoten ten opzichte van [verweerder]. Amicon heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [plaats A]-se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [verweerder] maar aan [betrokkene 7]. Amicon is ten detrimente van [verweerder] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (...), waaraan zij ten opzichte van [verweerder] contractueel gebonden was (...). Amicon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar 's hofs oordeel zouden kunnen meebrengen dat [verweerder] Amicon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou kunnen houden aan die beleidsregels, die, zoals overwogen, mede beogen de belangen van [verweerder] - het kunnen exploiteren van een levensvatbare apotheek te [plaats A] - te beschermen. Amicon valt ook ernstig te verwijten dat zij van haar beleid (...) is afgeweken (...) zonder met [verweerder] daarover tevoren overleg te plegen. Gegeven de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder], met de verwijzing daarin naar het contracteerbeleid 1997, en gelet op de evidente financiële belangen van [verweerder], was Amicon, op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [verweerder] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels - behoudens instemming van [verweerder] - geen goede grond aanwezig was. Amicon heeft zodoende ten opzichte van [verweerder] ook onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld."
Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 april 2005 (...) (LJN AS5076, JOL 2005, 193; LK) verworpen.
4.17 Aan dit onrechtmatig handelen heeft in ieder geval [eiser 2] met zijn deelname aan en zijn, mede "namens de [plaats A]-se huisartsen" verzonden schriftelijke bevestiging van de bespreking van 4 maart 1998 bijgedragen (...). [Eiser 2] minimaliseert zijn aandeel in die bespreking wel, maar uit zijn bevestigingsbrief van 6 maart 1998 blijkt het tegendeel. Dat [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst zou verkrijgen, was een eis voor het welslagen van de verkoop door de drie apotheekhoudende huisartsen aan [betrokkene 7]. [Eiser 1] had daar dus evenzeer een belang bij en profijt van. Ook [betrokkene 1], die sedert januari 1996 de apotheekhoudende huisartsenpraktijk van [betrokkene 6] waarnam en sedert november 1997 voor zichzelf als opvolger van [betrokkene 6] een vergunning als apotheekhoudende huisarts trachtte te verkrijgen, had daarbij een belang, zoals hiervoor onder 4.13 uiteengezet. [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] behoorden destijds te begrijpen dat zij met het gedrag van [eiser 2] Oost Nederland bewogen tot haar voormelde tekortkoming jegens [verweerder], waardoor [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst kreeg die hij anders op grond van de vigerende beleidsregels in redelijkheid nooit zou hebben kunnen verwerven.
Ook [betrokkene 1], die in feite de apotheek van [betrokkene 6] waarnam, heeft zich voor de totstandkoming van de medewerkersovereenkomst met [betrokkene 7] ingezet, namelijk doordat hij de exponent was van zijn handtekeningenactie van 5 mei 1998. Bij hun brief van 4 juni 1998 aan de Inspecteur voor de Gezondheidszorg (...) hebben ook [eiser 1] en [eiser 2] door hun ondertekening erkend dat zij: "(met de brief van 5 mei 1998, hof) dezelfde doelgroep (hebben) aangeschreven en ook verteld van onze overdracht aan [betrokkene 7] hetgeen natuurlijk ons goed recht is." Naar [betrokkene 1], [eiser 1] en [eiser 2] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, was hun handtekeningenactie in een kleine gemeenschap als [plaats A] spoedig algemeen bekend, zoals ook uit de krantenartikelen van 12 mei 1998 (producties 29 en 30 bij conclusie van repliek) blijkt. Voor degenen die met de plaatselijke omstandigheden in [plaats A] bekend waren (in feite alle patiënten) was daarmee overduidelijk dat zowel [eiser 1] als [eiser 2] en ook [betrokkene 1] niet alleen openlijk hun voorkeur uitspraken voor hun opvolger [betrokkene 7] ("een apotheker van onze gezamenlijke keuze") en het bestaan van een andere apotheker ([verweerder] dus) afwezen ("Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten."), waarbij met name ook de zin "Met deze apotheker ([betrokkene 7], hof) kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden." de suggestie wekte dat dit doel niet bereikbaar zou zijn met [verweerder]. Daaraan doet niet af dat deze brief (tevens) was bedoeld als reactie op de brief van Oost Nederland van 29 april 1998 (...) aan die verzekerden. (...)"
Deze overwegingen hebben het hof tot het volgende oordeel gebracht (rov. 4.17, laatste volzin):
"(...) De beide manoeuvres (de actie naar Amicon en de handtekeningenactie) oordeelt het hof, in onderling verband en samenhang bezien, onrechtmatig jegens [verweerder], niet vanwege de concurrentie, maar omdat de huisartsen, tevens receptenschrijvers, met hun, zeker in een kleinere gemeenschap, zwaarwegende positie en invloed, omwille van het welslagen van hun eigen apotheekoverdrachten en financiële belangen, hun patiënten wegtrokken van de voor hen onaanvaardbare apotheker [verweerder], hetgeen voor [verweerder]' apotheek, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, de doodsteek kon inhouden."
Volgens het hof zijn deze gedragingen aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] gezamenlijk toe te rekenen:
"4.18 Dit gedrag rekent het hof toe aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1]. Vanaf de vestiging van een zelfstandige apotheek in [plaats A] ([...] eind 1992) hebben [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] openlijk (zie de krantenartikelen, productie 2 bij conclusie van repliek en vervolgens in de bestuursrechtelijke procedures) en steeds gezamenlijk één front gevormd tegen een nieuwe apotheker. Van de onmiskenbaar aan hen bekende actie van [eiser 2] bij Amicon hebben de anderen nooit naar buiten afstand genomen en de handtekeningenactie van 5 mei 1998 van [betrokkene 1] was, zo blijkt uit die brief, mede van [eiser 1] en [eiser 2] afkomstig. Die acties pasten in en strekten ter verwezenlijking van hun gezamenlijke plan en doel, zoals beschreven in de handtekeningenactie van 5 mei 1998. Een en ander rechtvaardigt de toerekening van deze gedragingen aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] gezamenlijk. En ook hoofdelijk op grond van artikel 6:102 BW Pro, zodat de groepsaansprakelijkheid volgens artikel 6:166 BW Pro geen bespreking behoeft."
Ter rechtvaardiging van hun gedragingen hebben [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] zich, onder verwijzing naar de in art. 7:453 BW Pro bedoelde professionele standaard, beroepen op tal van gedragingen van [verweerder] die volgens hen zowel professioneel (als apotheker) als maatschappelijk onacceptabel zouden zijn. Te dien aanzien heeft het hof overwogen:
"4.19 (...) Dit verweer overtuigt niet. Enerzijds geldt dat in ieder geval [eiser 1] en [eiser 2], ter bescherming van hun apotheken en financiële belang daarbij, en ook [betrokkene 1], sinds hij de apotheek van [betrokkene 6] wilde voortzetten, van meet af aan niet met [verweerder] hebben willen onderhandelen, terwijl hen in dat stadium nog niets bekend was omtrent het gedrag van [verweerder], althans dat is het hof niet (uit de stukken) gebleken. Weliswaar hebben de huisartsen achteraf argumenten aangevoerd waarom [verweerder] als apotheker niet professioneel zou (kunnen) functioneren, maar dit is allemaal pas naar boven gekomen, c.q. naar buiten gebracht nadat de huisartsen [betrokkene 7] al als apotheker hadden binnengehaald. Anderzijds rechtvaardigt onprofessioneel gedrag van een zelfstandig apotheker nog niet dat de nabij gevestigde apotheekhoudende huisartsen hem met acties zoals de onderhavige economisch buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen financiële belangen. Daartoe waren voor de huisartsen destijds en eerst maatregelen in proportioneel en subsidiair verband geboden, zoals het rechtstreeks aanspreken van [verweerder] op onprofessionele gedragingen, het indienen van klachten, eerst bij de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en later bij het (regionaal) tuchtcollege, etc. Gesteld noch gebleken is dat de huisartsen, op wie terzake stelplicht rust, vóór hun onrechtmatig gedrag ook maar één van die alternatieve wegen hebben bewandeld. Meer dan een enkele klacht van [betrokkene 8] blijkt niet uit de brief van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg van 29 april 1998 (waarvan [verweerder] onder productie 16 bij memorie van antwoord slechts de eerste pagina heeft overgelegd), terwijl de door [eiser 1] en [eiser 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onder nummer 24 overgelegde producties slechts betrekking hebben op contacten tussen de huisartsen en de inspectie maar niet refereren aan formele klachten van hen. Waar de huisartsen eerder geen klachten bij en tegen [verweerder] hadden ingediend, is niet geloofwaardig dat hun eerst achteraf gepresenteerde klachten de redenen vormden waarom zij niet met [verweerder] wilden onderhandelen en samenwerken. Het verweer wordt verworpen."
Ten slotte heeft het hof overwogen:
"4.20 Nu de grieven tegen de door de rechtbank aangenomen onrechtmatige daad van [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] falen, behoeft het hof niet verder te onderzoeken of de andere grondslagen g, h en i juist zijn. De andere grondslagen hebben in het licht van het vastgestelde onrechtmatig handelen geen zelfstandige betekenis.
4.21 In haar tussenvonnis van 7 maart 2002 heeft de rechtbank (onder 5.5 en 5.6) de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] gedateerd vanaf 1 oktober 1997 (een redelijke termijn van enige weken na het overlijden van [betrokkene 6]) en van [eiser 1] en [eiser 2] vanaf 1 januari 1999 (het expireren van hun vergunningen).
Ten aanzien van [betrokkene 1] gaat het hof uit van de verzenddatum van de handtekeningenactie (het sluitstuk van het onrechtmatig handelen), derhalve 5 mei 1998. Ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2] geldt dat hun appèl niet tot een verslechtering van hun positie mag leiden, zodat het hof de later gelegen datum van 1 januari 1999 aanhoudt.
De hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:102 lid 1 BW Pro geldt tussen alle betrokkenen eerst vanaf 1 januari 1999, waarbij de erven van [betrokkene 1] niet afzonderlijk maar slechts als gemeenschap van erfgenamen naast [eiser 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn.
4.22 [Eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan."
In de zaak van [verweerder] tegen de erven [betrokkene 6] heeft het hof de beide bestreden tussenvonnissen vernietigd en de vorderingen tegen de erven [betrokkene 6] alsnog afgewezen. In de zaak tegen [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] heeft het hof het tussenvonnis van 7 maart 2002 onder verbetering van gronden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] op 1 oktober 1997 werd gedateerd en [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] zonder meer hoofdelijk aansprakelijk werden geoordeeld; in zoverre heeft het hof het tussenvonnis van 7 maart 2002 vernietigd, verklaard dat het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] eerst van 5 mei 1998 dateert en verklaard dat de aansprakelijkheid van [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] eerst vanaf 1 januari 1999 hoofdelijk is. Het hof, dat zich (nog) niet over de omvang van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding heeft uitgelaten (rov. 5.5), heeft de zaak naar de rol verwezen, iedere verdere beslissing aangehouden en tussentijds cassatieberoep van het arrest opengesteld (art. 401a lid 2 Rv).
2.9 Bij exploot van 24 februari 2006 hebben [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] tijdig, binnen de door art. 402 lid 1 Rv Pro voorgeschreven termijn van drie maanden, beroep in cassatie van het arrest van 29 november 2005 ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] hebben vervolgens nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat naast een inleiding (die geen klachten bevat) drie onderdelen (I-III), waarvan de onderdelen I en II in drie subonderdelen en onderdeel III in twee subonderdelen uiteenvallen. Het middel keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.17 en 4.19 van het bestreden arrest.
3.2 Subonderdeel I.1 strekt ten betoge dat het hof aan het slot van rov. 4.17 (waarmee, zo blijkt uit de inleiding, de laatste volzin van rov. 4.17 wordt bedoeld) het uitgangspunt heeft miskend dat van een arts, gelet op de voor hem uit art. 7:453 BW Pro voortvloeiende verplichtingen, niet mag worden verwacht dat hij zijn patiënten een behandelaar adviseert in wie hij geen vertrouwen heeft (waarvoor het subonderdeel verwijst naar HR 8 december 2000, NJ 2001, 122, m.nt. F.C.B. van Wijmen), althans dat hij de behandelaar mag adviseren voor wie hij, gelet op de zorg die hij als goed hulpverlener voor zijn patiënten in acht heeft te nemen, de voorkeur heeft. Daarom zou het de huisartsen hebben vrijgestaan tegenover Amicon en hun patiënten hun voorkeur voor [betrokkene 7] kenbaar te maken zonder daarmee jegens [verweerder] onrechtmatig te handelen, behoudens door [verweerder] te stellen en zonodig te bewijzen bijzondere omstandigheden; als zodanig zou, nog steeds volgens het subonderdeel, niet kunnen gelden dat de huisartsen Amicon bewogen tot de door het hof bedoelde tekortkoming jegens [verweerder] en evenmin dat zij bij hun patiënten de suggestie hebben gewekt dat het doel van een goede geneesmiddelenvoorziening met [verweerder] niet bereikbaar zou zijn.
3.2.1 Het hof heeft niet miskend dat, zoals de Hoge Raad in het arrest van 8 december 2000, NJ 2001, 122, m.nt. F.C.B. van Wijmen, heeft beslist, de arts van wie een verwijzing naar een andere hulpverlener wordt gevraagd, bij zijn advisering de zorg van een goed hulpverlener in acht zal moeten nemen en daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (art. 7:453 BW Pro), zal moeten handelen, alsmede dat, gelet op deze verplichtingen, van de arts niet zal mogen worden verwacht dat hij een behandelaar adviseert in wie hij geen vertrouwen heeft. Blijkens rov. 4.19 is het hof zich dat uitgangspunt zeer wel bewust geweest. Het hof heeft het beroep dat [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] op dat uitgangspunt hebben gedaan, als een beroep op rechtvaardiging van de hun verweten onrechtmatige gedragingen opgevat (rov. 4.19, eerste volzin), maar dat beroep verworpen, enerzijds omdat het niet geloofwaardig heeft geacht dat de huisartsen zich daadwerkelijk door de bedoelde professionele standaard hebben laten leiden (rov. 4.19, derde en vierde volzin) en anderzijds omdat voor de huisartsen "eerst maatregelen in proportioneel en subsidiair verband (waren) geboden" en niet is gesteld of gebleken dat de huisartsen ook maar één van de in dat verband mogelijke alternatieve wegen hebben bewandeld (rov. 4.19, vijfde tot en met zevende volzin).
3.2.2 Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat het bedoelde uitgangspunt met zich brengt dat stelplicht en bewijslast ter zake niet op de huisartsen, maar op [verweerder] rusten, en wel in dier voege dat het hof de handelwijze van de huisartsen, behoudens door [verweerder] te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden, niet onrechtmatig kon achten, kan het niet tot cassatie leiden.
In dit verband acht ik reeds beslissend dat het hof niet het louter uitspreken van een voorkeur door de huisartsen onrechtmatig heeft geacht, maar onrechtmatig heeft geoordeeld dat de huisartsen (naar zij behoorden te begrijpen) Amicon hebben bewogen tot de in rov. 4.16 bedoelde tekortkoming (hierin gelegen dat Amicon zonder goede grond en zonder overleg met [verweerder] van haar contracteerbeleid is afgeweken), waardoor [betrokkene 7] een op grond van de vigerende beleidsregels in redelijkheid nooit te verwerven medewerkersovereenkomst verkreeg (rov. 4.17, zesde volzin), en dat zij zich met hun handtekeningenactie voor de totstandkoming van die overeenkomst hebben ingezet (rov. 4.17, zevende volzin), waarbij zij (in de woorden van het hof:) "het bestaan van een andere apotheker ([verweerder] dus) afwezen" (rov. 4.17, tiende volzin). Wie een partij opzettelijk beweegt tot het plegen van wanprestatie en kan voorzien dat daardoor voor de wederpartij nadeel kan ontstaan, handelt jegens die wederpartij onrechtmatig, tenzij hij zich op een rechtvaardigingsgrond kan beroepen(32). Waar van het door het hof onrechtmatig geachte handelen van de huisartsen (ten minste) deel uitmaakt dat zij Amicon tot wanprestatie jegens [verweerder] hebben bewogen, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof het beroep van de huisartsen op de voor hen uit de professionele standaard van art. 7:453 BW Pro voortvloeiende verplichtingen als een beroep op rechtvaardiging heeft opgevat en ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast ter zake niet op [verweerder], maar op de huisartsen rusten.
3.2.3 Aan het subonderdeel lijkt ten slotte de gedachte ten grondslag te liggen dat, tegenover de uit de professionele standaard voortvloeiende verplichtingen, als aansprakelijkheid scheppende omstandigheid niet kan gelden dat de huisartsen, naar zij behoorden te begrijpen, Amicon tot de bedoelde tekortkoming jegens [verweerder] bewogen en evenmin dat zij bij hun patiënten de suggestie hebben gewekt dat het doel van een goede geneesmiddelenvoorziening met [verweerder] niet bereikbaar zou zijn, omdat, naar uit HR 8 december 2000, NJ 2001, 122 (rov. 3.6), m.nt. F.C.B. van Wijmen, zou voortvloeien, de arts te dien aanzien geen zekerheid behoeft te hebben.
In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 geoordeeld dat een arts die zijn vertrouwen in een andere hulpverlener op grond van bepaalde klachten en signalen heeft verloren, ook zonder dat hij ten aanzien van die klachten en signalen zekerheid heeft, de op hem rustende verantwoordelijkheid en de daaruit voortvloeiende verplichting risico's voor zijn patiënten te vermijden zwaarder mag laten wegen dan het belang van die andere hulpverlener dat patiënten naar hem worden verwezen. Dit oordeel doet niet eraan af dat een arts die zich ter rechtvaardiging van overigens onrechtmatig gedrag op uit de professionele standaard voortvloeiende verplichtingen beroept, zal moeten aantonen zich daadwerkelijk door een op bepaalde aanwijzingen gestoeld gebrek aan vertrouwen in de andere hulpverlener te hebben laten leiden. Daaraan schort het echter naar het oordeel van het hof. In rov. 4.19 heeft het hof de stellingen van [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] dienaangaande immers niet geloofwaardig geacht. Bovendien heeft het geoordeeld dat, als de huisartsen al wilden reageren op onprofessioneel gedrag waarvan zij [verweerder] verdachten, voor hen "destijds en eerst maatregelen in proportioneel en subsidiair verband (waren) geboden".
3.3 Subonderdeel I.2 betoogt dat, voor zover het hof het in het vorige subonderdeel bedoelde uitgangspunt niet heeft miskend, maar van oordeel is geweest dat de huisartsen om andere redenen dan de door hen aangevoerde klachten (rov. 4.19, eerste volzin, spreekt in dit verband van "tal van gedragingen van [verweerder], die naar hun opvatting zowel professioneel (als apotheker) alsook maatschappelijk onacceptabel zouden zijn") niet met [verweerder] hebben willen samenwerken, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een zevental door het subonderdeel genoemde omstandigheden en stellingen van [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1]:
(i) de omstandigheid dat KNMP en VNA sedert het voorjaar van 1997 tegenover de huisartsen hun verdere steun aan [verweerder] hebben onthouden, hetgeen, naar [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] hebben gesteld, voor de huisartsen van groot belang was;
(ii) de stelling dat KNMP en VNA in een gesprek op 17 maart 1997 hebben aangegeven dat klachten over de persoon en het functioneren van [verweerder] voor het verder onthouden van die steun de reden waren en dat zij zochten naar een opvolger van [verweerder], die uit [plaats A] zou vertrekken;
(iii) de stelling dat VNA op 4 juni 1997 een huis te [plaats A] kocht, bestemd voor de opvolger van [verweerder];
(iv) de stelling dat VNA [eiser 2] op 19 juni 1997 had verzocht om gezamenlijk met Amicon over een opvolger van [verweerder] te gaan praten;
(v) de verwijzing naar voorvallen die vóór de komst van [betrokkene 7] hadden plaatsgevonden;
(vi) de omstandigheid dat in de loop van 1997 een aantal gegadigde apothekers aan de huisartsen is voorgesteld (rov. 3.6);
(vii) de omstandigheid dat de huisartsen in december 1997 of januari 1998 met [betrokkene 7] overeenstemming over de verkoop van hun apotheken hebben bereikt.
Uit deze omstandigheden en stellingen valt volgens het subonderdeel niet anders te concluderen dan dat de bedoelde klachten met betrekking tot [verweerder] naar voren zijn gekomen voordat de huisartsen (c.q. de erven [betrokkene 6]) [betrokkene 7] als apotheker hadden binnengehaald en dat deze klachten voor de huisartsen de reden vormden om aan Amicon en hun patiënten hun voorkeur voor [betrokkene 7] kenbaar te maken. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de periode tot de komst van [betrokkene 7] (volgens rov. 3.8 in december 1997 of januari 1998) en daarom ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling dat Amicon zich tijdens het gesprek op 4 maart 1998 op het standpunt heeft gesteld dat zij de informatie van KNMP en VNA niet naast zich kon neerleggen. Ook uit die stelling volgt, aldus het subonderdeel, dat de huisartsen redenen hadden om Amicon en hun patiënten hun voorkeur voor [betrokkene 7] kenbaar te maken. Dat de huisartsen van meet af aan niet met [verweerder] hebben willen onderhandelen terwijl hun in dat stadium nog niets omtrent het gedrag van [verweerder] bekend was, kan daarom volgens het subonderdeel niet redengevend zijn voor het oordeel dat niet geloofwaardig is dat de huisartsen vanwege bedoelde redenen niet met [verweerder] hebben willen samenwerken.
Alhoewel uit de door het subonderdeel genoemde feiten en stellingen voortvloeit dat al vóór de komst van [betrokkene 7] bij de huisartsen bepaalde bedenkingen tegen [verweerder] hadden kunnen rijzen, deel ik niet het standpunt van het subonderdeel dat uit deze feiten en stellingen niet anders kan worden afgeleid dan dat zulke bedenkingen voor de huisartsen ook de reden vormden om aan Amicon en de patiënten hun voorkeur voor [betrokkene 7] kenbaar te maken. In dat verband heeft het hof allereerst betekenis toegekend aan het feit dat de huisartsen, "ter bescherming van hun apotheken en financiële belang daarbij", van meet af aan niet met [verweerder] hebben willen onderhandelen; in de gedachtegang van het hof is dat een aanwijzing dat de huisartsen, hoe dan ook en afgezien van de bedoelde bedenkingen tegen [verweerder], (financiële) redenen hadden om niet met hem te willen samenwerken. In de tweede plaats is het hof niet zonder meer voorbijgegaan aan de door het middel bedoelde, gebleken dan wel door [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] gestelde feiten die de huisartsen in de loop van 1997 en 1998 tot bedenkingen tegen [verweerder] aanleiding hadden kunnen geven, maar heeft het geoordeeld dat "dit (...) allemaal pas naar boven (is) gekomen, c.q. naar buiten (is) gebracht nadat de huisartsen [betrokkene 7] al als apotheker hadden binnengehaald". Het subonderdeel heeft die laatste passage kennelijk aldus opgevat dat de bedoelde feiten pas achteraf aan de huisartsen zijn kenbaar geworden, maar dat is niet wat het hof volgens mij heeft bedoeld. Mijns inziens heeft het hof althans mede bedoeld dat de huisartsen zich eerst achteraf op die bedenkingen als motief voor hun handelen hebben beroepen (zie bijvoorbeeld rov. 4.19 slot, waar het hof heeft gesproken van "hun eerst achteraf gepresenteerde klachten"). Aldus beschouwd is het bestreden oordeel geenszins onbegrijpelijk, waarbij ik erop wijs dat [eiser] c.s. de bedoelde klachten niet reeds in eerste aanleg, maar pas in hoger beroep als rechtvaardiging voor hun "beide manoeuvres" hebben aangevoerd. In de derde plaats heeft het hof het standpunt van [eiser] c.s. ongeloofwaardig geoordeeld op grond van het feit dat de huisartsen eerder (vóór hun demarches met betrekking tot [betrokkene 7]) geen klachten bij en tegen [verweerder] hadden ingediend (zie rov. 4.19, voorlaatste volzin: "Waar de huisartsen eerder geen klachten bij en tegen [verweerder] hadden ingediend, is niet geloofwaardig dat hun eerst achteraf gepresenteerde klachten de redenen vormden waarom zij niet met [verweerder] wilden onderhandelen en samenwerken").
In de gedachtegang van het hof is niet essentieel of de huisartsen al in de loop van 1997 en 1998 bedenkingen tegen [verweerder] hadden kunnen opvatten, maar of zij daadwerkelijk op grond van die bedenkingen, dan wel op grond van andere (financiële) motieven hebben gehandeld. Daarom doet aan die gedachtegang ook niet af dat, zoals mr. De Knijff in zijn schriftelijke toelichting onder III.7 heeft betoogd, ook hetgeen "achteraf naar boven gekomen (is) c.q. naar buiten (is) gebracht" conclusies over gedragingen in het verleden toelaat.
De klachten van het subonderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.
3.4 Subonderdeel I.3 richt zich met rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen rov. 4.19, vanaf de vijfde volzin. Het subonderdeel betoogt dat rechtens onjuist is dat onprofessioneel gedrag van een zelfstandig apotheker nog niet rechtvaardigt dat de nabij gevestigde apotheekhoudende huisartsen hem met acties zoals de onderhavige economisch buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen financiële belangen. Volgens het subonderdeel is dat oordeel in strijd met het in subonderdeel I.1 bedoelde uitgangspunt en kan van huisartsen, gelet op hun verantwoordelijkheid en de voor hen uit art. 7:453 BW Pro voortvloeiende verplichtingen, niet worden verwacht dat zij hun patiënten verwijzen naar een behandelaar die zich - naar hun opvatting - onprofessioneel gedraagt. Om dezelfde reden is volgens het subonderdeel evenzeer onjuist dat de huisartsen, alvorens hun voorkeur aan Amicon en de patiënten kenbaar te maken, waren gehouden [verweerder] op zijn onprofessionele gedrag aan te spreken en klachten daarover bij de Inspecteur voor de Gezondheidszorg in te dienen, temeer nu [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] hebben gesteld dat door de sterk verslechterde gezondheidstoestand van [betrokkene 6] duidelijkheid op korte termijn was geboden. Ten slotte voert het subonderdeel aan dat, naar [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] hebben gesteld, de huisartsen de Inspectie voor de Gezondheidszorg in oktober 1997 schriftelijk over het gedrag van [verweerder] hebben ingelicht en op 8 december 1997 een bespreking daarover met de Inspectie hebben gevoerd, zodat voorts onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de huisartsen één van de door het hof bedoelde alternatieve wegen hebben bewandeld.
Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het oordeel van het hof over het tekortschieten van de door [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] aan art. 7: 453 BW ontleende rechtvaardiging op een tweetal zelfstandig dragende gronden (zie rov. 4.19, derde en vijfde volzin: "Enerzijds (...). Anderzijds (...).") rust en dat het niet tot cassatie kan leiden, indien slechts over één van die gronden terecht wordt geklaagd. Het oordeel van het hof dat niet geloofwaardig is dat de huisartsen zich daadwerkelijk door bedenkingen jegens [verweerder] hebben laten leiden en dat het beroep op een aan art. 7:453 BW Pro te ontlenen rechtvaardiging daarom faalt, houdt naar mijn mening stand; dat impliceert dat ook de klachten over de volgens het hof geboden alternatieve wegen niet tot cassatie kunnen leiden.
Overigens kwam hiervoor al aan de orde dat het hof het beroep op de professionele standaard van art. 7:453 BW Pro terecht in de sleutel van een mogelijke rechtvaardiging van in beginsel onrechtmatig handelen heeft geplaatst. Naar ik meen komt in die benadering inderdaad aan de orde het (wat het hof heeft genoemd:) "proportioneel en subsidiair verband" tussen het door de huisartsen nagestreefde doel en de gekozen middelen. Daarom heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat het de huisartsen niet zonder meer (dat wil zeggen: zonder eerst minder vergaande maatregelen te hebben beproefd) vrijstond om op grond van eventuele bedenkingen tegen [verweerder] ervoor te kiezen hun patiënten bij [verweerder] "weg te trekken" (vergelijk de formulering in rov. 4.17, laatste volzin) en daarmee de apotheek van [verweerder] te [plaats A] haar bestaansgrond te ontnemen.
Voor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de huisartsen niet één van de alternatieve wegen hebben bewandeld, onbegrijpelijk is, gelet op de stelling dat zij de Inspectie voor de Gezondheidszorg in oktober 1997 schriftelijk over het gedrag van [verweerder] hebben geïnformeerd en op het feit dat uit een door hen overgelegde brief blijkt dat op 8 december 1997 een bespreking bij de Inspectie heeft plaatsgevonden, wijs ik erop dat het hof op de bedoelde stellingen en op de productie van de bedoelde brief heeft gerespondeerd met de overweging dat "de door [eiser 1] en [eiser 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onder nummer 24 overgelegde producties slechts betrekking hebben op contacten tussen de huisartsen en de inspectie maar niet refereren aan formele klachten aan hen".
3.5 Subonderdeel II.1 bestrijdt rov. 4.17, zesde volzin, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"[Eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] behoorden destijds te begrijpen dat zij met het gedrag van [eiser 2] Oost Nederland bewogen tot haar voormelde tekortkoming jegens [verweerder], waardoor [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst kreeg die hij anders op grond van de vigerende beleidsregels in redelijkheid nooit zou hebben kunnen verwerven."
Het onderdeel klaagt dat de aangehaalde overweging van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, in het licht van de navolgende stellingen en omstandigheden:
(i) de stelling dat het verzoek om een medewerkersovereenkomst is gedaan namens VNA en KNMP;
(ii) de stelling dat beide organisaties hadden laten weten dat [verweerder] binnen afzienbare tijd uit [plaats A] zou vertrekken;
(iii) de stelling dat Amicon zich tijdens het gesprek op 4 maart 1998 op het standpunt heeft gesteld dat zij de informatie van KNMP en VNA niet naast zich kon neerleggen;
(iv) de brief van Amicon van 18 maart 1998 waarin zij stelt dat zij om redenen van klantvriendelijkheid en marktwerking een tweede contract in [plaats A] mogelijk acht;
(v) de verwijzing naar de stelling van [verweerder] dat Amicon zich niet heeft laten leiden door de verstoorde relatie van [verweerder] met de huisartsen.
Volgens het subonderdeel houden deze stellingen en omstandigheden onmiskenbaar in dat (a) het besluit van Amicon om [betrokkene 7] een contract aan te bieden niet (slechts) is ingegeven door de wens van de huisartsen, maar (tevens) door de door KNMP en VNA aan Amicon verschafte informatie en het eigen oordeel van Amicon daarover, alsmede dat (b) Amicon zelf van oordeel was dat zij jegens [verweerder] was gerechtigd [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst aan te bieden.
Wat overigens van de door het subonderdeel bedoelde stellingen en omstandigheden zij, naar mijn mening behoefden zij het hof niet te weerhouden van het oordeel dat de huisartsen met het gedrag van [eiser 2] en met de handtekeningenactie (waardoor de door Amicon gestelde, getalsmatige voorwaarden konden worden vervuld) Amicon tot haar tekortkoming jegens [verweerder] hebben bewogen. Aan dat oordeel staat immers niet in de weg dat ook KNMP en VNA in het overleg met Amicon waren betrokken en dat Amicon zich op zeker moment kennelijk heeft laten overtuigen dat om redenen van klantvriendelijkheid en marktwerking een tweede contract in [plaats A] mogelijk was.
Ten slotte betoogt het subonderdeel dat de huisartsen in het licht van die stellingen en omstandigheden niet behoefden te begrijpen dat Amicon, door [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst aan te bieden, toerekenbaar jegens [verweerder] tekortschoot, te meer nu [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] onder meer hebben gesteld dat zij "helemaal niet (wisten) dat de handelwijze van Amicon wanprestatie jegens [verweerder] opleverde" en daarbij op uiteenlopende rechterlijke uitspraken met betrekking tot het zich voordoen van een toerekenbare tekortkoming van Amicon hebben gewezen(33). Door in het licht van die stellingen en omstandigheden niettemin te oordelen dat de huisartsen destijds behoorden te begrijpen dat zij Amicon tot de bedoelde tekortkoming jegens [verweerder] bewogen, zou het hof hebben miskend dat ook in zaken waarin een buitenstaander van de tekortkoming van een ander profiteert, de nadruk op het beginsel van vrijheid van handelen en bedrijf valt.
Met dit laatste miskent het subonderdeel dat het hof de zaak niet in de sleutel heeft geplaatst van het profiteren van de wanprestatie van een ander, maar van het bewegen van die ander tot het plegen van wanprestatie. Dit laatste is, anders dan het eerste, in beginsel onrechtmatig(34). Weliswaar is voor het (opzettelijk) bewegen tot wanprestatie vereist dat de betrokkene zich de rechten van de benadeelde bewust is, maar daarvan is het hof in het onderhavige geval, niet onbegrijpelijk, ook uitgegaan. Het is niet goed denkbaar dat de huisartsen niet van het contracteerbeleid van Amicon op de hoogte waren en dat de mogelijke beletselen die uit dit contracteerbeleid voor de verlangde medewerkersovereenkomst met een tweede (naast [verweerder]) te contracteren apotheker voortvloeiden, in het overleg met Amicon niet ampel aan de orde zijn geweest. In dit verband is het reeds illustratief dat Amicon zich genoodzaakt heeft gezien in haar brief van 16 maart 1998 (productie 23 bij de conclusie van repliek), waarin zij de afspraken die tijdens het mede met [eiser 2] namens de huisartsen gevoerde overleg waren gemaakt, bevestigde, voorop te stellen:
"Naar aanleiding van uw brief van 6 maart jl., waarin u uw visie schetst van hetgeen door Oostnederland is gesteld ten aanzien van de contractering van een tweede apotheek in [plaats A], willen wij de volgende formele reactie geven.
Door ons is gesteld dat een tweede contract in [plaats A] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid van Oostnederland. Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente."
Vervolgens verklaarde Amicon zich weliswaar bereid om "vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg" onder voorwaarden toch een tweede apotheek in [plaats A] te contracteren, maar ook de huisartsen (die zich in de discussies naar aanleiding van de intrekking van hun vergunning op het standpunt hebben gesteld dat [plaats A] niet "apotheekrijp" was, welk standpunt impliceerde dat [plaats A] zelfs voor één enkele levensvatbare apotheek geen plaats bood) hadden zich bewust moeten zijn dat een tweede contract uiterst problematisch was ten opzichte van de reeds gecontracteerde apotheker, die bij handhaving van het vigerende beleid belang had en daarop ook aanspraak kon maken. De huisartsen hadden moeten begrijpen dat een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans bestond dat uiteindelijk zou worden geoordeeld dat Amicon, door een tweede apotheek in [plaats A] te contracteren, toerekenbaar jegens [verweerder] zou zijn tekortgeschoten. Bij die stand van zaken zijn de huisartsen, die Amicon volgens het hof tot het aangaan van een tweede contract hebben bewogen, in beginsel aansprakelijk, als die kans zich verwerkelijkt.
3.6 Subonderdeel II.2, dat volgens de schriftelijke toelichting onder punt IV.7 niet is bedoeld als klacht, is slechts van belang bij het slagen van de klacht van subonderdeel II.1 en zal, nu die klacht faalt, evenmin tot cassatie kunnen leiden.
3.7 In rov. 4.17, twaalfde volzin, heeft het hof geoordeeld dat de huisartsen met hun "beide manoeuvres" jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld "omdat de huisartsen, tevens receptenschrijvers, met hun, zeker in een kleinere gemeenschap, zwaarwegende positie en invloed, omwille van het welslagen van hun eigen apotheekoverdrachten en financiële belangen, hun patiënten wegtrokken van de voor hen onaanvaardbare apotheker [verweerder], hetgeen voor [verweerder]' apotheek, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, de doodsteek kon inhouden." Subonderdeel II.3 betoogt dat, voor zover het hof met de zinsnede "voor [verweerder]' apotheek, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, de doodsteek kon inhouden" zou hebben bedoeld dat reeds die omstandigheid het handelen van de huisartsen onrechtmatig doet zijn, dat oordeel rechtens niet juist is. De klacht faalt, omdat zij op een onjuiste lezing van 's hofs arrest berust. Met de bedoelde zinsnede heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat is voldaan aan de voorwaarde van een voorzienbaar nadeel, waaronder het opzettelijk bewegen tot het plegen van wanprestatie in beginsel onrechtmatig is.
3.8 Onder verwijzing naar de in subonderdeel I.2 genoemde stellingen en omstandigheden klaagt subonderdeel III.1 dat het hof in rov. 4.19 het beroep dat [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] ter rechtvaardiging van hun onrechtmatig gedrag op de talrijke, naar hun oordeel maatschappelijk en professioneel onacceptabele gedragingen van [verweerder] hebben gedaan, ten onrechte heeft verworpen. Nu volgens het subonderdeel uit die stellingen en omstandigheden volgt dat al vóór de komst van [betrokkene 7] en al vóór de actie naar Amicon en de handtekeningenactie van die gedragingen was gebleken, stonden die stellingen en omstandigheden niet slechts, zoals subonderdeel I.2 in samenhang met subonderdeel I.1 betoogt, in de weg aan het oordeel dat de huisartsen onrechtmatig hebben gehandeld, maar ook, zo die acties in onderling verband en samenhang niettemin onrechtmatig zouden moeten worden geoordeeld, aan het oordeel dat een rechtvaardiging daarvoor ontbrak. Zoals bij de bespreking van subonderdeel I.2 al aan de orde kwam, vloeit uit de in subonderdeel I.1 aangeduide stellingen en omstandigheden weliswaar voort dat de huisartsen al in de loop van 1997 en 1998 bepaalde bedenkingen tegen [verweerder] hadden kunnen opvatten, maar heeft het hof beslissend geacht dat niet geloofwaardig is dat zij op grond van die bedenkingen hebben gehandeld. De in subonderdeel I.2 aangeduide stellingen en omstandigheden behoefden het hof dan ook niet te weerhouden van de in rov. 4.19 vervatte afwijzing van een rechtvaardiging voor het handelen van de huisartsen.
3.9 Subonderdeel III.2 klaagt dat, voor zover in rov. 4.19 het oordeel ligt besloten dat de klachten over het gedrag van [verweerder] ongegrond waren, dat oordeel in het licht van de in onderdeel I.2 genoemde omstandigheden en stellingen rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, waar het hof zich niet over het al dan niet gefundeerd zijn van de door [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] bedoelde klachten over [verweerder] heeft uitgelaten.
Ook subonderdeel III.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 3.1-3.16 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.23 van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002.
2 Vgl. ook het vonnis van de rechtbank Zutphen van 23 juni 2004, rov. 2.5.2: "(...) Uit de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte brief van de Landelijke Huisartsen Vereniging van 7 oktober 2003 aan [eiser] c.s., blijkt dat in de periode dat [verweerder] zich in [plaats A] vestigde, in vele plaatsen in Nederland zogenaamde penetratie-apotheken onder regie van de KNMP werden gevestigd. De betreffende apothekers werden door de KNMP voorzien van juridische, financiële en organisatorische steun, zoals dat ook bij [verweerder] het geval was. (...)".
3 [Verweerder] was de opvolger van apotheker [betrokkene 10], die zich in december 1992 dan wel in februari 1993 te [plaats A] had gevestigd; zie het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.2, tweede volzin.
4 Het was [betrokkene 10] die om intrekking van de vergunningen verzocht, maar [verweerder] heeft deze procedure voortgezet; zie het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.6, eerste t/m tweede volzin.
5 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.6, derde volzin.
6 Zie p. 6 van het besluit van de Cogeba, prod. 3 bij de conclusie van repliek.
7 Zie ook het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, de rov. 2.6-2.7.
8 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.2, derde t/m vierde volzin. Blijkens de rov. 2.8-2.10 van dit vonnis is ook later tussen partijen gecorrespondeerd.
9 Zie ook het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.9.
10 Met "de huisartsen" wordt in het vervolg ook [betrokkene 1] (naast of in plaats van [betrokkene 6]) bedoeld, tenzij anders is aangegeven.
11 [Betrokkene 10], van wie [verweerder] de apotheek had overgenomen (zie voetnoot 3), had evenmin een medewerkersovereenkomst; zie het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.3, tweede volzin.
12 Zie voor hetgeen hieraan is voorafgegaan het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.4.
13 Zie prod. 16 bij de conclusie van repliek.
14 Het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.11, vermeldt: "Medio 1997 hebben [eiser] c.s. een aantal apothekers benaderd om hun apotheken over te nemen. In december 1997 hebben zij overeenstemming met [betrokkene 7] bereikt."
15 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.1, vierde volzin. De vijfde volzin vermeldt nog dat een klacht van [verweerder] tegen de Inspectie voor de Gezondheidszorg dat deze ondanks herhaalde verzoeken daartoe geen adequate actie heeft ondernomen om de apotheek van [betrokkene 1] te sluiten, op 29 juni 1999 door de Nationale Ombudsman gegrond is verklaard.
16 Het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.13, vermeldt: "Op 4 maart 1998 hebben [eiser] c.s. samen met vertegenwoordigers van KNMP en VNA OostNederland, namens [betrokkene 7], die zich nog op geen enkele wijze had gepresenteerd bij OostNederland, verzocht een medewerkersovereenkomst te sluiten."
17 Zie prod. W3 bij de memorie van grieven van de erven [betrokkene 6].
18 Zie prod. 23 bij de conclusie van repliek.
19 Zie prod. W5 bij de memorie van grieven van de erven [betrokkene 6].
20 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.17.
21 Zie prod. 24 bij de conclusie van repliek.
22 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.19.
23 Zie prod. W11 bij de memorie van grieven van de erven [betrokkene 6].
24 Zie prod. W12 bij de memorie van grieven van de erven [betrokkene 6].
25 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.21, eerste volzin.
26 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.22. Uit rov. 2.23 van dit vonnis blijkt dat bij dezelfde rechtbank een zaak aanhangig is (geweest) tussen [verweerder] (als eiser) en [betrokkene 7] (als gedaagde).
27 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 2.20.
28 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 maart 2002, rov. 3.2.
29 Mr. De Knijff vermeldt in zijn schriftelijke toelichting onder I.2 dat deze comparitie op verzoek van [verweerder] niet heeft plaatsgevonden.
30 Vonnis van de rechtbank Zutphen van 23 juni 2004, rov. 2.3. Vgl. rov. 2.8.2 van dit vonnis: "[verweerder] heeft bevestigd dat hij met [betrokkene 7] is overeengekomen dat [betrokkene 7] hem een schadevergoeding van f 750.000,- betaalt. Daartegenover heeft hij aan [betrokkene 7] zijn schadevergoedingsvorderingen op [eiser] c.s. tot een gelijk bedrag gecedeerd. Omdat [verweerder] in verband met deze regeling zijn eis heeft verminderd met € 340.335,-- (f 750.000,-) behoeft deze vergoeding geen bespreking meer."
31 Dit arrest betreft een geschil tussen enerzijds de (vennoten in de) vennootschap onder firma Puttense Apotheken V.O.F. en anderzijds twee apotheekhoudende huisartsen in Elspeet. Geen van de partijen in de onderhavige cassatieprocedure is bij voormelde procedure betrokken.
32 Vgl. B.T.M. van der Wiel, Onrechtmatige daad, II.3 (Overeenkomst en onrechtmatige daad), aant. 122; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), p. 149-150, die onder meer verwijst naar HR 15 januari 1960, NJ 1960, 84, m.nt. L.E.H.R.: "dat toch, indien een vakbond aanspoort tot een staking of een gedeeltelijke werkweigering ter wille van een doel, dat de niet-nakoming door de werknemers van hun contractuele verplichtingen tegen hun werkgever niet kan rechtvaardigen, deze zich, door het maken van inbreuk op de contractuele rechten van den werkgever uit te lokken, aan een onrechtmatige daad tegenover dien werkgever schuldig maakt". Zie ook reeds C.H. Beekhuis, Handelingen NJV 1963 I, p. 99-102.
33 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van mr. Leijnse in appel, onder 4.17.
34 Zie de in voetnoot 32 reeds genoemde literatuur.