Conclusie
C06/098HR
mr. Keus
Zitting 11 mei 2007
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
(hierna: [eiser] c.s.)
eisers tot cassatie
tegen
de provincie Zuid-Holland
(hierna: de Provincie)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze onteigeningszaak vooral om de onderhandelingsplicht waaraan de overheid moet hebben voldaan voordat zij de administratieve fase van het onteigeningsgeding aanvangt.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij Koninklijk Besluit van 2 september 2005, nr. 05.003129, is een gedeelte (van 03.00.95 ha) van een aan [eiser] c.s. in eigendom toebehorend perceel, kadastraal bekend gemeente Zevenhuizen, sectie [A], nr. [002], wonen, terrein (akkerbouw), ter onteigening ten name van de Provincie ten behoeve van de aanleg van de N219 in de gemeenten Zevenhuizen-Moerkapelle en Waddinxveen aangewezen.
1.2 Het Koninklijk Besluit is in de Nederlandse Staatscourant van 11 oktober 2005, nr. 197, p. 11-14, gepubliceerd en op 27 oktober 2005 door de Provincie bij de griffie van de rechtbank 's-Gravenhage gedeponeerd (depotnummer 05/70).
1.3 Op het betrokken perceel zou een recht van opstal rusten ten behoeve van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle en ten behoeve van N.V. Duinwaterbedrijf Zuid-Holland, op grond waarvan deze partijen tot het leggen, houden en onderhouden van kabels en leidingen zijn gerechtigd. Van het bestaan van andere gerechtigden als bedoeld in de art. 3 en Pro 4 Onteigeningswet (hierna: Ow) is volgens opgave van de Provincie niet gebleken.
1.5 Bij beschikking van 11 augustus 2005 op het verzoek van de Provincie van 5 augustus 2005, strekkende tot vervroegde opneming als bedoeld in art. 54a Ow (rekestnummer 05/631), heeft de rechtbank 's-Gravenhage mr. E. Kouwenhoven tot rechter-commissaris en mr. H.J.M. van Mierlo, ing. P.H. Reinders Folmer en ir. H. Leonard als deskundigen benoemd. De opneming heeft op 8 september 2005 plaatsgehad.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 7 november 2005 heeft de Provincie [eiser] c.s. voor de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard. Daarbij heeft zij onder meer gevorderd dat de rechtbank bij vonnis:
(a) de onteigening van het hiervoor omschreven perceelsgedeelte bij vervroeging zal uitspreken;
(b) in het geval dat [eiser] c.s. het aanbod van de Provincie aanvaarden, de schadeloosstelling op een bedrag van € 283.397,-, vermeerderd met € 4.904,-, zal vaststellen, althans
(c) wanneer [eiser] c.s. dat aanbod niet aanvaarden, het voorschot op de schadeloosstelling op 90% van het aangeboden bedrag, zijnde € 259.471,-, zal vaststellen en
(d) zal bepalen dat geen zekerheid voor de voldoening van de schadevergoeding nodig is, tenzij deze wordt verlangd, en in dat laatste geval daarbij de wijze waarop de zekerheid zal worden gesteld zal vermelden;
(e) de data voor nederlegging van het concept-deskundigenrapport en het deskundigenrapport ingevolge art. 54j lid 2 Ow zal vaststellen;
(f) bij aanvaarding door [eiser] c.s. van het bijkomende aanbod van de Provincie ter zake van overname van de overhoek, de onteigening van die overhoek, onder vaststelling van de schadeloosstelling op een bedrag van € 35.595,-, vervroegd zal uitspreken.
1.7 De Provincie heeft bij diezelfde dagvaarding gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat de Provincie geacht wordt de jegens de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle en de N.V. Duinwaterbedrijf Zuid-Holland gedane aanbiedingen gestand te doen.
1.8 De Provincie heeft aan haar vordering tot onteigening ten grondslag gelegd dat alle bij de wet voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, zodat tot onteigening kan worden overgegaan.
1.9 [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben betwist dat de Provincie voldoende en serieus overleg met hen heeft gevoerd om op minnelijke basis het perceelsgedeelte te verkrijgen, hetgeen tot onthouding van goedkeuring aan het onteigeningsbesluit had moeten leiden (zie de rov. 10, 11, 13 en 14). Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Provincie in de periode tussen het Koninklijk Besluit en de dagvaarding met herhaling van een eerder aanbod, zonder dat aanbod te verhogen, heeft volstaan en aan [eiser] c.s. daarbij een te korte reactietermijn heeft gelaten (zie de rov. 12 en 15), en dat onteigening voorbarig is, omdat zij tegen het besluit tot goedkeuring van het onderliggende bestemmingsplan beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben ingesteld (zie de rov. 16-17). In cassatie is uitsluitend nog relevant het verweer dat het [eiser] c.s. ten tijde van de tervisielegging op 10 februari 2005 volstrekt onduidelijk was welk gedeelte van hun grond voor onteigening zou worden aangewezen (rov. 10) en dat de Kroon bij die stand van zaken het betrokken perceelsgedeelte niet in redelijkheid met bekrachtiging van het ontwerpbesluit ter onteigening had kunnen aanwijzen, kort gezegd omdat het uiteindelijke onteigeningsplan niet in het vóór de tervisielegging gevoerde, minnelijke overleg is betrokken (rov. 11). [Eiser] c.s. hebben dat verweer op de volgende feiten en omstandigheden gebaseerd (rov. 10):
- Op 22 september 2004 heeft de Provincie [eiser] c.s. over de plannen geïnformeerd.
- Bij brief van 13 oktober 2004 heeft [betrokkene 1], ingeschakeld als taxateur in opdracht van de Provincie, een eerste aanbieding, strekkende tot aankoop van de grond, aan [eiser] c.s. gedaan. Deze aanbieding betrof een perceelsgedeelte ter grootte van 03.31.10 ha, waarbij een overhoek ter grootte van 00.09.30 ha zou overblijven. Het aangeboden bedrag voor beide perceelsgedeelten (tezamen 03.40.40 ha) bedroeg € 303.128,-. Deze prijs was samengesteld op basis van de waarde van de grond, de waardevermindering van het overblijvende, de inkomensschade en drie pro-memorieposten. In de brief van 13 oktober 2004 werd echter een onjuiste kadastrale aanduiding van het perceel genoemd (sectie [B] nummer [003], ter grootte van 12.49.90 ha, in plaats van sectie [A] nummer [002], ter grootte van 12.49.90 ha) en werd geen specificatie gegeven van de waarde van de grond, terwijl slechts twee pro-memorie posten (ter zake van het eventueel aanpassen van de drainage en de belastingschade) bleken te bestaan.
- In een bespreking op 25 november 2004 heeft [betrokkene 1] aangegeven dat de te verwerven oppervlakte "iets kleiner" zou worden, maar bleek hij niet in staat dit verder te concretiseren.
- Bij brief van 12 februari 2005, dus nadat de in art. 63 Ow Pro bedoelde stukken met betrekking tot de onderhavige onteigening (op 10 februari 2005) ter inzage waren gelegd, heeft de Provincie door [betrokkene 1] laten weten dat een aanpassing in het ontwerp van de tekeningen had plaatsgevonden, waardoor er minder grond van [eiser] c.s. zou zijn benodigd. Voor de aanleg van de weg zou een perceelsgedeelte van 03.00.95 ha zijn benodigd, waardoor er een overhoek van 00.50.85 hectare zou ontstaan. Voor de aankoop van deze gronden tezamen (de brief van 12 februari 2005 noemde in dat verband een oppervlakte van 3.41.80 ha, terwijl de rekenkundige som van de beide genoemde perceelsgedeelten 3.51.80 ha bedraagt) werd een bedrag van € 304.276,00 aangeboden.
- Bij brief van 12 mei 2005 heeft [betrokkene 1] vervolgens aangegeven dat de overhoek slechts 00.40.85 ha groot zou zijn en dat de vermelding van een oppervlakte van 00.50.85 ha in de brief van 12 februari 2005 op een typefout berustte.
1.10 Bij vonnis van 22 februari 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vervroegde onteigening van het betrokken perceel uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. op € 259.471,- bepaald en de som van de door de Provincie - bij wege van bankgarantie of in nader tussen partijen overeen te komen vorm - te stellen zekerheid op € 28.300,- bepaald, alsmede de Provincie veroordeeld om haar aanbieding jegens de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle en N.V. Duinwaterbedrijf Zuid-Holland gestand te doen. De rechtbank heeft voorts, onder afwijzing van het anders of meer gevorderde(3), een tijdschema voor het deponeren van het concept- en het definitieve deskundigenrapport opgesteld en overigens iedere beslissing aangehouden.
1.11 Ter zake van het hiervoor bedoelde verweer van [eiser] c.s. heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"13. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de stukken, alsmede uit de ter gelegenheid van het pleidooi door de Provincie Zuid-Holland gegeven toelichting op de (plan)kaarten en situatietekeningen blijkt naar het oordeel van de rechtbank, dat het partijen voldoende duidelijk moet zijn geweest welk gedeelte van het perceel van [eiser] c.s. zou worden onteigend, zulks met uitzondering van een perceelsgedeelte van circa 30 m2 terzake de locatie waar een overkluizing wordt gebouwd over de waterleiding van DZH, die in het te onteigenen perceelsgedeelte ligt: een strook op de (uiterste) noordwestzijde van het perceel van [eiser] c.s. (en nog iets daarbuiten) over de gehele lengte van het perceel (circa 800 meter). Immers, reeds bij brief van [betrokkene 1] van 12 februari 2005 is aangegeven dat voor de omlegging van de provinciale weg N-219 benodigd is een perceelsgedeelte van 03.00.95 hectare en dat een overhoek zal ontstaan van 00.50.85 hectare, waarbij aangeboden wordt een bedrag van € 304.276,00 voor 03.41.80 hectare. (Ten pleidooie hebben [eiser] c.s. aangegeven dat de wijziging van het te onteigenen gedeelte van het perceel voor zover dit betreft het voormeld perceelsgedeelte van 30 m2 ten behoeve van de waterleiding geen rol speelt bij de onderhavige betwisting van de gevorderde vervroegde onteigening.) Dat eerder bij brief van [betrokkene 1] van 13 oktober 2004 is aangegeven dat benodigd zou zijn een perceelsgedeelte ter grootte 3.3l.10 hectare, waarbij een overhoek van 00.09.30 hectare zou resteren, maakt dit niet anders. De gewijzigde grootte van het te onteigenen perceelsgedeelte houdt verband met de aanpassing van de ontwerp-tekeningen ten aanzien van één van de aanvankelijk ingetekende afwateringssloten en de gewijzigde afwateringsvoorziening (het tracé zou kleiner worden wegens het vervallen van de brede afwateringsberm en de overhoek, zijnde de strook tussen het werk en de eigendomsgrens/kadastrale grens zou groter worden). Niet betwist is dat het schrappen van de afwateringssloot heeft plaatsgehad vóórdat het bestemmingsplan "Omleidingsweg N219" in procedure is gebracht (29 april 2004). Dat er tussen partijen kennelijk onduidelijkheid heeft bestaan - én naar het oordeel van [eiser] c.s. nog steeds bestaat - over de grootte van de overhoek, doet niet af aan de omstandigheid dat de Provincie Zuid-Holland voldoende heeft getracht het ter onteigening aangewezen perceelsgedeelte in der minne te verkrijgen. Het object van het minnelijk overleg was én bleef immers de strook tussen de zuidoostgrens van het werk/bestemmingsplan tot de noordwestelijke eigendomsgrens/kadastrale grens. Toen de Provincie Zuid-Holland is gebleken dat partijen er - gelet op de door hen ingenomen standpunten - niet in der minne uit zouden komen, is zij overgegaan tot de onderhavige gerechtelijke procedure. Aldus heeft zij voldaan aan het vereiste gesteld in artikel 17 Ow Pro.
14. Wat betreft de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de onderhavige aanwijzing ter onteigening heeft kunnen besluiten overweegt de rechtbank dat dit het geval is. Volgens vaste jurisprudentie dient vóór de terinzagelegging van de onteigeningsbescheiden een aanvang te zijn gemaakt met het minnelijk overleg en is voldoende dat sprake is geweest van een redelijke doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank - gelet op het hiervoor overwogene - sprake."
1.12 [Eiser] c.s. hebben tijdig(4) cassatieberoep van het vonnis van 22 februari 2006 ingesteld. De Provincie heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (cassatiedagvaarding onder 1-5), waarin geen klachten zijn opgenomen, en twee hierna als onderdelen aan te duiden klachten (cassatiedagvaarding onder 6-15 respectievelijk 16-20).
2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 13 van het bestreden vonnis. Het onderdeel strekt ten betoge dat de rechtbank op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat steeds duidelijk is geweest wat het object van de onderhandelingen was en dat de provincie aan de vereisten op grond van art. 17 Ow Pro heeft voldaan. Het onderdeel doet een beroep op dezelfde feiten en omstandigheden als weergegeven door de rechtbank in rov. 10, met dien verstande dat het onderdeel vermeldt dat een eerste bieding zou zijn gedaan tijdens een bespreking op 30 september 2004 bij [eiser] c.s., terwijl in rov. 10 uitsluitend over een informatieve bespreking op 22 september 2004 wordt gesproken. Het onderdeel volgt hier kennelijk - in afwijking van de eerdere conclusie van antwoord onder 1.4 - de pleitnota van mr. Verhaegh, p. 3, waarin wordt gesteld dat de brief van 13 oktober 2004 als datum van bespreking ten onrechte 22 in plaats van 30 september 2004 noemt. De datum van 30 september 2004 wordt ook genoemd in het Koninklijk Besluit van 2 september 2005, dat vermeldt dat op deze datum een informatieve bespreking heeft plaatsgevonden(5). Volgens het Koninklijk Besluit werd het eerste aanbod gedaan bij brief 13 oktober 2004.
2.3 In rov. 13 heeft de rechtbank geoordeeld dat het partijen voldoende duidelijk moet zijn geweest welk gedeelte van het perceel zou worden onteigend. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op de stukken en de bij pleidooi door de Provincie op de (plan)kaarten en situatietekeningen gegeven toelichting. De enige onduidelijkheid school naar het oordeel van de rechtbank in een - volgens [eiser] c.s. bij de betwisting van de vervroegde onteigening geen rol spelend - perceelsgedeelte van 30 m² waar een overkluizing over de waterleiding van N.V. Duinwaterbedrijf Zuid-Holland zou worden gebouwd. Voor het overige moet volgens de rechtbank duidelijk zijn geweest dat het te onteigenen perceelsgedeelte wordt gevormd door een strook op de (uiterste) noordwestzijde van het perceel van [eiser] c.s. (en nog iets daarbuiten) over de gehele lengte van het perceel (circa 800 meter). Volgens de rechtbank is immers reeds bij brief van [betrokkene 1] van 12 februari 2005 aangegeven dat voor de omlegging van de N219 een perceelsgedeelte van 03.00.95 ha is benodigd en dat een overhoek van 00.50.85 ha zal ontstaan, waarbij een bedrag van € 304.276,- voor 03.41.80 ha wordt aangeboden. Dat eerder bij brief van [betrokkene 1] van 13 oktober 2004 werd gesteld dat het ging om een perceelsgedeelte van 3.31.10 ha, waarbij een overhoek van 00.09.30 ha zou resteren, maakt dit, nog steeds volgens de rechtbank, niet anders. Weliswaar is de grootte van het te onteigenen perceelsgedeelte gewijzigd door aanpassingen met betrekking tot één van de aanvankelijk ingetekende afwateringssloten en de afwateringsvoorziening (het vervallen van de brede afwateringsberm), maar het schrappen van een afwateringssloot had (onbetwist) al vóórdat het bestemmingsplan (op 29 april 2004) in procedure werd gebracht, plaatsgehad. De onduidelijkheid over de grootte van de overhoek die tussen partijen heeft bestaan (en volgens [eiser] c.s. nog steeds bestaat) doet naar het oordeel van de rechtbank ten slotte niet af aan het feit dat de strook tussen de zuidoostgrens van het werk/bestemmingsplan tot de noordwestelijke eigendomsgrens/kadastrale grens het object van het minnelijk overleg was en bleef en dat de Provincie voldoende heeft getracht het ter onteigening aangewezen perceelsgedeelte in der minne te verkrijgen.
2.4 Met rov. 13 en met de daarop voortbouwende rov. 14 ("Daarvan (van een redelijke doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven; LK) is naar het oordeel van de rechtbank - gelet op het hiervoor overwogene - sprake.") heeft de rechtbank gerespondeerd op het verweer van [eiser] c.s. dat bij gebreke van duidelijkheid over het object van het minnelijk overleg niet was (en niet kon zijn) voldaan aan de ook in het Koninklijk Besluit verwoorde eis dat vóór de terinzagelegging van de onteigeningsbescheiden een aanvang met het minnelijk overleg moet zijn gemaakt en dat, alvorens de administratieve procedure een aanvang kan nemen, dit minnelijk overleg tot op een redelijk punt dient te worden voortgezet, waarbij geldt dat weliswaar wenselijk maar niet noodzakelijk is dat ten tijde van de tervisielegging van de onteigeningsbescheiden reeds een formeel bod is uitgebracht en voldoende is dat van een redelijke doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven, sprake is geweest(6). Als "ijkpunt" voor het tot op een redelijk punt voortgezet minnelijk overleg alvorens de administratieve procedure een aanvang kan nemen, hebben [eiser] c.s. onmiskenbaar voor de dag van tervisielegging (10 februari 2005) gekozen (zie bijvoorbeeld rov. 10, laatste volzin: "Derhalve was voor [eiser] c.s. ten tijde van de tervisielegging op 10 februari 2005 volstrekt onduidelijk welk gedeelte van hun gronden zou worden aangewezen voor onteigening."). Aangenomen dat de rechtbank geen ander ijkpunt voor ogen heeft gestaan en dat het oordeel van de rechtbank impliceert dat (ook al) vóór de tervisielegging aan partijen duidelijk moet zijn geweest wat het te onteigenen perceelsgedeelte was, acht ik dat oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet begrijpelijk.
De rechtbank heeft allereerst van belang geacht dat "reeds" de brief van 12 februari 2005 een benodigd perceelsgedeelte van 03.00.95 ha (en een overhoek van 00.50.85 ha) noemde. De brief van 12 februari 2005 dateert, niettegenstaande het door de rechtbank gebruikte bijwoord "reeds", van ná de tervisielegging en kan, wat overigens van die brief zij, onmogelijk aan duidelijkheid over het object van het vóór de tervisielegging gevoerde minnelijk overleg bijdragen.
Vóór de tervisielegging was, zoals het onderdeel terecht aanvoert, bij brief van 13 oktober 2004 een schriftelijk aanbod gedaan dat van een te onteigenen perceelsgedeelte van 03.31.10 ha uitging. Dat aanbod is tot aan de dag van tervisielegging (althans in de stellingen van [eiser] c.s.) slechts gevolgd door een niet nader uitgewerkte mededeling van [betrokkene 1] van 25 november 2004 dat voor het werk minder dan de aanvankelijk genoemde 03.31.10 ha was benodigd. Weliswaar heeft de Provincie gesteld dat in het overleg van 25 november 2004 een met de brief van 12 februari 2005 overeenstemmend aanbod zou zijn gedaan (waarbij bovendien de correcte oppervlakte van 0.40.85 ha van de overhoek zou zijn genoemd), maar (anders dan de mrs. Scheltema en Kingma in hun schriftelijke toelichting onder 3.3.2 suggereren) is er niets wat erop wijst dat de rechtbank daadwerkelijk (en met verwerping van de stellingen van [eiser] c.s. dienaangaande) van de door de Provincie geschetste gang van zaken op 25 november 2004 zou zijn uitgegaan. Zou de rechtbank zich mede op een reeds in de bespreking van 25 november 2004 gedaan aanbod hebben willen baseren, dan had zij dat zeker in rov. 13 (waarin zij wel de brieven van - "reeds" - 12 februari 2005 en 13 oktober 2004 heeft genoemd) hebben vermeld.
De rechtbank heeft wél geoordeeld dat de brief van 13 oktober 2004 "dit" niet anders maakt. Daarmee doelt de rechtbank kennelijk op de door haar aangenomen duidelijkheid die met betrekking tot het te onteigenen perceelsgedeelte voor partijen zou hebben bestaan. Volgens de rechtbank was in die brief immers nog geen rekening gehouden met het feit dat één van de aanvankelijk ingetekende afwateringssloten, al vóórdat het betrokken bestemmingsplan (op 29 april 2004) in procedure werd gebracht, was geschrapt. Nog daargelaten dat de later aangebrachte wijziging in de grootte van het te onteigenen perceelsgedeelte blijkens de eigen vaststellingen van de rechtbank in rov. 13 niet slechts met het schrappen van één van de afwateringssloten, maar óók met de gewijzigde afwateringsvoorziening (het tracé zou kleiner worden door het vervallen van de brede afwateringsberm) verband hield en uit het bestreden vonnis niet blijkt dat ook die laatste wijziging al op 13 oktober 2004 aan partijen bekend was of had moeten zijn, ontgaat mij de relevantie van wat partijen uit het in procedure gebrachte bestemmingsplan hadden moeten begrijpen. Waar het om gaat is of vóór de tervisielegging van de onteigeningsstukken minnelijk overleg heeft plaatsgehad over het onteigeningsplan zoals dat uiteindelijk tot inzet van de administratieve procedure is gemaakt. Ook als partijen zich aan de hand van het in procedure gebrachte bestemmingsplan hadden moeten realiseren dat hun minnelijk overleg een "verkeerd" perceelsgedeelte tot object had, is daarmee nog niet gegeven dat minnelijk overleg over het "juiste" perceelsgedeelte is gevoerd.
Dat, zoals de rechtbank aan het slot van rov. 10 heeft overwogen, de exacte verhouding tussen het te onteigenen perceelsgedeelte en de overhoek niet ter zake zou doen, nu partijen steeds over het (in beginsel onveranderlijke) totaal van die beide perceelsgedeelten tezamen ("de strook tussen de zuidoostgrens van het werk/bestemmingsplan tot de noordwestelijke eigendomsgrens/kadastrale grens") hebben gesproken, acht ik als motivering van het bestreden oordeel evenmin toereikend. Dat de Provincie bereid was ook de overhoek in een eventuele transactie te betrekken, doet er mijns inziens niet aan af dat [eiser] c.s. recht hadden op minnelijk overleg over (en inzicht in) de condities van overname van (slechts) het te onteigenen perceelsgedeelte, al was het maar om hun positie ten opzichte van eventueel mééromvattende voorstellen te kunnen bepalen; het is voor de te onteigenen partij immers niet bij voorbaat onverschillig of en in hoeverre een aanbod (slechts) betrekking heeft op bij gebrek aan overeenstemming te onteigenen gronden, dan wel (mede) op gronden waarvan gedwongen onteigening hoe dan ook niet mogelijk zal zijn(7). Voorts is in het tussen partijen gevoerde overleg de totale oppervlakte van het te onteigenen perceelsgedeelte en de overhoek minder onveranderlijk gebleken dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen. Zo is de som van de in de brief van 12 februari 2005 genoemde oppervlakten van het te onteigenen perceelsgedeelte en de overhoek 3.51.80 ha, terwijl die som volgens de brief van 13 oktober 2004 3.40.40 ha en volgens de brief van 12 mei 2005 3.41.80 ha bedroeg. Daarbij ware te bedenken dat, juist waar de noordwestelijke eigendomsgrens/kadastrale grens vastligt, schommelingen in de totale oppervlakte van beide perceelsgedeelten tezamen noodzakelijkerwijs op variaties in de zuidoostgrens van het werk/bestemmingsplan (en daarmee in de ligging van het te onteigenen perceelsgedeelte) wijzen. Nu heeft de Provincie weliswaar gesteld (en is naar mijn mening ook wel aannemelijk) dat de in de brief van 12 februari 2005 genoemde oppervlakte van de overhoek van 0.50.85 ha op een typefout berustte, maar de vergissing was in dat geval wel een hardnekkige: zo is (onder meer) in de inleidende dagvaarding opnieuw een oppervlakte van de overhoek van 00.50.85 ha opgevoerd, wordt in de dagvaarding van een aan die oppervlakte gerelateerd bijkomend aanbod van een bedrag van € 35.595,- (€ 7,- per m2) gewag gemaakt en is voor het geval van een (bij overeenstemming tussen partijen) ook van de overhoek uit te spreken (vervroegde) onteigening een vast te stellen schadeloosstelling, eveneens van € 35.595,- (= 5.085 x € 7,-) genoemd.
2.5 Hiervóór (onder 2.4) ben ik ervan uitgegaan dat ook voor de rechtbank de datum van tervisielegging (10 februari 2005) als ijkpunt heeft gediend. De mrs. Scheltema en Kingma hebben in hun schriftelijke toelichting onder 3.2.1-3.2.8, bij hun bespreking van de tweede klacht van [eiser] c.s., een andere opvatting verdedigd. Zij lezen in rov. 14 dat de rechtbank heeft onderscheiden tussen het moment waarop een aanvang moet zijn gemaakt met het minnelijk overleg (vóór de terinzagelegging) en het (eventueel latere) moment waarop sprake moet zijn geweest van een redelijke doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven. Daarmee zou de rechtbank tot uitdrukking hebben gebracht dat de Kroon eerst in redelijkheid tot de onteigeningsaanwijzing kan besluiten indien (ten tijde van het Kroonbesluit) een voldoende maar vruchteloze poging tot verwerving langs minnelijke weg is gedaan. Deze aan de rechtbank toegeschreven opvatting zou, nog steeds volgens de mrs. Scheltema en Kingma, in overeenstemming zijn met het vaste Kroonbeleid, zoals dat ook in het Koninklijk Besluit in de onderhavige zaak is verwoord.
De tekst van rov. 14 en met name de woorden "is voldoende dat sprake is geweest" (onderstreping toegevoegd; LK) dwingen mijns inziens niet tot de opvatting dat aan de rechtbank niet de datum van tervisielegging maar de dag van het Kroonbesluit voor ogen heeft gestaan. Evenmin vindt in het onderhavige Koninklijk Besluit steun, dat naar vast Kroonbeleid de dag van dat besluit als ijkpunt voor het in het minnelijk overleg bereikte resultaat zou moeten dienen. Ik citeer de relevante passage uit het Koninklijk Besluit:
"Onteigening moet worden gezien als een ultimum remedium, waarbij de eis geldt dat ten opzichte van de burger eerst naar dit middel (het starten van de administratieve onteigeningsprocedure) kan en mag worden gegrepen, indien langs minnelijke weg redelijkerwijs niet of niet in de gewenste vorm overeenstemming kan worden bereikt. Daarbij geldt, dat in de procedure op grond van Titel IIa van de onteigeningswet in het algemeen genoegzaam aan deze eis is voldaan, indien voor de terinzagelegging van de onteigeningsbescheiden een aanvang met het minnelijk overleg is gemaakt. Dit overleg dient tot op een redelijk punt te worden voortgezet alvorens, na gebleken noodzaak daartoe, de administratieve procedure kan worden ingezet. Daarbij is het wenselijk doch niet noodzakelijk, dat ten tijde van de tervisielegging van de onteigeningsbescheiden reeds een formeel bod is uitgebracht. Voldoende is, dat sprake is geweest van een redelijke doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven. In dat verband kan ook zonder dat een formeel bod is uitgebracht genoegzaam komen vast te staan dat de verwerving langs minnelijke weg vooralsnog niet tot de mogelijkheden behoort."
Stcrt. 2005, 197, p. 11, derde en vierde kolom.
2.6 In de geciteerde passage wordt een ten tijde van de tervisielegging reeds gedaan formeel bod als uitgangspunt geformuleerd, maar wordt in dat verband ook voldoende geacht dat sprake is geweest van een redelijke maar vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven. Waar een dergelijke poging in de plaats komt van een ten tijde van de tervisielegging reeds gedaan formeel bod, ligt het voor de hand dat óók voor de bedoelde poging geldt dat zij ten tijde van de tervisielegging reeds moet zijn ondernomen. Dat het Kroonbeleid niet anders dient te worden verstaan blijkt overigens uit de wijze waarop het in de onderhavige zaak is toegepast. De Kroon baseert zich in het bijzonder op hetgeen (volgens de Provincie) in het overleg van 25 november 2004 (vóór de tervisielegging) zou zijn besproken en verbindt daaraan de conclusie dat, "(b)ovenstaande in ogenschouw nemende, in redelijkheid met de administratieve onteigeningsprocedure een aanvang (kon) worden genomen, nu is gebleken dat de verzoeker om onteigening voldoende doch vruchteloze pogingen heeft ondernomen om met reclamanten tot overeenstemming te komen"(8).
2.7 Ik acht het eerste onderdeel gegrond. Daarbij teken ik nog wel aan dat de in de schriftelijke toelichting van mr. Verhaegh ontwikkelde klachten, ontleend aan schending van art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM, geen steun vinden in de cassatiedagvaarding en daarom buiten behandeling moeten blijven. Datzelfde geldt naar mijn mening voor de klachten die in de schriftelijke toelichting van mr. Verhaegh worden ontleend aan schending van art. 17 Ow Pro, voor zover betrokken op de periode tussen het Koninklijk Besluit van 2 september 2005 en de inleidende dagvaarding van 7 november 2005. Alhoewel ook de rechtbank aan het slot van rov. 13 de lijn tot de inleidende dagvaarding heeft doorgetrokken ("Het object van het minnelijk overleg was én bleef immers de strook tussen de zuidoostgrens van het werk/bestemmingsplan tot de noordwestelijke eigendomsgrens/kadastrale grens. Toen de Provincie Zuid-Holland is gebleken dat partijen er - gelet op de door hen ingenomen standpunten - niet in der minne uit zouden komen, is zij overgegaan tot de onderhavige gerechtelijke procedure. Aldus heeft zij voldaan aan het vereiste gesteld in art. 17 Ow Pro."), kan ik het eerste onderdeel, vooral gelet op het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 12, niet anders lezen dan dat het een onvoldoende duidelijkheid met betrekking tot het te onteigenen perceelsgedeelte vóór en ten tijde van de tervisielegging aan de orde stelt. Overigens meen ik dat bezwaarlijk staande kan worden gehouden dat ná de tervisielegging van de onteigeningsstukken nog onduidelijkheid bij [eiser] c.s. over het te onteigenen perceelsgedeelte kan hebben bestaan. De door [eiser] c.s. meermalen (cassatiedagvaarding onder 13-15; schriftelijke toelichting mr. Verhaegh, p. 4) geponeerde stelling dat de Provincie zelfs bij de pleidooien nog niet duidelijk zou hebben kunnen maken wat nu precies het object was, is daarvoor in elk geval onvoldoende, nu, gelet op de opvolgende biedingen van de Provincie, volstrekt evident is dat het bij de pleidooien door de Provincie voorgerekende oppervlakteverschil van 170 m2 niet (zoals zou kunnen voortvloeien uit de pleitnota van mr. Van der Gouw, p. 5, onderaan) op het te onteigenen perceelsgedeelte en de overhoek tezamen, maar slechts op het onteigenen perceelsgedeelte betrekking had.
2.8 Het tweede onderdeel komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 14. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat de Kroon in redelijkheid tot aanwijzing ter onteigening heeft kunnen besluiten, omdat is voldaan aan het vereiste dat vóór de terinzagelegging van de onteigeningsbescheiden een aanvang met het minnelijk overleg is gemaakt en naar het oordeel van de rechtbank - die daartoe naar rov. 13 heeft verwezen - sprake is geweest van een redelijk doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven.
2.9 Het onderdeel strekt ten betoge dat vóór de terinzagelegging van 10 februari 2005 slechts één concreet aanbod is geweest, waarna (bij de bespreking van 25 november 2004) uitsluitend is aangegeven dat de benodigde oppervlakte nog zou wijzigen. Exacte cijfers zijn op zijn vroegst na de terinzagelegging bekend geworden met de brief van 12 februari 2005. Eén en ander vormde, zo vervolgt het onderdeel, voor de Raad van State destijds aanleiding te adviseren het perceel van [eiser] c.s. buiten de onteigening te houden, maar na bericht van de minister van Verkeer en Waterstaat dat de exacte oppervlakte van het te onteigenen perceelsgedeelte op 25 november 2004 aan [eiser] c.s. is bekendgemaakt, heeft de Kroon, volgens het onderdeel ten onrechte, beslist dat de administratieve procedure in redelijkheid een aanvang kon nemen. De argumentatie van het onderdeel stemt overeen met de argumentatie van [eiser] c.s., zoals in rov. 11 van het bestreden vonnis weergegeven. Uitzondering daarop vormt dat het onderdeel zich mede erop beroept dat [betrokkene 1] (die namens de Provincie de onderhandelingen met [eiser] c.s. voerde) tijdens de mondelinge behandeling zou hebben bevestigd dat hij tijdens de bespreking van 25 november 2004 geen tekeningen bij zich had en dat de exacte omvang van het te onteigenen perceelsgedeelte niet bekend was. Een proces-verbaal van de zitting waaruit dit een en ander blijkt, heb ik echter niet aangetroffen.
2.10 Art. 17 Ow Pro verplicht de onteigenaar te trachten hetgeen ter onteigening is aangewezen minnelijk te verwerven. Naar de leer van de Hoge Raad moeten de onderhandelingspogingen plaatsvinden nadat een definitief besluit tot onteigening is gevallen en voordat tot dagvaarding wordt overgegaan(9). Bij de beantwoording van de vraag of aan art. 17 Ow Pro is voldaan, mag ook een aanbod dat vóór het definitief worden van het besluit tot onteigening is gedaan, in aanmerking worden genomen, mits dat aanbod daarna (en vóór het uitbrengen van de dagvaarding) is herhaald(10). Op klachten van de onteigende partij dient de rechter te onderzoeken of de onteigenende partij aan haar onderhandelingsplicht op grond van art. 17 Ow Pro heeft voldaan. Maatstaf daarbij is dat het om een serieuze, voldoende en tijdig aanbod moet gaan. Niet-naleving van deze verplichting leidt tot niet-ontvankelijkheid van de onteigeningsvordering(11).
2.11 Aan de totstandkoming van de onteigeningstitel gaat een administratieve procedure vooraf. Sluitstuk van deze procedure vormt het Koninklijk Besluit, houdende het besluit tot aanwijzing ter onteigening of het besluit tot goedkeuring van het onteigeningsbesluit. Volgens vaste jurisprudentie van de Kroon geldt ook in en zelfs vóór het inzetten van de administratieve fase een onderhandelingsplicht. In de literatuur wordt deze verruiming van de onderhandelingsplicht veelal in verband gebracht met een toetsing van de noodzaak tot onteigening en met hetgeen behoorlijk bestuur met zich brengt(12). Wanneer de Kroon oordeelt dat de onteigenende partij c.q. de verzoeker tot onteigening onvoldoende aan de onderhandelingsplicht voorafgaande aan de tervisielegging heeft voldaan, onthoudt zij haar goedkeuring aan het onteigeningsbesluit c.q. ziet zij van aanwijzing ter onteigening af. Voor de beantwoording van de vraag of aan de onderhandelingsplicht voor het inzetten van de administratieve fase is voldaan, wordt beoordeeld of, voordat tot tervisielegging van het onteigeningsplan is overgegaan, een aanvang met de onderhandelingen is gemaakt en deze tot een redelijk punt zijn voortgezet doch zonder succes. Aan deze onderhandelingsplicht worden door de Kroon geen strenge eisen gesteld, maar zij mag ook niet louter een formaliteit blijven(13).
2.12 In de onderhavige procedure hebben [eiser] c.s. geklaagd over het niet voldoen door de Provincie aan haar onderhandelingsplicht, zowel vóór als na totstandkoming van het Koninklijk Besluit. De rechtbank heeft, zo blijkt uit rov. 15, geen schending van de onderhandelingsplicht na de totstandkoming van het Koninklijk Besluit aangenomen. Het middel richt zich niet tegen dat oordeel; voor zover in de schriftelijke toelichting van mr. Verhaegh toch klachten dienaangaande zijn ontwikkeld (zie in het bijzonder onder 3), moeten deze buiten behandeling blijven. Het tweede onderdeel richt wel een klacht tegen het in rov. 14 vervatte oordeel van de rechtbank dat vóór en in de administratieve fase eveneens aan de onderhandelingsplicht zou zijn voldaan. Daarmee richt het onderdeel zich indirect tegen het Koninklijk Besluit waarin werd aangenomen dat de Provincie - alle omstandigheden in aanmerking genomen - zich in voldoende mate van haar onderhandelingsplicht had gekweten.
2.13 In dit verband rijst de vraag of en in hoeverre de onteigeningsrechter het in het Koninklijk Besluit opgenomen oordeel kan toetsen. Sinds de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 23 oktober 1985 in de zaak Benthem tegen Nederland (NJ 1986, 102, m.nt. EAA) geldt dat (ook) onteigeningsbesluiten inhoudelijk moeten worden getoetst. Betreft het evenwel de afweging van de bij het onteigeningsbesluit in een titel IIa-geval betrokken belangen, dan toetst de rechter slechts marginaal(14). Mijns inziens dient de rechter de klachten van de onteigende grondeigenaar over schending van de onderhandelingsplicht vóór het inzetten van en tijdens de administratieve fase (evenals klachten over de onteigeningsnoodzaak) volledig te toetsen.
2.14 De rechtbank heeft bij haar onderzoek naar een mogelijke schending van de onderhandelingsplicht vóór en in de administratieve fase aansluiting gezocht bij de door de Kroon ontwikkelde norm. Tegen het hanteren van deze norm komt het tweede onderdeel niet op. Het onderdeel richt zich uitsluitend tegen de motivering van het bestreden oordeel. Nu het minnelijk overleg voor aanvang van de administratieve procedure moet zijn gestart en tot een redelijk punt moet zijn voortgezet, slaagt de klacht. Het oordeel dat vóór de terinzagelegging van de onteigeningsbescheiden een aanvang is gemaakt met het minnelijk overleg en dat voorts sprake is geweest van een redelijke doch vruchteloos gebleken poging om hetgeen moet worden onteigend langs minnelijke weg te verwerven, kan niet steunen op de brief van 12 februari 2005, die immers twee dagen ná de terinzagelegging is verzonden, en evenmin op het aanbod van 13 oktober 2004, dat in de op 25 november 2004 gehouden bespreking, wat overigens van die bespreking zij, hoe dan ook geen stand heeft gehouden.
De motivering van het bestreden oordeel schiet tekort, wat overigens niet uitsluit dat na verwijzing alsnog zal worden geoordeeld dat de Provincie zich naar behoren van haar onderhandelingsplicht heeft gekweten. Daarbij zou onder meer betekenis kunnen toekomen aan het feit dat aan de onderhandelingsplicht vóór de aanvang van de administratieve procedure geen zware eisen worden gesteld, dat voor de terinzagelegging een eerste en (afhankelijk van nadere vaststellingen met betrekking tot het overleg op 25 november 2004) wellicht zelfs een tweede aanbod is gedaan, dat de geboden grondprijs telkens dezelfde was, dat de verschillen vooral in een juiste meting lagen en dat partijen (uiteindelijk) vooral over de hoogte van de schadeloosstelling van mening bleken te verschillen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1-8 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 februari 2006.
2 Zie de verklaring van de burgemeester van Zevenhuizen-Moerkapelle van 16 maart 2005, prod. 2 bij het verzoekschrift strekkende tot vervroegde opneming door deskundigen van 5 augustus 2005. Dit verzoekschrift met de bijbehorende producties bevindt zich uitsluitend in het procesdossier van de Provincie.
3 De rechtbank is voorbijgegaan aan de vordering tot onteigening van de zogenaamde overhoek, omdat [eiser] c.s. het daarmee verband houdende aanbod van de Provincie niet hebben aanvaard (rov. 21).
4 Blijkens akte van 6 maart 2006 is op die datum (derhalve binnen de voorgeschreven termijn van twee weken na de dag van de uitspraak) overeenkomstig art. 54l jo 52 Ow namens [eiser] c.s. ter griffie verklaard dat beroep in cassatie tegen het vonnis van 22 februari 2006 wordt ingesteld. Vervolgens is binnen de in art. 54l jo 53 Ow voorgeschreven termijn van vier (twee plus twee) weken na de uitspraak, te weten op 21 maart 2006, een cassatiedagvaarding uitgebracht.
5 Stcrt. 2005, nr. 197, p. 12, derde kolom, halverwege: "Op 30 september 2004 hebben beide partijen minnelijk overleg gevoerd waarbij het plan is toegelicht en de te verwerven gronden zijn aangegeven. Voorts is een bedrijfsinventarisatie gedaan om een aanbod te kunnen opstellen. Vervolgens heeft de verzoeker om onteigening bij brief van 13 oktober 2004 een bod op het betreffende perceelsgedeelte van 3.31.10 ha (en een overhoek) uitgebracht."
6 Stcrt. 1997, nr. 197, p. 11, derde en vierde kolom.
7 Vgl. J.A.M.A. Sluysmans en W.J.E. van der Werf, Verweer in de administratieve onteigeningsfase, Bouwrecht 2005, p. 772.
8 Stcrt. 2005, 197, p. 12, derde en vierde kolom.
9 HR 6 juni 1962 (Deutz/Kerkrade), NJ 1962, 280; Onteigening, eigendomsbeperkingen en kostenverhaal (A.Ph. van Gelder/J.W. van Zundert), I.A, § 2 en I.B.II, § 7; J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 40.
10 HR 8 april 1998 (Van den Boogert/Rotterdam), NJ 1999, 24.
11 Zie de in voetnoot 9 reeds genoemde literatuur.
12 Onteigening, eigendomsbeperkingen en kostenverhaal (A.Ph. van Gelder/J.W. van Zundert), I.A, p. 32-34, alsmede B.II, § 7a, p. 9; J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 17; A. Driesprong en R.N. van Belzen, Onteigening voor infrastructurele werken; ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie, Bouwrecht 2000, p. 820-834, in het bijzonder p. 821 en 823-826; J.A.M.A. Sluysmans en W.J.E. van der Werf, Verweer in de administratieve onteigeningsfase, Bouwrecht 2005, p. 767-778, in het bijzonder p. 771.
13 Zie de in voetnoot 12 reeds genoemde literatuur.
14 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 21-22 en p. 47-49.