Conclusie
Rolnr. C06/312HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 11 mei 2007
Conclusie in het incident inzake:
de Staat der Nederlanden
tegen
[Eiser]
Het gaat in dit incident uitsluitend om de vraag of op de voet van art. 27 Fw Pro ontslag van instantie dient te worden verleend.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 4 november 2003 heeft eiser tot cassatie in de hoofdzaak, verweerder in het incident, [eiser], verweerder in cassatie, verzoeker in het incident, de Staat, gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd dat de rechtbank de Staat zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, ten gevolge waarvan hij materiële en immateriële schade heeft geleden.
1.2 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Na een comparitie van partijen op 16 maart 2004 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] bij vonnis van 30 juni 2004 afgewezen.
1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vordering alsnog zal toewijzen.
1.5 Vanwege het ten aanzien van [eiser] uitgesproken faillissement heeft het hof de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat op de voet van art. 27 Fw Pro de gelegenheid te geven de curator van [eiser], mr. T.L.P. Nguyen, ter overneming van het geding op te roepen(2).
1.6 Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006 met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt, ontslag van instantie zal worden gevraagd.
Ter zitting van 3 augustus 2006 is de curator niet verschenen.
1.7 Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2006 ontslag van instantie verleend.
1.8 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
1.9 Ter rolzitting van 15 december 2006 heeft de Staat op de voet van art. 27 Fw Pro (wederom) verzocht om schorsing van het geding, teneinde de curator te kunnen oproepen om de procedure van [eiser] over te nemen.
[Eiser] heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet(4).
1.10 Op bovengenoemde rolzitting is de zaak geschorst, waarbij de Staat tot uiterlijk 5 januari 2007 de mogelijkheid heeft gekregen de curator op te roepen.
Dit heeft de Staat bij exploot van 21 december 2006 gedaan, waarbij de Staat de curator heeft opgeroepen om op 5 januari 2007 ter zitting van de Hoge Raad te verschijnen teneinde te verklaren of zij in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] de procedure overneemt, met aanzegging dat indien de curator aan deze oproeping geen gehoor geeft, ontslag van instantie zal worden verzocht.
1.11 De curator is niet verschenen, waarna de Staat mondeling ontslag van de cassatie-instantie heeft verzocht.
Bij incidentele conclusie tot ontslag van instantie van 2 februari 2007 heeft de Staat zijn verzoek nader toegelicht.
[Eiser] heeft bij incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie geconcludeerd tot verwerping van dat verzoek.
2. Bespreking van het verzoek tot verlening van ontslag van instantie (op de voet van art. 27 Fw Pro)
2.1 Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft art. 27 Fw Pro in de leden 1 en 2 - voorzover thans van belang - de wederpartij de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming op te roepen en om, indien de curator aan deze oproeping geen gevolg geeft, ontslag van instantie te vragen.
Deze mogelijkheid van ontslag van instantie is in de Faillissementswet opgenomen omdat de regering het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen(5).
2.2 Art. 27 Fw Pro is op de procedure in eerste aanleg toegesneden. In de onderhavige zaak is [eiser] in 2005 in staat van faillissement verklaard tijdens het door hem ingestelde appel van het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2004. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH beslist dat het strookt met de strekking en het stelsel van de art. 25 e.v. Fw dat ook indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem vóór de faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij de bevoegdheden van art. 27 Fw Pro heeft (rov. 3.2).
2.3 Art. 27 lid 2 Fw Pro dwingt de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen, waarvoor in ieder geval reden zal zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.
Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 januari 2002, NJ 2003, 311 m.nt. HJS dat de rechter een verzoek tot verlening van ontslag van instantie mag afwijzen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde:
"(...) indien de vorderingen in conventie en reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken."(6)
2.4 Een ander voorbeeld van afwijzing van het verzoek tot het verlenen van ontslag van instantie is te vinden in het arrest van 23 september 2005, NJ 2005, 488 waarin de Hoge Raad het belang van de ene procespartij, hierin bestaande dat bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de wederpartij zouden kunnen worden verhaald indien die procespartij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, afwoog tegen het belang van de andere procespartij bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.
2.5 In de onderhavige zaak heeft de Staat in de toelichting op zijn verzoek gewezen op zijn - door art. 27 Fw Pro beschermde - belang om niet met een onverhaalbare proceskostenveroordeling te worden geconfronteerd. Het gevolg van het niet overnemen door de curator van het geding en het achterwege laten van het vragen van ontslag van de instantie is immers dat de procedure niet wordt geschorst en dat de gefailleerde en de gedaagde normaal verder procederen, maar dat een eventuele veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht heeft tegenover de boedel (art. 25 lid 2 Fw Pro)(7).
2.6 Namens [eiser] is daartegen aangevoerd dat de Staat geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn verzoek tot ontslag van instantie, omdat de moeder van [eiser] garant staat voor de proceskosten. Daartoe heeft [eiser] een borgstelling in het geding gebracht, die het volgende inhoudt(8):
"Vaststelling overeenkomst
Borgstelling proceskostenveroordeling
Voor de betaling van de proceskostenveroordeling in cassatie aan de Staat indien [eiser] de cassatieprocedure onverhoopt verliest
Stelt [betrokkene 1] wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zich borg voor een bedrag van € 2600.
De borgstelling is ten behoeve van de door [eiser] aangespannen rechtzaak tegen het openbaar Ministerie (Staat der Nederlanden).
De borg is nodig omdat [eiser] failliet is door en de curator zich heeft weigeren te doen stellen, om de rechterlijk procedure op zich te doen nemen dit terwijl zei op de hoogte is gebracht van het feit dat [eiser] door erkende omissie van het Openbaar Ministerie ernstig nadeel heeft doen ondervonden en het Openbaar Ministerie schriftelijk heeft weer gegeven dat zei de omissie willen doen verrekenen.
Al dus opgemaakt op 10 januari 2007 te Lelystad
[betrokkene 1]
Betreft.:Borgstelling voor [eiser]
[b-straat 1]
[woonplaats]"
2.7 Het verweer van [eiser] slaagt. Nu de Staat uitsluitend aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij dient te worden beschermd tegen onverhaalbare proceskosten en [eiser] voor de proceskosten in cassatie voldoende zekerheid(9) heeft gesteld in de vorm van de borgstelling door zijn moeder, heeft de Staat geen belang bij zijn verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Het verzoek dient mitsdien te worden afgewezen.
2.8 In dit verband kan nog worden gewezen op de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765, waarin zij uiteenzette dat, nu in dat geval de advocaat van eiseres tot cassatie zich persoonlijk voor de proceskosten garant had gesteld, verweerder in cassatie wat die kosten betreft geen belang had bij zijn verzoek om ontslag van instantie(10). Ook mijn ambtgenoot Timmerman was in conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 289 van mening dat een verzoek om ontslag van instantie in elk geval bij gebrek aan belang moet worden afgewezen, indien voor de proceskosten door of namens de failliet zekerheid kan worden gesteld(11).
2.9 De omstandigheid dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 29 januari 2007 het faillissement van [eiser] heeft opgeheven en de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiser] heeft uitgesproken(12), doet aan het bovenstaande niet af, nu art. 313 Fw Pro onder meer art. 25 en Pro 27 Fw van overeenkomstige toepassing verklaart in schuldsaneringszaken(13).
3. Conclusie in het incident
De conclusie strekt tot afwijzing van het verzoek tot verlening van ontslag van instantie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Nu uitsluitend het incidentele verzoek tot verlening van ontslag van instantie ter beoordeling voorligt, volsta ik voor wat betreft de feiten met een verwijzing naar het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 30 juni 2004 (rov. 1.1 t/m 1.5).
2 Zie het arrest van het hof Den Haag van 3 augustus 2006. Het vonnis van 18 mei 2005 van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, waarbij [eiser] in staat van faillissement is verklaard, is niet overgelegd.
3 De cassatiedagvaarding is op 1 november 2006 uitgebracht.
4 Zie de brief van 14 december 2006 van de advocaat van [eiser] in cassatie, mr. H.J.W. Alt, aan de voorzitter van de eerste kamer van de Hoge Raad. Deze brief bevindt zich in het A-dossier.
5 Zie o.m. de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS met vindplaatsen.
6 Rov. 5.3 onder verwijzing naar HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS.
7 Zie ook Faillissementswet, titel 1 afdeling 2, R.J. van Galen, art. 27, aant. 3.
8 Prod. 2 bij de incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie.
9 Zekerheid is gesteld voor een bedrag van € 2.600,-. Het vast recht bedraagt op grond van art. 3 aanhef Pro en onder f Wtbz € 296,-; het liquidatietarief bedraagt in geval van verwerping van het beroep € 2.200,-; voorts dient nog rekening te worden gehouden met verschotten ten bedrage van € 71,34.
10 Zie genoemde conclusie onder 3.2.
11 Onder 4.13 onder b.
12 Een kopie van het vonnis is als prod. 1 bij de incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie overgelegd. Ambtshalve heb ik e.e.a. geverifieerd bij de griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
13 Zie bijv. HR 23 september 2005, NJ 2005, 488 (rov. 3.3.1) en de conclusie vóór dit arrest onder 2.4.