Conclusie
Rolnr. C06/077HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 6 april 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en als [verweerster].(1)
1.2. Partijen hebben een vijftal jaren (1984-1989) samengewoond. Versimpeld weergegeven vordert [verweerster] uitbetaling van een deel van de groei van het ondernemingsvermogen van [eiser], onder meer omdat zij een groter aandeel in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding droeg en omdat zij in diens onderneming meewerkte, waardoor [eiser] meer middelen vrij had om diens ondernemingsvermogen te doen groeien.
1.3. Partijen procederen al zo'n 17 jaar - de inleidende dagvaarding werd in juni 1990 uitgebracht. De rechtbank Utrecht heeft een zestal tussenvonnissen gewezen, met enige regelmaat onderbroken door deskundigenrapportages en door tussentijds hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam.
1.4. Niet zonder spijt moet ik concluderen dat het hof op onderdelen van in wezen financieel-technische en (daarmee) procedurele aard m.i. enkele steken heeft laten vallen, zodat na vernietiging en verwijzing de procedure nog een vervolg lijkt te moeten krijgen.
2. Feiten
2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door de rechtbank Utrecht in haar tussenvonnis van 27 november 1991 (rov. 2.1-2.5).
2.2. Partijen hebben vanaf september 1984 tot (en met) december 1989 met elkaar samengewoond en een gemeenschappelijke huishouding gevoerd, laatstelijk in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Deze woning is in september 2000 verkocht. De opbrengst is tussen partijen verdeeld. De inboedel is aan [verweerster] verbleven.
2.3. Partijen hebben bij notariële akte, verleden op 20 augustus 1987, een tussen hen gesloten kansovereenkomst vastgelegd, onder meer inhoudende:
'in aanmerking nemende:
- dat zij sedert september 1984 samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren;
- dat zij ieder voor de onverdeelde helft eigenaar zijn van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats];
- dat voorts de zich onder hen bevindende inboedelgoederen hun gemeenschappelijk eigendom zijn;
- dat zij het in het kader van gemelde samenwoning gewenst achten de vermogensrechtelijke gevolgen van de tussen hen bestaande relatie te regelen.
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
I. dat bij overlijden van één hunner mits voormelde samenwoning nog bestaat, voormeld onroerend goed en voormelde daarin aanwezige gemeenschappelijke inboedel, zullen verblijven aan de langstlevende hunner, zonder enige vergoeding ten behoeve van de rechthebbenden van de overledene, met dien verstande dat de langstlevende voor zijn/haar rekening neemt:
a. het aandeel in de op het onroerend goed rustende hypothecaire schuld;
b. het aandeel in de schulden met betrekking tot de overige aan hen gezamenlijk in onverdeelde eigendom toebehorende zaken;
III. ingeval de samenwoning/samenleving anders dan door overlijden van één der ondergetekenden eindigt, worden de goederen welke hen in mede-eigendom toebehoren, waaronder begrepen de schulden met betrekking tot die goederen, door hen met toepassing van de beginselen van redelijkheid en billijkheid verdeeld;
IV. de sub I bedoelde kansovereenkomst wordt mede gemaakt ter voldoening aan een dringende verplichting over en weer van moraal en fatsoen;'.
2.4. [Verweerster] was in 1984 eigenares van een restaurantbedrijf. Zij heeft dit bedrijf in 1985 verpacht en in 1988 verkocht voor f 175.000.
2.5. [Eiser] is vanaf 1969 eigenaar van een assurantiekantoor. [Verweerster] heeft in elk geval vanaf 1985 in dit bedrijf meegewerkt. Met ingang van 1989 zijn de door [verweerster] in dat bedrijf verrichte werkzaamheden vergoed, en wel op declaratiebasis.
2.6. [Eiser] heeft zijn assurantiekantoor per 1 juli 1987 ingebracht in een BV. [Eiser] is enig directeur en enig aandeelhouder van deze BV.
3. Procesverloop
3.1. Als gezegd loopt de procedure tussen partijen al geruime tijd. Hoewel een deel van de 'voorgeschiedenis' van de thans bestreden arresten in cassatie niet meer direct van belang is, omdat een deel van de geschilpunten inmiddels definitief is beslecht, zal ik het procesverloop toch vrij uitvoerig schetsen voor een beter begrip van de zaak.
3.2. Bij dagvaarding van 12 juni 1990 heeft [verweerster] [eiser] opgeroepen voor de rechtbank Utrecht. Stellende dat er sprake was van een maatschapsovereenkomst tussen hen, vorderde zij deling van de maatschap. Subsidiair vorderde zij betaling van f 600.000.(2) [Verweerster] voerde in verband met deze vorderingen aan dat zij verschillende bedragen in het assurantiekantoor had geïnvesteerd en daar ook had gewerkt en dat zij de financiële lasten van het gemeenschappelijk huishouden droeg.
[Eiser] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
3.3. Op 2 augustus 1990 heeft de president van de rechtbank Utrecht een vordering van [verweerster] tot (onder meer) betaling van een maandelijks voorschot op het in de bodemprocedure toe te wijzen bedrag afgewezen. De reconventionele vordering van [eiser] tot opheffing van conservatoir beslag op het bedrijfspand en tot afgifte van de bedrijfsauto werden eveneens afgewezen. Wel werd een verbod uitgesproken om beslag te leggen op de opbrengst van de verkoop van de voormalige gemeenschappelijke woning. In zijn arrest van 4 april 1991 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van 2 augustus 1990 bekrachtigd.
3.4. Op 27 november 1991 wees de rechtbank Utrecht een eerste tussenvonnis. De rechtbank verwierp de stelling dat er tussen partijen een maatschap zou hebben bestaan (rov. 4.1). Wat de subsidiaire vordering betreft, overwoog de rechtbank dat zij uit [verweerster]s stellingen begrijpt dat zij meer dan een evenredig deel van de kosten van het huishouden heeft betaald, waardoor een vermogensverschuiving ten gunste van [eiser] heeft plaatsgevonden. Met haar subsidiaire vordering wil zij die vermogensverschuiving ongedaan maken (rov. 4.2). De rechtbank overwoog vervolgens (rov. 4.3-4.4):
'4.3. Behoudens de onder 2.2 gemelde kansovereenkomst hebben partijen de vermogensrechtelijke gevolgen van hun relatie, waarin zij een gemeenschappelijke relatie voerden, niet schriftelijk vastgelegd. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van partijen dat het hun beider bedoeling is geweest dat zij de kosten van hun gemeenschappelijke huishouding gelijkelijk zouden delen. Partijen verschillen van mening over de vraag of die kosten ook gelijkelijk zijn gedeeld. [...]
4.4. Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat, voor zover in rechte komt vast te staan dat er tijdens de samenwoning van partijen een vermogensverschuiving ten gunste van [eiser] heeft plaatsgevonden, [verweerster] in beginsel is gerechtigd tot vergoeding van de door haar, direkt dan wel indirekt, aan [eiser] ter beschikking gestelde nominale bedragen die tot die vermogensvermeerdering hebben geleid, met inachtneming van een, rekening houdend met de toenmalige relatie tussen partijen, redelijke beloning voor de door partijen ten behoeve van elkaars bedrijf verrichte werkzaamheden. [...]'
3.5. De rechtbank achtte het aannemelijk dat een vermogensverschuiving zich had voorgedaan, maar achtte benoeming van een deskundige noodzakelijk voor de vaststelling van de omvang ervan.
3.6. Daarna heeft (in 1992) een comparitie van partijen plaatsgevonden en hebben partijen verschillende producties in het geding gebracht. Op 13 januari 1993 hebben zij hun standpunt doen bepleiten.
3.7. Op 17 maart 1993 wees de rechtbank een tweede tussenvonnis. De rechtbank handhaafde haar hiervoor geciteerde oordeel in rov. 4.3-4.4 dat [verweerster]s vordering mede redressering van de vermogensverschuiving omvat, en wees [eiser]s bezwaar tegen wijziging van de grondslag van [verweerster]s eis af. Onder verwijzing naar [eiser]s standpunt dat het nog niet opportuun was om al een deskundige te benoemen, oordeelde de rechtbank dat het wenselijk is om meer duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of er enerzijds een verarming en anderzijds een verrijking is opgetreden. De rechtbank beval partijen een zoveel mogelijk gedocumenteerd overzicht van hun zakelijk en privé-vermogen per 1 september 1984 en 31 december 1989 te overleggen.
3.8. Nadat partijen verschillende akten hadden genomen en producties hadden ingebracht, wees de rechtbank op 6 april 1994 haar derde tussenvonnis. Andermaal overwoog de rechtbank dat indien en voor zover er een vermogensverschuiving tussen [verweerster] en [eiser] heeft plaatsgevonden, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [verweerster] in beginsel gerechtigd is tot vergoeding daarvan (rov. 10.5). Verder overwoog de rechtbank dat, anders dan uit rov. 4.4 van het eerste tussenvonnis kon worden afgeleid, er geen grond is om de over en weer ten behoeve van het bedrijf van de ander verrichte werkzaamheden bij de berekening van de vermogensverschuiving te betrekken. Ook dient volgens de rechtbank de (toename van) de goodwill van [eiser]s onderneming buiten beschouwing te blijven, omdat daar geen verarming van [verweerster] tegenover staat (rov. 10.7). Verder ging de rechtbank over tot de benoeming van een deskundige.
3.9. Bij dagvaarding van 5 juli 1994 heeft [verweerster] hoger beroep tegen het derde tussenvonnis ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Haar vordering is in de dagvaarding omschreven als primair verdeling van de waardevermeerdering van [eiser]s vermogen over de periode augustus 1984 t/m december 1989 en subsidiair vergoeding van de door haar verrichte arbeid en van haar investeringen in het bedrijf van [eiser].
[Eiser] heeft het beroep tegengesproken en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, dat ook gericht was tegen de eerste twee tussenvonnissen.
[Verweerster] heeft het incidentele hoger beroep tegengesproken.
3.10. In zijn arrest van 18 mei 1995 verwierp het hof het incidentele hoger beroep. Het hof achtte enkele grieven in het principale beroep gegrond, maar oordeelde dat dit niet tot vernietiging van het derde tussenvonnis behoefde te leiden. De zaak werd terugverwezen naar de rechtbank.
3.11. Het hof onderschreef het uitgangspunt dat [verweerster] redelijkerwijs gerechtigd is te delen in een vermogensvermeerdering van [eiser], voor zover deze het gevolg is van de te grote bijdrage van [verweerster] in de kosten van de huishouding en voor zover haar vermogen daardoor is afgenomen (rov. 4.3).
3.12. Het hof oordeelde, in afwijking van de rechtbank, dat ook consumptieve uitgaven op huishoudelijk gebied tot de kosten van de gemeenschappelijke huishouding kunnen worden gerekend, nu die eveneens tot vermogensvermeerdering bij [eiser] zouden kunnen hebben geleid als [verweerster] daarvan een onevenredig groot deel voor haar rekening had genomen (rov. 4.12).
3.13. Voorts oordeelde het hof dat [verweerster] geen recht op loon of honorarium heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden, nu een afspraak daarover ontbreekt. Wel zou de vermogensvermeerdering van [eiser] uiteindelijk verband kunnen houden met die arbeid, wat volgens het hof reden zou kunnen zijn om [verweerster] daarin te laten delen (rov. 4.13).
3.14. De door de rechtbank in haar derde tussenvonnis van 1994 benoemde deskundige heeft op 12 november 1996 zijn deskundigenbericht gedeponeerd. Partijen hebben daar eind 1997 en begin 1998 op gereageerd. In september 1998 hebben zij hun standpunt opnieuw laten bepleiten.
3.15. Op 11 november 1998 wees de rechtbank haar vierde tussenvonnis. Kort gezegd komt het oordeel van de rechtbank erop neer dat [eiser]s bezwaren tegen de werkwijze en de conclusies van de deskundige grotendeels moeten worden verworpen. Wel leek de rechtbank diens opmerking gegrond dat de deskundige een correctie had toegepast op de pensioenreservering, maar op dit punt had de rechtbank behoefte aan nadere voorlichting door de deskundige (rov. 2.12). [Verweerster]s bezwaar tegen het niet in aanmerking nemen van de post 'goodwill' achtte de rechtbank gegrond (rov. 2.7):
'Volgens [verweerster] is de zienswijze van de deskundige om de goodwill ad f. 50.000,-- tegen boekwaarde in mindering te brengen op de intrinsieke waarde van de onderneming per 31 december 1989 van [eiser] onjuist. De goodwill is immers, aldus [verweerster], mede het gevolg van haar inspanningen en betreft het "verdienvermogen" van de onderneming van [eiser]. Zoals reeds in punt 10.3 van het vonnis van 6 april 1994 is overwogen - en bevestigd door het Hof in punt 4.9 van zijn arrest - dient de waarde van de vermogensbestanddelen van partijen in het economisch verkeer uitgangspunt te zijn. Vast staat dat de deskundige de fiscale vermogensopstellingen tot uitgangspunt heeft genomen. De deskundige heeft de goodwill geëlimineerd omdat dit geen materieel actief is en tot stand is gekomen via inbreng van de eenmanszaak in de B.V. Het feit dat goodwill geen materieel actief is alsmede de inbrengwijze zijn ten deze geen doorslaggevende criteria. De rechtbank is het met [verweerster] eens dat de boekwaarde van de goodwill niet in mindering op de intrinsieke waarde dient te worden gebracht. Gelet op de eerdere overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 6 april 1994 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 mei 1998(3) dient uitgangspunt te zijn de waarde van de vermogensbestanddelen van partijen in het economisch verkeer. De correctiefactor kan de redelijkheid en billijkheid zijn. Het is niet juist om de door het Hof in haar arrest in overweging 4.13 bedoelde in kaart brenging van samenstelling, omvang en ontwikkeling op voorhand al op andere gronden dan de redelijkheid en billijkheid te corrigeren. Mitsdien dient met de aftrek terzake goodwill geen rekening te worden gehouden. De rechtbank zal de deskundige terzake opnieuw een opdracht geven.'
3.16. Ten aanzien van de wettelijke rente overwoog de rechtbank:
'2.16. [Eiser] heeft nog verzocht om, indien de rechtbank hem zal veroordelen tot vergoeding van een bijdrage aan [verweerster], de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag eerst te bepalen vanaf het moment dat de bijdrage wordt vastgesteld. Dit verzoek wordt niet gehonoreerd. Vast staat dat de samenwoning op 1 januari 1990 is beëindigd. Bovendien wist [eiser] dat hij, indien de vordering van [verweerster] zou worden toegewezen, vanaf dat moment rente verschuldigd zou zijn en hij had daar rekening mee kunnen/moeten houden. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die zich tegen dit oordeel verzetten.'
3.17. In rov. 2.17 overwoog de rechtbank nog dat [verweerster]s vordering tot betaling van het rendement dat [eiser] boven het niveau van de wettelijke rente heeft behaald over het toe te wijzen bedrag moet worden afgewezen. Voor vertragingsschade als deze is niet meer dan de wettelijke rente toewijsbaar, aldus de rechtbank.
De rechtbank legde nadere vragen voor aan de deskundige.
3.18. Bij dagvaarding van 30 december 1998 is [eiser] van het vierde tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft het hoger beroep tegengesproken. In zijn arrest van 3 februari 2000 verwierp het hof het hoger beroep.
3.19. Het hof wees de bezwaren tegen een nader deskundigenonderzoek af, terwijl het een aantal inhoudelijke bezwaren tegen de deskundigenrapportage ten dele verwierp. Wel slaagden grieven over het toekennen van fictieve loonwaarde aan de arbeid van [verweerster] (rov. 4.10-4.11), het verzuim twee kruisposten te corrigeren (rov. 4.13), het passeren van [eiser]s bezwaar dat de door [verweerster] gestelde storting van f 102.360 niet is geboekt en dat dit bedrag evenmin in kas is bij de BV (rov. 4.15) en het negeren van de meeropbrengst van de verkoop van de voormalige gezamenlijke woning (rov. 4.16). Deze grieven gingen in zoverre op dat het hof (indirect, zie hierna, 3.20) de deskundige opdroeg in zijn nadere rapportage rekening te houden met de overwegingen van het hof.
Verder verwierp het hof nog, voor zover in cassatie van belang, de grief tegen het oordeel dat de wettelijke rente niet vanaf de toewijzing zal worden berekend, nu [eiser] daarmee rekening had kunnen houden vanaf 1990. [eiser] had hiertegen aangevoerd dat de vordering in 1990 f 600.000 beliep en op een andere grondslag berustte dan in 1998, maar het hof oordeelde (rov. 4.17):
'Wat betreft de post wettelijke rente (grief VII) neemt het hof over hetgeen door de rechtbank hieromtrent is overwogen. Nu weliswaar verschuivingen zijn opgetreden in de juridische onderbouwing van de vordering doch het feitencomplex in grote lijnen ook thans nog hetzelfde is als ten tijde van de aanzegging van de inleidende dagvaarding, is er onvoldoende grond om de bij die dagvaarding gedane aanzegging van de wettelijke rente niet tevens te laten gelden voor de vordering zoals deze thans voorligt.'
3.20. Tot vernietiging van het vierde tussenvonnis leidde het gedeeltelijke slagen van [eiser]s grieven niet. Het hof bekrachtigde het vonnis, maar verstond dat de rechtbank de zaak weer zou uitroepen voor conclusie na aanvullend deskundigenonderzoek.
3.21. In haar vijfde tussenvonnis van 20 december 2000 besliste de rechtbank over de aan de deskundige voor te leggen vragen en over het aan hem te betalen voorschot, dit laatste kennelijk mede naar aanleiding van bezwaren van [eiser] tegen de hoogte van het door de deskundige verlangde voorschot.
Op 28 september 2001 heeft de deskundige een nader deskundigenrapport uitgebracht. Partijen hebben hierop gereageerd.
3.22. In het zesde tussenvonnis van 26 juni 2002 riep de rechtbank partijen op tot een minnelijke regeling te komen (rov. 2.17). De rechtbank sprak de vrees uit dat, wanneer er eventueel cassatie zou volgen, een groot deel van de procedure over zou moeten worden gedaan. Zij bood aan nogmaals de mogelijkheid van een minnelijke regeling met partijen te bespreken.
Verder oordeelde de rechtbank dat zij nadere voorlichting door een deskundige geboden achtte, over de goodwill en de pensioenvoorziening.
3.23. Ten aanzien van de goodwill overwoog de rechtbank dat in het deskundigenrapport van 28 september 2001 is aangegeven dat [verweerster] niet aan de goodwill had kunnen bijdragen, zodat deze buiten beschouwing moet blijven. De rechtbank oordeelde hier echter anders over:
'2.3. [...] Wel acht de rechtbank het op zichzelf genomen mogelijk dat [verweerster] door haar indirecte investeringen in [eiser]'s onderneming (zulks door middel van haar bijdrage in de huishouding en haar werkzaamheden ten behoeve van de onderneming) [eiser] in staat heeft gesteld op zodanige wijze voor de onderneming actief te zijn, dat de onderneming daardoor een hogere goodwill heeft gekregen dan indien zij bedoelde investeringen achterwege had gelaten. De rechtbank verwijst in dit kader naar hetgeen over deze kwestie reeds in de eerdere tussenvonnissen en de arresten is vermeld. [verweerster] stelt terecht dat uit die eerdere uitspraken, die bindend zijn voor de verdere beoordeling van dit geschilpunt, volgt dat indirecte investeringen kunnen leiden tot een vermogensgroei in de onderneming van [eiser] die hoger is dan het nominaal door haar geïnvesteerde bedrag. Hieraan doet, anders dan de deskundige in zijn rapport vermeldt, niet af dat [verweerster] (anders dan [eiser]) niet beschikt over de noodzakelijke diploma's. Zulks sluit immers niet uit dat zij [eiser] op de hiervóór bedoelde wijze feitelijk in staat heeft gesteld een hoger rendement van die diploma's te behalen met een hogere goodwill als gevolg.
2.4. Op grond van het voorgaande en hetgeen in de eerdere uitspraken is gerelateerd over de grondslag waarop [verweerster] eventueel een financiële vergoeding kan vorderen van [eiser] (de rechtbank verwijst in dit kader naar onderdeel 2.3 van het tussenvonnis van 11 november 1998 en de onderdelen 4.6.2 en 4.7 van het laatste arrest(4)) kunnen, indien vast komt te staan dat de vermogensvermeerdering aan de zijde van [eiser] terzake de goodwill voldoende verband houdt met - voor zover hier van belang: - de financiële injecties en indirecte investeringen door [verweerster] in de jaren 1984-1988, de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij, [verweerster], niet slechts een vergoeding ontvangt wegens die financiële injecties en investeringen, arbeidsuren en rentebeloning, maar ook dat zij in enige mate deelt in de mede dankzij haar opgebouwde goodwill.'
3.24. Partijen hebben bij akten op het zesde tussenvonnis gereageerd. Bij dagvaarding van 24 september 2002 is [eiser] in hoger beroep gekomen van dat vonnis bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft het hoger beroep tegengesproken en heeft betaling van een voorschot gevorderd.
3.25. In zijn arrest van 17 juli 2003 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, nu het vonnis waarvan beroep was uitgesproken na 1 januari 2002 en dan ingevolge art. 337 lid 2 Rv Pro daartegen alleen tegelijk met het eindvonnis beroep kan worden ingesteld. Ook [verweerster] kon volgens het hof niet in haar vordering worden ontvangen.
3.26. Op 4 november 2003, voortgezet op 9 december 2003 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden voor de rechtbank Utrecht. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling van hun geschil te bereiken.
3.27. Op 21 juli 2004 wees de rechtbank eindvonnis. De rechtbank kwam tot het eindoordeel dat [verweerster] recht heeft op vergoeding van de vermogensverschuiving ten gunste van [eiser]. De rechtbank stelde de omvang hiervan vast op € 55.140,65, bestaande uit de meerbijdrage aan de huishouding (rov. 2.9-2.13) en de onbetaalde werkzaamheden voor [eiser]s bedrijf (rov. 2.14-2.15). Het te betalen bedrag werd vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1990; de betalingsveroordeling werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.28. Bij dagvaarding van 2 september 2004 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis, en van alle eerdere tussenvonnissen tussen partijen gewezen. Voorts heeft [eiser] verzocht om schorsing van de executie van het eindvonnis. [Verweerster] heeft verweer gevoerd in het incidentele schorsingsverzoek. Daarna heeft haar procureur zich aan het geding onttrokken. Zij heeft het hoger beroep niet weersproken.(5)
3.29. In zijn tussenarrest van 17 maart 2005 wees het hof het schorsingsverzoek af.
3.30. Het hof heeft in zijn eindarrest van 17 november 2005 een deel van [eiser]s grieven verworpen op de grond dat verzuimd is eerder tegen andersluidende oordelen van de rechtbank op te komen, dan wel dat het hof eerder in andere zin had beslist en tegen die beslissingen geen beroep in cassatie was ingesteld. Het gaat om het niet verrekenen van de posten autokosten en belastingen (rov. 4.2-4.3), om het niet volgen van de systematiek van art. 1:84 BW Pro bij het berekenen van de meerbijdrage aan het huishouden (rov. 4.4-4.5), en om de ingangsdatum van de wettelijke rente (rov. 4.14-4.15).
3.31. Ten aanzien van [eiser]s betoog dat de vermogenstoename aan zijn kant voornamelijk moet worden toegerekend aan de autonome waardestijging van het bedrijfspand overweegt het hof in rov. 4.8:
'Het hof is van oordeel dat het betoog van [eiser] geen kans van slagen heeft. In deze akte wordt een correctie voorgesteld van een passage in de memorie van grieven die [verweerster] heeft ingediend op 30 januari 2003. Uit de verwijzing naar de memorie van grieven valt op te maken dat het punt van de waardestijging van het pand aan de [b-straat] door [eiser] naar voren is gebracht in verband met de vraag of er in de onderneming van [eiser] sprake was van goodwill en zo ja of [verweerster] aan de opbouw daarvan zou hebben bijgedragen. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet hoe [eiser], mede gelet op de bovenstaande bevindingen van de deskundige in de hiervoor genoemde rapportage, de waarde van het pand aan de [b-straat] thans kan betrekken bij het debat over de meerbijdrage in de huishouding van de zijde van [verweerster] en de vermogensvermeerdering bij [eiser]. Overigens heeft de rechtbank op het punt van de goodwill in het eindvonnis van 21 juli 2004 in rechtsoverweging 2.7 geoordeeld dat er geen sprake is van goodwill. Dit oordeel staat in hoger beroep niet ter discussie.'
3.32. Ten aanzien van de onbetaalde arbeid overweegt het hof (na een weergave van de grief in rov. 4.11 en een weergave in rov. 4.12 van hetgeen ten deze in het tussenarrest van 3 februari 2000 en in het eindvonnis van 21 juli 2004 is beslist) in rov. 4.13:
'Het hof is van oordeel dat [eiser] gelet op de deskundigenrapportages onvoldoende heeft gesteld voor zijn conclusie dat de inbreng van f 77.000,- niet heeft geleid tot een vermogenstoename. Daarnaast overweegt het hof dat nog daargelaten de vraag uit welk bedrag de vermogenstoename zou bestaan, het alleszins redelijk is dat aan [verweerster] wordt vergoed het nominaal netto bedrag van haar inbreng. Het hof deelt dus het oordeel van de rechtbank. Hetgeen [eiser] nog heeft aangevoerd over de dividendbelasting die hij over een uitkering aan [verweerster] zou moeten betalen, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu [eiser] niet heeft gesteld dat hem geen andere mogelijkheid ten dienste zou staan dan de door hem aan [verweerster] uit te keren vergoeding als dividend uit te keren.'
3.33. Het hof komt tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd.
3.34. Bij dagvaarding van 17 februari 2006 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld van het eindarrest van 17 november 2005, en van de tussenarresten van 18 mei 1995 en van 3 februari 2000. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Aan de bespreking van de onderscheiden onderdelen van het cassatiemiddel laat ik het volgende voorafgaan (nrs. 4.1-4.9).
In deze al vele jaren lopende zaak is een groot aantal vonnissen en arresten gewezen. Voor de duidelijkheid zet ik de uitspraken die door [verweerster] aan de orde zijn gesteld nog eens op een rij:
- het tussenarrest van 18 mei 1995, waarin [eiser]s hoger beroep tegen de eerste drie tussenvonnissen (d.d. 27 november 1991, 17 maart 1993 en 6 april 1995) werd verworpen;
- het tussenarrest van 3 februari 2000, waarin [eiser]s hoger beroep tegen het vierde tussenvonnis (d.d. 11 november 1998) is verworpen;
- het eindarrest van 17 november 2005, waarin [eiser]s hoger beroep tegen het eindvonnis van 21 juli 2004, het tussenvonnis van 26 juni 2002 en alle eerdere tussenvonnissen (het eerste tot en met vijfde, dat laatste dateert van 20 december 2000) is verworpen.
4.2. Bij de beoordeling van de klachten is vooreerst van belang in hoeverre (tussentijds) beroep open staat tegen (tussen)beslissingen en in hoeverre niet tussentijds appelleren ertoe leidt dat beslissingen gezag van gewijsde toekomt.
4.3. Volgens het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht kon van tussenvonnissen in hoger beroep, en van tussenarresten in cassatie worden gekomen tegelijk met de einduitspraak(6), maar ook tussentijds, tenzij dat in de tussenuitspraak was uitgesloten. Thans geldt ingevolge art. 337 Rv Pro. en art. 401a Rv het omgekeerde, namelijk dat beroep tegen een tussenuitspraak tegelijk met dat tegen de einduitspraak moet worden ingesteld, tenzij het beroep in de tussenuitspraak expliciet is opengesteld.(7)
Een rechterlijke beslissing is een tussenuitspraak als in het dictum niet (in zoverre: bij 'deelvonnis of deelarrest') onherroepelijk is beslist omtrent het gevorderde. Als in hoger beroep in het dictum een uitspraak slechts wordt bekrachtigd of vernietigd en terugverwezen ter verdere behandeling, is ook de uitspraak in hoger beroep een tussenuitspraak, ook al is het hoger beroep daarmee definitief ten einde gekomen. Van een beslissing omtrent het gevorderde in het dictum is in hoger beroep dus slechts sprake als over de 'onderliggende' vordering wordt beslist, niet als er alleen over de vordering tot vernietiging van de bestreden uitspraak wordt beslist.(8)
4.4. Als een procespartij in hoger beroep is geweest van een tussenuitspraak, dan kan diezelfde partij later niet nog een tweede keer tegen diezelfde uitspraak in beroep gaan. Heeft iemand dus direct geappelleerd tegen een tussenvonnis, dan staat hoger beroep tegen het tussenvonnis niet meer open als uiteindelijk de einduitspraak wordt gewezen. De goede procesorde verzet zich daartegen. Per uitspraak heeft een procespartij dus maar een keer de mogelijkheid van hoger beroep.(9) Een niet-ontvankelijkverklaring in een hoger beroep tegen een tussenbeslissing staat echter niet in de weg aan een later beroep tegen diezelfde beslissing.(10) Verder verspeelt een procespartij zijn beroepsmogelijkheden niet, wanneer hij niet incidenteel in beroep gaat als de wederpartij tussentijds hoger beroep instelt. Alleen die laatste partij heeft dan zijn ene beroepsmogelijkheid benut, maar de andere partij zou bij een latere gelegenheid alsnog beroep kunnen instellen, bijvoorbeeld tegelijk met de einduitspraak.(11)
4.5. Uit de arresten van 16 oktober 1992, NJ 1992, 791, 24 september 1993, NJ 1994, 299 en 18 juni 1999, NJ 2000 m.nt. HJS volgt dat wanneer tussentijds hoger beroep is ingesteld tegen een bepaald onderdeel van een tussenbeslissing niet bij een latere gelegenheid alsnog over een ander aspect van die beslissing kan worden geklaagd. Er geldt, anders gezegd, een verplichting tot concentratie van de bezwaren tegen een rechterlijke beslissing.
4.6. Voor de onderhavige zaak betekent dit alles dat er inderdaad beroep in cassatie openstaat tegen de arresten van 18 mei 1995, 3 februari 2000 en 17 november 2005. De eerste twee arresten kunnen als tussenarrest worden gekwalificeerd, zodat tegelijk met beroep van het eindarrest daartegen kan worden opgekomen. Daaraan doet dus niet af dat (destijds) ook eerder tussentijds cassatie had kunnen worden ingesteld tegen die tussenarresten. Dat betekent dan ook dat de beslissingen in de tussenvonnissen die in deze arresten werden bekrachtigd ook nog niet zonder meer rechtens onaantastbaar zijn geworden. Tegelijkertijd volgt uit het voorgaande dat [eiser] bij zijn appel tegen het eindvonnis niet meer over onderdelen van de tussenvonnissen kon klagen waarover hij niet had gegriefd bij gelegenheid van zijn eerdere appellen tegen die tussenvonnissen. In zoverre zijn de oordelen van de rechtbank wél rechtens onaantastbaar geworden. Voor zover het al of niet onaantastbaar zijn geworden van overwegingen in tussenvonnissen van de rechtbank van belang is voor de beoordeling van de klachten, ga ik daarop bij de bespreking van de klachten in.
4.7. Een enigszins verwante kwestie is die van de bindende eindbeslissing. Heeft de rechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing gegeven, dan kan hij daar als regel in een later stadium van het geding niet meer op terug komen. Als in hoger beroep niet wordt opgekomen tegen een bindende eindbeslissing die de rechter in eerste instantie heeft gegeven, dan is ook de appelrechter aan de eindbeslissing gebonden.(12) Doel van de leer van de bindende eindbeslissing is het processuele debat in die zin te stroomlijnen dat geschilpunten die al zijn afgedaan door de rechter niet meer aan de orde kunnen worden gesteld. Wél kan, later, in hoger beroep of in cassatie tegen een eindbeslissing worden opgekomen, maar binnen één instantie wordt de omvang van het debat dus beperkt.(13)
4.8. In het onderhavige geval lopen de eerste instantie en de beroepsinstantie in ruime mate dooreen. Het geding in eerste aanleg is enkele malen onderbroken geweest door tussentijds hoger beroep. Dat doet er echter niet aan af dat de rechtbank Utrecht gebonden bleef aan haar eindbeslissingen, voor zover [eiser] daarover in hoger beroep niet, of zonder succes had geklaagd. Daaruit volgt ook dat het hof in latere arresten ervan moest uitgaan dat hij aan die beslissingen gebonden was. Ik leid uit het voorgaande ook af dat het hof evenzo gebonden was aan 'eigen' eindbeslissingen in zijn tussenarresten uit 1995 en 2000, zodat evenzeer als uitgangspunt moest gelden dat het hem niet vrijstond daar nog op terug te komen in een later tussentijds hoger beroep of in het hoger beroep tegen het eindvonnis.
4.9. Terzijde kan nog worden opgemerkt dat het hof in het eindarrest [eiser] strikt genomen niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep tegen de eerste vier tussenarresten, omdat [eiser] daarvan al eerder in hoger beroep was geweest. Van praktisch belang is dit intussen niet, nu thans ook tegen de arresten in die eerdere beroepszaken wordt opgekomen.
Bespreking van de klachten
4.10. Ik kom thans tot de bespreking van de diverse klachten.
4.11. Onderdeel I heeft betrekking op de meerbijdrage in de huishouding. Het wijst op rov. 4.3-4.12 van het arrest van 18 mei 1995, rov. 4.2-4.8.1 van het arrest van 3 februari 2000 en rov. 4.2-4.10 van het arrest van 17 november 2005.
4.12. Onderdeel I.1 klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft verzuimd te beslissen over de door [eiser] betaalde autokosten en belastingen, die volgens [eiser] als uitgaven ten bate van de gemeenschappelijke huishouding moeten worden gezien. Het onderdeel betoogt dat [eiser] op dit punt een grief heeft aangevoerd, grief V in de MvG d.d. 11 februari 1999.(14) Voor zover het hof dat in rov. 4.12 van het (tweede) tussenarrest van 3 februari 2000 heeft miskend, is toen een onbegrijpelijke uitleg aan grief V gegeven. Voorts acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof in het eindarrest (rov. 4.3) overweegt dat de overwegingen van de rechtbank omtrent de post autokosten en belastingen niet zijn aangevallen, althans had het hof op deze essentiële punten moeten beslissen.
4.13. Het hof overwoog in het tweede tussenarrest (rov. 4.12):
'Grief V faalt, omdat, ook in hoger beroep, onvoldoende concreet door de man is beargumenteerd waarom de berekeningen van de deskundige met betrekking tot de post "gemengde kosten" zoals deze door de rechtbank zijn overgenomen en welke mede gegrond zijn op de opgaven van de eigen (fiscaal) deskundige van de man niet correct zijn.'
4.14. In de door grief V(15) aangevallen rov. 2.9-2.11 van het vierde tussenvonnis van 11 november 1998 worden achtereenvolgens 'gemengde kosten' (rov. 2.9), volgens [eiser] ten onrechte als privé-kosten aangemerkte kosten - waaronder belastingen - van in totaal f213.482,09 (rov. 2.10) en autokosten (rov. 2.11) besproken door de rechtbank. Ook in de toelichting op grief V(16) wordt dit onderscheid gemaakt.
4.15. Ik kan deze grief V niet anders lezen dan dat daarin afzonderlijk over gemengde kosten, autokosten en (mede) de belastingen wordt geklaagd. Uit rov. 4.12 van het tussenarrest uit 2000 blijkt slechts dat het hof aan die gemengde kosten aandacht heeft besteed. Het hof heeft aldus verzuimd te beslissen over de posten autokosten en de belastingen. De overwegingen ten aanzien van de gemengde kosten kunnen de verwerping van grief V niet dragen, nu [eiser] ook andere kosten had aangevoerd. Onderdeel I.1 slaagt dan ook, mede wat de klacht over rov. 4.3 van het eindarrest betreft.
4.16. Onderdeel I.2 is gericht tegen rov. 4.7 en 4.8 van het eindarrest, waarin het hof [eiser]s stelling verwerpt dat de vermogenstoename voornamelijk het gevolg is van de autonome waardestijging van het bedrijfspand. Dit oordeel is hiervoor onder 3.31 geciteerd. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu [eiser] deze stelling niet louter en alleen had aangevoerd in het kader van de vraag of er sprake was van goodwill, zoals het hof overweegt. Zijn betoog had de meer algemene strekking dat [verweerster] niet had bijgedragen aan de vermogenstoename binnen [eiser]s onderneming, nu die grotendeels aan de autonome waardestijging van het pand valt toe te schrijven.
4.17. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden beoordeeld. Grief I uit de MvG d.d. 30 januari 2003, zoals gecorrigeerd bij akte van 24 april 2003(17), is geplaatst in het kader van de daaraan voorafgaande §5 van de MvG, die als opschrift 'goodwill' draagt. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat [verweerster] niet heeft bijgedragen aan de goodwill. 's Hofs oordeel dat [eiser]s betoog in de sleutel van het niet bijdragen aan de goodwill moet worden gezien, is daarom niet onbegrijpelijk. Weliswaar zouden de wat algemener geformuleerde passages waarop het onderdeel wijst ook in een ruimer verband kunnen worden geplaatst, omdat zij ook steun kunnen bieden aan een betoog dat de vermogenstoename vooral het gevolg is van de autonome waardestijging van het bedrijfspand, maar dat heeft [eiser] naar 's hofs oordeel niet gedaan. Nogmaals, dat oordeel is met name gelet op de formulering van de grief niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dus.
4.18. Onderdeel I.3 klaagt in het verlengde van onderdeel I.2 erover dat het hof in het eindarrest niet heeft onderzocht of [verweerster] 'belangrijk meer' in de kosten van de huishouding heeft bijgedragen. In rov. 4.7 van het tussenarrest van 18 mei 1995 had het hof immers overwogen dat daarvan sprake moet zijn voordat [verweerster] voor enige vergoeding in aanmerking komt.
4.19. Voor zover onderdeel I.3 voortbouwt op onderdeel I.2, deelt het het lot daarvan. Uitgaande van het falen van onderdeel I.2, is 's hofs in onderdeel I.3 aangevochten oordeel m.i. niet onbegrijpelijk. In rov. 4.2 verwijst het hof naar het oordeel van de rechtbank dat de meerbijdrage f 141.414 bedraagt, en dat de helft van dat bedrag aan [verweerster] moet worden vergoed. Het hof verwerpt de tegen het oordeel van de rechtbank gerichte grieven vervolgens in rov. 4.3. Aldus staat vast dat de meerbijdrage f 141.414 bedraagt. Dat een dergelijk bedrag als een belangrijke meerbijdrage kan worden gezien ligt wel zo zeer voor de hand dat 's hofs oordeel op dit punt geen verdere toelichting of uitwerking behoefde.
4.20. Daar komt nog bij dat [eiser] de rechtsstrijd in hoger beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot de op p. 4 van de MvG van 23 september 2004 aangeduide kwesties. Weliswaar wordt daar de vraag opgeworpen of de meerbijdrage in de kosten van de huishouding tot een beloop van € 20.199,57 voor vergoeding in aanmerking komt, maar uit de daaropvolgende grieven en de verwijzing naar §4 van de MvG van 30 januari 2003(18) blijkt dat [eiser] uitsluitend betoogt dat er verschillende posten in mindering moeten worden gebracht op het bedrag dat hij aan [verweerster] moet vergoeden, maar niet klaagt over de hoogte van de meerbijdrage als zodanig. Sterker nog: in zijn MvG van 30 januari 2003 (§4, aanhef en eerste asterisk) legt hij zich zelfs uitdrukkelijk neer bij het oordeel van de rechtbank (rov. 2.16 van het zesde tussenvonnis van 26 juni 2002) dat de helft van die meerbijdrage f 70.707 bedraagt. Gelet op dit alles was het hof niet gehouden nog te onderzoeken wat de hoogte van de meerbijdrage was, of dat er van een 'aanzienlijke' meerbijdrage sprake was. Overigens ligt, als gezegd, die laatste conclusie, gelet op de hoogte van het door de rechtbank vastgestelde bedrag, zo zeer voor de hand dat het hof dit ook los van de door [eiser] aangebrachte beperking van de rechtsstrijd niet met zoveel woorden had hoeven aangeven.
4.21. Onderdeel I.4 verwijt het hof in het eindarrest niet te hebben onderzocht in hoeverre de redelijkheid en billijkheid tot vergoeding van de meerbijdrage in de kosten van het huishouden nopen. In de eerdere tussenarresten (o.m. rov. 4.6.2 van het tussenarrest van 3 februari 2000) had het hof volgens het onderdeel immers overwogen dat die vergoeding alleen zou zijn aangewezen als de redelijkheid en billijkheid daartoe noopten.
4.22. Het onderdeel faalt reeds, omdat niet wordt opgekomen tegen rov. 4.5 van het eindarrest. Daarin overweegt het hof dat het uit het arrest van 18 mei 1995 heeft afgeleid dat:
'de omstandigheid dat [verweerster] eventueel belangrijker meer in de kosten van de huishouding heeft bijgedragen dan [eiser], waardoor [eiser] in staat is gesteld extra vermogen te vormen, tot een verplichting van [eiser] leidt, gegrond op de redelijkheid en billijkheid om een deel van die vermogenstoename aan [verweerster] af te staan.'
In het onderdeel wordt zelfs gesteld dat het hof een en ander 'terecht noemt' bij de weergave van de eerdere beslissingen. Kennelijk gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 4.5 van het eindarrest. Aldaar heeft het hof immers overwogen dat als er sprake is van een meerbijdrage, de redelijkheid en billijkheid tot vergoeding verplichten. Uit deze rechtsoverweging valt dus niet af te leiden dat er nog een nadere toets aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid zou moeten plaatsvinden op het moment dat eenmaal vast staat dat er sprake is van een aanzienlijke meerbijdrage. In het onderdeel heb ik niet de klacht kunnen ontwaren dat het hof op deze wijze zijn eerdere tussenarresten verkeerd zou hebben uitgelegd. Voorts faalt het onderdeel omdat [eiser] de rechtsstrijd had beperkt (zie hiervoor onder 4.20). Niet onbegrijpelijk is dat het hof in het eindarrest kennelijk oordeelde dat de vraag naar de grondslag van de vergoedingsplicht niet meer aan de orde was. De passage in de MvG waar het onderdeel naar verwijst heeft geen betrekking op (de redelijkheid van) de vergoeding voor de meerbijdrage aan de kosten in de huishouding, maar op de vraag in hoeverre het redelijk is [verweerster] te laten delen in [eiser]s vermogenstoename wegens het verrichten van onbeloonde arbeid voor zijn onderneming.
4.23. Onderdeel I.5 klaagt erover dat voor de vraag hoe de kosten van de huishouding moeten worden gedragen geen aansluiting is gezocht bij art. 1:84 BW Pro. Aansluiting hierbij ligt voor de hand, aldus het onderdeel, en in zoverre is 's hofs andersluidende uitgangspunt onjuist.
4.24. Het onderdeel miskent de door het hof gevolgde redenering. In rov. 4.5 van het eindarrest, waartegen geen klachten zijn gericht, vat het hof die redenering, neergelegd in de eerdere tussenarresten, als volgt samen:
'Dit eindoordeel hield in dat er tussen partijen gedurende de samenleving sprake was van een stilzwijgende overeenkomst. Hieruit heeft het hof in zijn arrest van 18 mei 1995 afgeleid dat partijen gedurende de samenleving ieder voor de helft in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding dienden bij te dragen.'
4.25. Het hof heeft dus geoordeeld dat partijen waren overeengekomen dat ieder gelijkelijk aan de kosten van het huishouden zou bijdragen. Het bestaan van deze overeenkomst vormt op zichzelf voldoende grondslag voor het oordeel waartoe het hof gekomen is, namelijk dat partijen gelijkelijk zouden moeten hebben bijdragen in de kosten. Art. 1:84 BW Pro, dat de bijdrage aan de kosten van het huishouden door echtgenoten regelt, verzet zich er niet tegen dat in een andere (rechts)verhouding dan die tussen echtelieden andere afspraken worden gemaakt. Een klacht dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof het bestaan van een overeenkomst met een van art. 1:84 BW Pro afwijkende strekking heeft aangenomen, wordt niet aangevoerd. Het onderdeel faalt.
4.26. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel inzake de vergoeding voor onbeloonde werkzaamheden, neergelegd in rov. 4.13 van het arrest van 18 mei 1995, rov. 4.8.2-4.11 van het arrest van 3 februari 2000 en rov. 4.11-4.13 van het arrest van 17 november 2005.
4.27. Onderdeel II.1 valt rov. 4.13 van het eindarrest aan, nu dit in tegenspraak is met de eerdere tussenarresten. In de tussenarresten overweegt het hof dat [verweerster] geen recht op loon of honorarium heeft voor haar werkzaamheden, nu partijen dat niet zijn overeengekomen. Wel bestaat volgens het hof de mogelijkheid dat de werkzaamheden tot een vermogensvermeerdering bij [eiser] hebben geleid waarin [verweerster], gelet op de redelijkheid en billijkheid, behoort te delen (rov. 4.13 van het arrest van 18 mei 1995). In de aangevallen rov. 4.13 van het eindarrest overweegt het hof dat 'nog daargelaten de vraag uit welk bedrag de vermogenstoename zou hebben bestaan, het alleszins redelijk is dat aan [verweerster] wordt vergoed het nominaal netto bedrag van haar inbreng'. Het onderdeel verwijt het hof aldus te hebben nagelaten de omvang van de vermogensvermeerdering te onderzoeken, in strijd met de in de tussenarresten neergelegde uitgangspunten.
4.28. Nalezing van de bestreden rov. 4.13 leert dat de door het onderdeel gewraakte passage wordt voorafgegaan door de overweging dat [eiser], gelet op de deskundigenrapportage, onvoldoende gesteld heeft voor zijn conclusie dat [verweerster]s inbreng niet heeft geleid tot een vermogenstoename van f 77.000. Het hof heeft de vermogensvermeerdering inderdaad niet onderzocht, maar niet omdat het de nettowaarde van [verweerster]s inbreng beslissend achtte, maar omdat [eiser] onvoldoende had betwist dat die inbreng tot een vermogensgroei van f 77.000 had geleid. Verder kan uit de formulering van de gewraakte passage ('nog daargelaten de vraag') worden afgeleid dat het hof dit ten overvloede heeft overwogen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
4.29. De onderdelen II.2 en II.3 bouwen grotendeels voort op onderdeel II.1 en delen in zoverre in het lot daarvan. Voor zover deze onderdelen erover klagen dat het hof in zijn eindarrest onvoldoende duidelijk maakt waarom het de vordering tot vergoeding van de onbetaalde arbeid toewijsbaar acht, faalt het eveneens. Het eindarrest bouwt immers onmiskenbaar voort op de eerdere tussenarresten, waarin het hof had aangegeven dat de redelijkheid en billijkheid tot een vergoeding van onbeloonde arbeid zouden kunnen leiden, voor zover daardoor een vermogensvermeerdering bij [eiser] was opgetreden.
4.30. Onderdeel II.4 klaagt over het passeren van een essentiële stelling van [eiser]. In de MvG van 23 september 2004 heeft hij gesteld dat de onderneming tussen 1 januari 1985 en 30 juni 1987 in de vorm van een eenmanszaak werd gedreven en dat de kapitaalrekening in die periode negatief was. Hij leidde hieruit af dat de arbeidsinbreng hooguit alleen in de periode dat de onderneming in de vorm van een BV werd gedreven tot vermogensvermeerdering heeft geleid.
4.31. In rov. 4.13 van het eindarrest overweegt het hof dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld voor zijn conclusie dat de inbreng van f 77.000 niet heeft geleid tot een vermogenstoename. Hieruit volgt dat het hof [eiser]s stellingen wel degelijk heeft beoordeeld, maar van onvoldoende gewicht heeft bevonden. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het onderdeel voert niet aan dat het hof de verwerping van de in onderdeel II.4 genoemde stellingen nader had moeten motiveren. Het onderdeel faalt dus.
4.32. Onderdeel II.5 klaagt erover dat 's hofs oordeel in rov. 4.13 van het eindarrest dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld voor zijn conclusie dat de inbreng van f 77.000,- niet heeft geleid tot een vermogenstoename onbegrijpelijk is, gelet op zijn stellingen in de MvG van 23 september 2004. Daar (blz. 13, 5e alinea, met verwijzing naar §5 van dezelfde MvG) heeft [eiser] betoogd dat hij de winst volledig heeft aangewend voor de kosten van de huishouding en dat hij daaraan minder had kunnen bijdragen als de winst met de fictieve loonkosten zou zijn verminderd.
4.33. Het onderdeel verliest uit het oog - zoals ook de MvG van 23 september 2004 uit het oog verliest - dat niettegenstaande de uit het overzicht in §5 inderdaad blijkende ten opzichte van het verleden hogere bijdrage aan de kosten van de huishouding het hof ervan mocht - zelfs moest - uitgaan dat er nog steeds sprake was van een vermogenstoename ad f77.000 (als in de klacht bedoeld). Ook voor dit bedrag geldt immers dat [eiser] uitdrukkelijk van betwisting heeft afgezien (MvG van 30 januari 2003 (§4, aanhef en tweede asterisk, waarnaar p. 4 van de MvG van 23 september 2004 verwijst.) Met andere woorden: minder hoge huishoudingskosten dan uit het overzicht blijkt, zouden geleid hebben tot een nog grotere vermogenstoename, en overeenkomstig de benaderingswijze van de deskundige, de rechtbank en het hof, tot een nog hogere vergoeding aan [verweerster].
Het onderdeel klaagt niet - en de MvG t.a.p. klaagde ook niet - dat er in de betrokken periode sprake zou zijn van een zodanig lage(re) bijdrage in de kosten van de huishouding van de kant van [verweerster], dat [verweerster] aldus haar vermogen heeft kunnen vermeerderen.
In het licht van de nadere rapportage van de deskundige (de heer Van Wijk) d.d. 28 september 2001 (processtuk 46), punt 3.1.3, waarin deze gemotiveerd heeft aangegeven dat hij bleef bij de kostenbesparing door de werkzaamheden van [verweerster] en daarmee de desbetreffende vermogenvermeerdering ad f77.000, heeft de rechtbank in haar zesde tussenvonnis d.d. 26 juni 2002 (rov. 2.8) (herhaald in het eindvonnis van 21 juli 2004, rov. 2.14) zich daarbij aangesloten. In datzelfde licht acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof - nadat het eerder, in zijn tussenarrest van 3 februari 2000, rov. 4.10 en 4.11, door de eerdere rapportage van Van Wijk nog niet overtuigd bleek, en op de noodzaak van nadere informatie had gewezen - in zijn eindarrest kennelijk en begrijpelijk geoordeeld heeft dat [eiser] onvoldoende gesteld heeft voor zijn conclusie dat de inbreng (van [verweerster]) ad f77.000 niet heeft geleid tot een vermogenstoename. Naar mijn mening faalt deze klacht dus.
4.34. Onderdeel II.6 klaagt over de verwerping van [eiser]s stelling omtrent de dividendbelasting, omdat hij niet zou hebben gesteld dat hem geen andere mogelijkheid ter beschikking zou staan dan een dividenduitkering om de vergoeding aan [verweerster] te betalen (eveneens rov. 4.13 van het eindarrest). Het onderdeel acht dit onbegrijpelijk, nu [eiser] in zijn MvG van 23 september 2004 had aangevoerd dat er fiscaal geen andere mogelijkheid bestaat dan de netto vermogenstoename als een dividenduitkering ter beschikking te stellen (blz. 14, 7e volle alinea):
'Fiscaal is er geen enkele andere mogelijkheid dan de netto vermogenstoename binnen de besloten vennootschap als een dividenduitkering beschikbaar te stellen, waardoor dividendbelasting betaald moet worden'.
4.35. In het licht van deze stelling is 's hofs oordeel inderdaad onbegrijpelijk, nu er inderdaad met zoveel woorden staat dat er (fiscaal) geen andere mogelijkheid is dan het doen van een dividenduitkering. Denkbaar is dat het hof bedoeld heeft dat [eiser] slechts op het bestaan van een fiscale onmogelijkheid heeft gewezen, maar niet op een absolute. Daarbij zou ook meegespeeld kunnen hebben dat het hof wel andere mogelijkheden - een lening van de BV aan [eiser] om hem in staat te stellen [verweerster]s vergoeding te betalen - zag. Maar wat er van deze speculaties verder zij, dit blijkt verder niet uit de aangevallen rechtsoverweging. Dit onderdeel slaagt dus.
4.36. Onderdeel III, gericht tegen rov. 4.17 van het arrest van 3 februari 2000 en tegen rov. 4.14-4.15 van het arrest 17 november 2005, betreft 's hofs oordeel dat de wettelijke rente toewijsbaar is per 1 januari 1990. In de vier (sub)onderdelen worden daartegen verschillende klachten aangevoerd. Ik beperk mij tot het bespreken van onderdeel III.2, nu dat onderdeel m.i. behoort te slagen, en die andere (sub)onderdelen dan geen bespreking behoeven.
4.37. In onderdeel III.2 wordt er onder verwijzing naar art. 1286 oud Pro BW over geklaagd dat er op 1 januari 1990 nog niet sprake was van een opeisbare vordering waarbij de debiteur was aangemaand voor de wettelijke rente, dan wel van een vordering in rechte.
4.38. De verschuldigdheid van de wettelijke rente wordt in dit geval inderdaad nog geregeerd door art. 1286 van Pro het oude BW. Ingevolge art. 182 Overgangswet Pro NBW is art. 6:119 BW Pro niet van toepassing als de debiteur voor 1 januari 1992 in de nakoming van zijn verbintenis - in dit geval: tot betaling van een geldsom - is tekortgeschoten, zodat het oude recht van toepassing blijft (art. 68a lid 2 Overgangswet NBW). Aantekening verdient nog dat 'tekortschieten' in dit verband niet normatief moet worden opgevat, in die zin dat bijvoorbeeld van belang is of dit aan de debiteur kan worden toegerekend. Het begrip tekortschieten houdt in dat de schuldenaar feitelijk niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.(19)
4.39. Ingevolge art. 1286 lid 3 oud Pro BW is de wettelijke rente eerst verschuldigd na aanmaning of dagvaarding. Nu de inleidende dagvaarding van 12 juni 1990 dateert, is de beslissing om de wettelijke rente vanaf 1 januari 1990 toe te wijzen dan ook onjuist. De hierop gerichte klacht slaagt dus.
4.40. Voor alle duidelijkheid zet ik tot besluit nog op een rij welke klachten van [eiser] slagen, en tegen welke beslissingen zij gericht waren. Onderdeel I.1, gericht tegen rov. 4.12 van het tussenarrest 3 februari 2000 en rov. 4.3 van het eindarrest van 17 november 2005, slaagt (zie hiervoor de nrs. 4.12-4.15). Verder slaagt onderdeel II.6, gericht tegen rov. 4.13 van het eindarrest van 17 november 2005 (zie hiervoor de nrs. 4.34-4.35). Ook onderdeel III.2, gericht tegen de beslissing over de wettelijke rente in de arresten van 3 februari 2000 (rov. 4.17) en 17 november 2005 (rov. 4.14 en 4.15) slaagt; de niet besproken klachten van onderdeel III richten zich tegen diezelfde rechtsoverwegingen (zie hiervoor de nrs. 4.36-4.39). Hieruit volgt dat alle klachten die [eiser] heeft aangevoerd tegen het tussenarrest van 18 mei 1995 m.i. falen, en dat het beroep in zoverre moet worden verworpen. Nu verschillende van de klachten die zijn aangevoerd tegen het tussenarrest van 3 februari 2000 en het eindarrest van 17 november 2005 slagen, dient wat deze arresten betreft vernietiging en verwijzing te volgen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep, voor zover gericht tegen het arrest van 18 mei 1995 en tot vernietiging en verwijzing, voor zover het beroep is gericht tegen de arresten van 3 februari 2000 en 17 november 2005.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In de (citaten uit) de feitelijke instanties ook wel aangeduid als de man, respectievelijk de vrouw.
2 Zie voor een nadere precisering/wijziging van de vordering hierna onder 3.9.
3 Bedoeld is ongetwijfeld: 18 mei 1995.
4 Bedoeld is het arrest van 3 februari 2000, besproken onder 3.18 e.v.
5 Wel heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in zijn eindarrest rekening gehouden met de verweren die zij in haar MvA in het schorsingsincident d.d. 7 oktober 2004 had aangevoerd, zie rov. 4.1 van het eindarrest.
6 Ter wille van de leesbaarheid laat ik de mogelijkheid van het beroep tegelijk met het beroep tegen een latere tussenuitspraak hier verder onbesproken.
7 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr. 38, en T&C Burgerlijke Rechtsvordering art. 337 aant Pro. 4 (Hammerstein).
8 Zie HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 en de conclusie van A-G Langemeijer d.d. 26 januari 2007 in de zaak met rolnr. C06/112HR onder 2.1, met verdere verwijzingen naar de rechtspraak.
9 HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791. Zie ook T&C Rv, art. 337 Rv Pro, aant. 3 sub c (Hammerstein).
10 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), p. 76, met verwijzingen naar de rechtspraak.
11 HR 24 september 1993, NJ 1994, 299.
12 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 67 en 73.
13 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 67-68.
14 Stuk nr. 42 in het procesdossier.
15 De grief mondt onder het kopje 'Grief V' op p. 17 uit in een korte conclusie, welke conclusie evenwel gelezen moet worden in het licht van de daaraan voorafgaande §8 op de pp. 15-17 van de MvG.
16 Vgl. vorige voetnoot, zie met name ook het kopje van §8 van de MvG.
17 Nrs. 53 en 54 in het procesdossier; het betreft stukken uit het niet-ontvankelijke hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 juni 2002.
18 Nr. 53 in het procesdossier.
19 Zie C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht (Mon. NBW A25), p. 80-81.