Uitspraak
3 februari 2004
derde civiele kamer
rolnummer 02/1023
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma Puttense Apotheken V.O.F.,
gevestigd te Putten,
(waarvan de vennoten zijn:)
2. vennoot 1
3. vennoot 2
appellanten,
procureur: mr P.C. Plochg,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1], en
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank te Zutphen heeft op 4 oktober 2001 en op 18 juli 2002 tussenvonnissen gewezen in het geschil tussen appellanten (hierna in enkelvoud te noemen: Puttense Apotheken) als gedaagden en geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerden]) als eisers. Afschrift van laatstvermeld vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploit van 17 oktober 2002 is Puttense Apotheken in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juli 2002 met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Puttense Apotheken zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
- primair: het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen,
- subsidiair: zal bepalen dat de waardebepaling van de doktersapotheek van [geïntimeerden] zal plaatsvinden met inachtneming van de criteria als weergegeven onder 6.4 van de memorie van grieven, althans met inachtneming van de door het hof te bepalen criteria, waar-bij de waardebepaling dient plaats te hebben per 1 december 1990, althans per een door het hof te bepalen datum,
met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
2.3 [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest Puttense Apotheken niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de door haar aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat Puttense Apotheken op grond van ongerechtvaardigde verrijking een redelijke vergoeding aan [geïntimeerde sub 1] dient te voldoen.
Tevens hebben [geïntimeerden] incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis en onder aanvoering van drie grieven en het aanbieden van bewijs gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover betreffende de vaststellingen van de rechtbank omtrent de waardering van de hoogte van de door Puttense Apotheken te betalen vergoeding (meer in het bijzonder rov. 5.6 t/m 5.8) en, opnieuw rechtdoende, Puttense Apotheken hoofdelijk zal veroordelen om aan [geïntimeerden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking een bedrag van f 492.000,- (€ 223.259,87), althans zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 1998, althans vanaf 11 januari 2001, althans 28 mei 2001, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede Puttense Apotheken zal veroordelen tot betaling van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ad f 2.500,- (€ 1.134,46), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 januari 2001, althans 28 mei 2001, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Puttense Apotheken in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het wijzen van het arrest.
2.4 Puttense Apotheken heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidenteel appèl, althans de grieven ongegrond zal verklaren met veroordeling van hen in de kosten van beide instanties.
2.5 Bij akte hebben [geïntimeerden] een verschrijving bij de formulering van grief I in het incidenteel appèl verbeterd.
2.6 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan. Daaraan kan worden toegevoegd dat de beslissing van het Regionaal Tuchtcollege inmiddels onherroepelijk is.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [geïntimeerden] hebben sinds omstreeks begin jaren negentig een huisartsenpraktijk in Elspeet. Daarbij hadden zij ook een praktijkapotheek, waarvoor hen ingevolge artikel 6 lid 4 resp Pro. artikel 6 lid 5 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (Wog) een vergunning was verleend omdat in hun gemeente van vestiging noch in enige aangrenzende gemeente een zelfstandige apotheek was gevestigd. In 1990 heeft een rechtsvoorganger van Puttense Apotheken (v.o.f. Apotheek Elspeet i.o.) het voornemen geuit in Elspeet een apotheek te vestigen en daarbij de praktijkapotheek van [geïntimeerden] alsmede de praktijkapotheek van enkele andere apotheekhoudende huisartsen over te nemen. Deze huisartsen hebben zich daartegen verzet.
In 1993 heeft v.o.f. Apotheek Elspeet i.o. in de persoon van [D.] als apotheekhouder zich gevestigd in Elspeet. Onderhandelingen om de diverse praktijk-apotheken over te nemen zijn op niets uitgelopen, waarop v.o.f. Apotheek Elspeet in 1993 een verzoek heeft gedaan aan de Commissie voor de Gebiedsaanwijzing als bedoeld in artikel 28 Wog Pro tot intrekking van voornoemde vergunningen (productie 1 bij conclusie van antwoord). Dat verzoek is in 1993 toegewezen per 1 juli 1994. De rechtsmiddelen die de huisartsen, waaronder [geïntimeerden], daartegen hebben aangewend, zijn zonder gevolg gebleven zodat met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 augustus 1998 (productie 2 bij conclusie van antwoord) de intrekking van de vergunningen definitief is geworden. Met ingang van 3 september 1998 dienden [geïntimeerden] de verstrekking van medicatie aan hun patiënten te beëindigen. Nieuwe onderhandelingen om tot overname van de praktijkapotheek van [geïntimeerden] te komen, zijn mislukt omdat partijen het niet eens konden worden over de goodwill-vergoeding voor die overname.
4.2 [geïntimeerden] vorderen thans een vergoeding voor de inkomstenderving die zij lijden als gevolg van die gedwongen sluiting van de praktijkapotheek, welke vordering is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking; de patiënten die voorheen de medicijnen betrokken bij henzelf, kopen deze nu bij de apotheek van Puttense Apotheken.
4.3 De rechtbank heeft in het thans bestreden tussenvonnis (waarbij verlof is verleend voor het instellen van tussentijds appèl) na verwerping in rov. 5.1 van een pre-alabel verweer waartegen geen grieven zijn gericht, overwogen dat de onderhavige vordering moet worden beoordeeld naar de maatstaven van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 15 maart 1996, NJ 1997, 3 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan). [geïntimeerden] hebben door de sluiting van hun apotheek inkomsten verloren waardoor zij zijn verarmd, terwijl de desbetreffende patiënten nu hun medicijnen van Puttense Apotheken verkrijgen waardoor deze wordt verrijkt (rov. 5.2). Het betalen van een goodwill-vergoeding in situaties als de onderhavige wordt nog steeds redelijk gevonden, zodat ook Puttense Apotheken een redelijke vergoeding dient te betalen (rov. 5.4). Voor de omvang van de vergoeding knoopt de rechtbank aan bij de waarde van de praktijkapotheek (rov. 5.7), waarbij bepalend is de situatie op 3 september 1998 (rov. 5.5 en 5.7). Die waarde staat echter, anders dan [geïntimeerden] stellen, niet vast (rov. 5.6). Om de waarde van de praktijkapotheek van [geïntimeerden] vast te stellen is een deskundigenonderzoek noodzakelijk, waartoe de rechtbank een compartie van partijen heeft gelast (rov. 5.8).
Partijen komen met hun grieven op tegen deze beslissingen van de rechtbank.
In het principaal appèl voorts:
4.4 In de eerste grief keert Puttense Apotheken zich tegen de overweging van de rechtbank dat Apotheek Elspeet heeft bewerkstelligd dat de vergunningen voor het houden van een praktijkapotheek door [geïntimeerden] zijn ingetrokken. Deze grief faalt want dat oordeel is juist, waartoe het volgende wordt overwogen.
4.5 De Wet op de geneesmiddelenvoorziening gaat er van uit dat de geneesmiddelenvoorziening in de eerste plaats en bij voorkeur dient te geschieden door een apotheker. Slechts wanneer binnen de regio geen zelfstandige apotheker gevestigd is, kan aan een huisarts vergunning worden verleend de geneesmiddelenverstrekking aan patiënten van zijn praktijk zelf ter hand te nemen. Geneesmiddelenverstrekking door een (huis)arts heeft in het systeem van deze wet slechts een aanvullend karakter (zie ook de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 11 augustus 1998). In het systeem van de wet ligt besloten dat het enkele feit dat zich binnen de gemeente waar een apotheekhoudende huisarts is gevestigd of in een buurgemeente, een zelfstandige apotheker vestigt, aanleiding kan zijn voor het intrekken van de vergunning voor de huisarts indien het belang van de geneesmiddelenvoorziening handhaving van die vergunning voor de huisarts niet langer noodzakelijk maakt (artikel 6 lid 4 Wog Pro).
De vestiging van Apotheek Elspeet (de rechtsvoorgangster van Puttense Apotheken) in Elspeet vormde, naar zij redelijkerwijs behoorde te voorzien, aanleiding voor de Commissie voor de Gebiedsaanwijzing om op het daartoe strekkende verzoek van Apotheek Elspeet de vergunning van [geïntimeerde sub 1] in te trekken omdat met die vestiging de grond voor de verlening van die vergunning was vervallen. Dit had tot gevolg dat ook de aan [geïntimeerde sub 2] op de voet van artikel 6 lid 5 Wog Pro verleende vergunning, die een accessoir karakter had, van rechtswege kwam te vervallen. In die zin kan worden worden gezegd dat Apotheek Elspeet bewerkstelligd heeft dat de aan [geïntimeerden] verstrekte vergunningen zijn komen te vervallen. Grief I faalt daarmee.
4.6 Met de tweede en derde grief bestrijdt Puttense Apotheken het oordeel van de recht-bank dat [geïntimeerden] de medicijnverstrekking met ingang van 3 september 1998 hebben moeten staken en dat zij daardoor de opbrengsten van de praktijkapotheek missen waardoor zij zijn verarmd. Puttense Apotheken voert daartoe aan dat [geïntimeerden] ook na 3 september 1998 zijn doorgegaan met het verstrekken van medicijnen aan hun patiënten. Bovendien hadden [geïntimeerden] reeds op het moment dat in december 1990 het voornemen werd geuit een apotheek in Elspeet te vestigen, kunnen weten dat zij hun vergunning zouden verliezen. Door zich daartegen te verzetten hebben zij vanaf dat moment onrechtmatig gehandeld jegens Puttense Apotheken en in feite kunnen de inkomsten die [geïntimeerden] met de medicijnverstrekking sedertdien hebben verworven, worden aangemerkt als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Puttense Apotheken, hetgeen in mindering dient te worden gebracht op een eventuele vordering van [geïntimeerden].
Daarnaast, zo voert Puttense Apotheken aan, kunnen [geïntimeerden] door het wegvallen van de praktijk-apotheek en de daaraan verbonden werkzaamheden, meer tijd besteden aan hun huisartsenpraktijk of aan andere activiteiten om op die wijze het wegvallen van inkomsten uit de praktijk-apotheek te compenseren.
4.7 Deze klachten worden eveneens verworpen.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerden] met ingang van 3 september 1998 niet langer bevoegd waren medicijnen te verstrekken aan patiënten. [geïntimeerden] betwisten dat zij na 3 september 1998 zijn doorgegaan met het verstrekken van medicijnen aan hun patiënten, zodat deze stelling niet vast staat. Puttense Apotheken heeft hiervan geen bewijs aangeboden. De verwijzing naar de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege van 6 oktober 2001 (productie 4 bij conclusie van antwoord) kan Puttense Apotheken in dat opzicht niet baten. Het Tuchtcollege heeft weliswaar aangenomen dat [geïntimeerden] ook na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak geneesmiddelen hebben afgeleverd of in voorraad gehouden ter aflevering, maar een uitspraak van een tuchtcollege is niet bindend voor de burgerlijke rechter, hetgeen des te prangender is indien die uitspraak niet is tot stand gekomen na een procedure op tegenspraak. Dat [geïntimeerden] niet zijn verschenen in die procedure voor het Tuchtcollege is hen weliswaar aan te rekenen, maar dat betekent wel dat het Tuchtcollege aan zijn oordeel mogelijk enkel de stellingen van Puttense Apotheken ten grondslag heeft gelegd zonder dat het Tuchtcollege deze stellingen heeft kunnen beoordelen in het licht van het weerwoord van [geïntimeerden].
4.8 Voor zover Puttense Apotheken wil betogen dat niet alle patiënten van [geïntimeerden] sedertdien hun medicijnen betrekken van Puttense Apotheken (hetzij omdat [geïntimeerden] zelf die medicijnen verstrekken, hetzij omdat zij hun patiënten doorverwijzen naar andere apothekers in de omgeving) en Puttense Apotheken in zoverre niet is verrijkt, heeft dat in feite betrekking op de omvang van de schadevergoeding en komt dat derhalve in een later stadium van de procedure nog aan de orde.
4.9 Zolang [geïntimeerden] beschikten over een vergunning ingevolge artikel 6 Wog Pro, waren zij gerechtigd geneesmiddelen te verstrekken aan hun patiënten. Niet kan worden aanvaard de stelling van Puttense Apotheken dat [geïntimeerden] reeds in 1990 (het tijdstip van het bekend worden van het voornemen tot vestiging van een apotheek) dan wel in 1993 (het moment van daadwerkelijke vestiging van de apotheek) hadden dienen te stoppen met de medicijnverstrekking en dat het niet stoppen daarmee onrechtmatig is jegens Puttense Apotheken dan wel een tegenvordering uit ongerechtvaardigde verrijking oplevert.
Dat [geïntimeerden] zich tegen de intrekking van de vergunning hebben verzet, kan hen niet euvel worden geduid. De wet stelde hun nu eenmaal rechtsmiddelen ter beschikking en het gebruik maken van de door wet geopende voorzieningen tegen een nadelig overheidsbesluit - volgens partijen met schorsende werking tot de beslissing van Afdeling bestuursrecht-spraak - kan in beginsel, ook jegens derden belanghebbenden, niet onrechtmatig worden geacht, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier echter niet is gebleken. De omstandigheid dat Puttense Apotheken in een acht jaar durende juridische strijd is verwikkeld geraakt over de intrekking van de vergunningen, waardoor zij met een aanloopverlies van 1½ miljoen gulden te kampen zou hebben, doet in dit verband aan een en ander niet af, wat er verder ook zij van de juistheid daarvan.
4.10 De stelling dat [geïntimeerden] de vrijgekomen tijd kunnen besteden aan andere, opbrengstgenererende werkzaamheden om op die wijze de teruggelopen inkomsten te compenseren, is onvoldoende onderbouwd en doet bovendien niet af aan de mogelijkheid dat Puttense Apotheken kan zijn verrijkt ten koste van [geïntimeerden]. Voor zover de stelling neerkomt op een betwisting van de omvang van de schade of op voordeelstoerekening, kan zij alsnog in het verdere verloop van de procedure aan de orde worden gesteld.
4.11 Uit het voorgaande volgt dat de tweede en derde grief falen.
4.12 Met de vierde en vijfde grief bedoelt Puttense Apotheken, zo begrijpt het hof, te betogen dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en dat ook om die reden de vordering moet worden afgewezen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] zijn verarmd door het wegvallen van inkomsten uit de praktijkapotheek, dat aannemelijk is dat de patiënten die aanvankelijk medicijnen ontvingen van [geïntimeerden] zich thans wenden tot Puttense Apotheken zodat deze daaruit inkomsten geniet en dus wordt verrijkt. Dat is juist, zodat het hof dit oordeel overneemt.
4.13 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wog is door de wetgever onder ogen gezien dat apotheekhoudende huisartsen schade kunnen lijden in de vorm van verlies van goodwill door de vestiging van een zelfstandige apotheker in de omgeving van hun praktijk. Het werd evenwel niet opportuun geacht in de wet een regeling voor vergoeding van dat verlies op te nemen nu de Wog slechts beoogde de kwaliteit van de geneesmiddelenvoorziening te waarborgen; een en ander werd overgelaten aan de desbetreffende beroepsorganisaties. Ten tijde van de parlementaire behandeling van deze wet waren de beroepsorganisaties van huisartsen en apothekers reeds met elkaar in gesprek over een regeling met betrekking tot goodwill-vergoeding.
Deze besprekingen hebben uiteindelijk geresulteerd in de zogeheten BACO-overeenkomst tussen de KNMG (artsen) en KNMP (apothekers). Deze overeenkomst, die overigens geen afdwingbare aanspraken inhield, kwam er op neer dat de leden van beide beroepsorganisaties werden opgeroepen om in situaties waarin de apotheekhoudende huisarts zijn apotheek moest opgeven in verband met de vestiging van een zelfstandige apotheker, een overeenkomst te sluiten waarbij deze huisarts een goodwillvergoeding zou krijgen van de apotheker aan de hand van in de BACO-overeenkomst opgenomen tarieflijsten. De BACO-overeenkomst is per 1 oktober 1996 opgezegd door de KNMP. Geconcludeerd kan worden dat in ieder geval tot dat moment binnen beide beroepsgroepen overeenstemming bestond over de gerechtvaardigdheid van een goodwillvergoeding in dergelijke situaties. Uit de omstandigheid dat de overeen-komst inmiddels is opgezegd kan niet zonder meer worden afgeleid dat aan de zijde van de apothekers een goodwillvergoeding algemeen gesproken thans niet meer gerechtvaardigd wordt geacht. Puttense Apothekers heeft dit in ieder geval niet gemotiveerd betoogd. Daarbij komt dat het bestaan van overeenstemming tussen de betrokken beroepsgenoten slechts één aspect is dat een rol speelt bij het - door de rechter te bepalen - juridische oordeel of een vermogensverschuiving al dan niet ongerechtvaardigd is te achten in de omstandigheden van het geval.
Voorts kan de opzegging van de BACO-overeenkomst per 1 oktober 1996 er niet aan af doen dat Puttense Apotheken door haar vestiging in Elspeet en door haar verzoek tot intrekking van de vergunningen van [geïntimeerden] in 1993, toen de BACO-overeenkomst nog gold, de beslissende stoot heeft gegeven die uiteindelijk in 1998 heeft geresulteerd in de onherroepelijke intrekking van de vergunningen.
4.14 Daarnaast is mede van belang dat - de rechtsvoorgangster van - Puttense Apotheken reeds in 1993 ten tijde van de vestiging van de apotheek in Elspeet in onderhandeling is getreden met de aldaar gevestigde apotheekhoudende huisartsen, waarbij ook een vergoeding voor overname van de apotheek werd aangeboden. Die onderhandelingen zijn door Puttense Apotheken weer opgenomen nadat de intrekking van de vergunning definitief was geworden door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak.
4.15 Dit alles in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat het in beginsel redelijk moet worden geoordeeld dat Puttense Apotheken gehouden is een vergoeding te betalen voor het inkomensverlies dat [geïntimeerden] lijden als gevolg van het intrekken van de vergunning, voor zover Puttense Apotheken daardoor werd verrijkt. Of Puttense Apotheken aan andere apotheekhoudende huisartsen ter plaatse daadwerkelijk betalingen heeft verricht en zo ja, of die betalingen hebben te gelden als goodwillvergoeding, dan wel uitsluitend zijn gedaan uit “coulance-overwegingen”, zoals Puttense Apotheken stelt, is niet van belang.
4.16 Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven IV en V falen.
4.17 Met de zesde grief bestrijdt Puttense Apotheken de door rechtbank vastgestelde peildatum voor het vaststellen van de schadevergoeding. Volgens de rechtbank dient daarbij te worden aangeknoopt bij de waarde van de praktijkapotheek op 3 september 1998.
Dat Puttense Apotheken in dat opzicht niet kan vasthouden aan enig tijdstip in november of december 1990, is hiervoor al overwogen; zolang [geïntimeerden] beschikten over de vereiste vergunning, waren zij gerechtigd medicijnen te verstrekken aan hun patiënten en is er geen sprake van een verrijking van Puttense Apotheken. Ook het feit dat [geïntimeerden] niet aanstonds hebben meegewerkt aan enige vorm van overgang van het patiëntenbestand van de apotheek, doch ervoor gekozen hebben de hen ter beschikking staande rechtsmiddelen aan te wenden, staat er niet aan in de weg dat waardebepaling van de apotheek dient plaats te vinden met als peildatum het moment waarop [geïntimeerden] rechtens niet langer bevoegd waren medicijnen aan hun patiënten te leveren en dientengevolge zijn verarmd. Tussen partijen staat vast dat dit moment moet worden gesteld op 3 september 1998.
4.18 De omstandigheden die Puttense Apotheken heeft gesteld in haar toelichting op de zesde grief (memorie van grieven onder 6.4) zullen, voor zover relevant, worden betrokken bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding, waaraan de rechtbank nog niet is toegekomen. Grief VI faalt eveneens.
4.19 Uit het voorgaande volgt dat het principaal appèl faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
In het incidenteel appèl voorts:
4.20 Met de eerste en de tweede grief bestrijden [geïntimeerden] het oordeel van de rechtbank dat de door hen gestelde waarde van de praktijkapotheek per 3 september 1998 (f 492.000) niet vast staat, echter tevergeefs.
De omvang van de vergoeding dient naar objectieve maatstaven te worden vastgesteld. Puttense Apotheken heeft gemotiveerd betwist dat de in de gestelde overeenkomst met [S.] bepaalde prijs daarvoor maatgevend is. De gestelde koopsom is een bedrag dat is overeengekomen tussen de verkopers, [geïntimeerden], en de koper, [S.]. Puttense Apotheken staat hier buiten en heeft uiteraard geen enkele invloed gehad op de totstandkoming van deze koopsom. Bovendien gaat het bij schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking om een redelijke vergoeding en daarbij kunnen allerlei factoren in de verhouding tussen partijen een rol spelen, zoals bijv. de gestelde aanloopverliezen (zie ook rov. 3.11 van HR 15 maart 1996, NJ 1997, 3). Datzelfde geldt overigens voor de stelling dat Pais eind 2001 zou hebben aangeboden de praktijkapotheek voor datzelfde bedrag over te nemen, nog afgezien van het feit dat deze stelling is betwist en derhalve niet vast staat.
In zoverre wordt het bewijsaanbod van [geïntimeerden] in de toelichting op de eerste grief als niet ter zake dienend gepasseerd.
4.21 De derde grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft in rov. 5.6 in fine gememoreerd dat [S.], de vermeende koper van de praktijkapotheek, in een andere positie verkeerde dan Puttense Apotheken (welk oordeel het hof, gezien de voorgaande overweging, onderschrijft) en dat Puttense Apotheken aanloopverliezen heeft geleden en jarenlang in juridische procedures verstrikt is geweest, welke omstandigheden volgens Puttense Apotheken [cursivering door het hof] een bedrag van f 1.500.000 hebben gekost en waarmee kennelijk bij de overnamesom van de apotheken van [F.] rekening is gehouden. Deze passage moet worden gezien als de weergave van de stellingen van Puttense Apotheken en niet als een oordeel van de rechtbank. Ook deze grief faalt.
4.22 Het voorgaande brengt mee dat ook het incidenteel appèl faalt.
Slotsom
4.23 Nu het hoger beroep een tussenvonnis betreft en dat tussenvonnis wordt bekrachtigd, zal het hof de zaak terugwijzen naar de rechtbank voor verdere afdoening.
4.24 Thans zal de rechtbank de omvang van de schadevergoeding dienen vast te stellen, waarbij in de eerste plaats de waarde van de praktijkapotheek op 3 september 1998 zal moeten worden vastgesteld. Daarna dient de redelijke schadevergoeding met inachtneming van alle relevante factoren te worden bepaald, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen in rov. 5.7 en 5.8 van haar tussenvonnis. Het bewijsaanbod van [geïntimeerden] onder 57 van hun memorie van grieven in incidenteel appèl zal in het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg aan de orde kunnen komen, zulks ter beoordeling van de rechtbank.
4.25 Beide appèlprocedures leiden niet tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis. Beide partijen zullen derhalve worden veroordeeld in de proceskosten als na te melden.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal appèl:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank te Zutphen van 18 juli 2002;
veroordeelt Puttense Apotheken in de kosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.813,- voor salaris van de procureur en op € 870,- voor griffierecht;
in het incidenteel appèl:
bekrachtigt voormeld tussenvonnis;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Puttense Apotheken begroot op € 1.406,50 voor salaris van de procureur;
in het principaal en in het incienteel appèl:
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de zaak terug naar de rechtbank te Zutphen.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 3 februari 2004.