Conclusie
Nr. 01750/06 J
Mr. Vellinga
Zitting: 15 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Breda waarbij verdachte wegens "medeplegen van het in het openbaar bij geschrift en afbeelding aanzetten tot discriminatie van mensen, te weten groepen personen van buitenlandse afkomst, wegens hun ras" strafbaar is verklaard en voorts is bepaald dat aan haar geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. W.J.G. Schröder, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het door het Hof bevestigde vonnis van de kinderrechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"2. Bewezenverklaring.
Naar het oordeel van de kinderrechter is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het volgende heeft begaan:
dat zij op 7 februari 2005 te Wernhout, gemeente Zundert, tezamen en in vereniging met anderen, zich in het openbaar, bij geschrift en afbeelding, heeft aangezet tot discriminatie van mensen, te weten personen van buitenlandse afkomst, wegens hun ras immers zijn verdachte, en zijn(1) mededaders toen aldaar meegereden op een carnavalswagen, met welke wagen werd deelgenomen aan een carnavalsoptocht en op welke wagen de volgende tekst en afbeelding zichtbaar voor het publiek waren aangebracht: blank, White Power en daarbij een tekening van White Power;
3. Bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring.
Nadere bewijsoverweging.
Verdachte heeft plaats genomen op die carnavalswagen terwijl ze de tekens en teksten had zien staan, door er geen afstand van te nemen heeft ze zich schuldig gemaakt aan medeleden (lees: medeplegen; WHV) van dit delict. Er is sprake van opzet bij verdachte want ze is ondanks de wetenschap van de aangebrachte tekens en teksten op de wagen gebleven.
Het verwijt wat verdachte valt te maken is dat ze niet is afgestapt op het moment dat ze wist wat er op die wagen stond.
Bewijsmiddelen.
De kinderrechter grondt zijn overtuiging dat de verdachte het hierboven omschrevene heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat.
De bekennende verklaring van verdachte, afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 1 december 2005 en afgelegd bij de politie (pagina 197 van het eind-proces-verbaal) en de aangifte van [betrokkene 1] (pagina 187 van het eind proces-verbaal). De kinderrechter acht op grond van deze bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan."
4. Het Hof heeft het vonnis bevestigd maar heeft daarbij de bewijsoverwegingen van de kinderrechter als volgt aangevuld:
"Overwegingen omtrent het bewijs
Van de zijde van de verdediging is bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken.
Hiertoe heeft de verdediging - kort samengevat en zakelijk weergegeven - primair aangevoerd dat het recht op vrijheid van meningsuiting op ontoelaatbare wijze wordt beperkt indien de uitingen die op de carnavalswagen waarop verdachte zich bevond waren aangebracht, strafbaar zouden worden geacht. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte niet strafbaar heeft gehandeld omdat van verdachte niet gevergd kon worden van de carnavalswagen af te stappen, zoals van reizigers die gebruik maken van een trein niet verwacht kan worden dat zij uitstappen wanneer op die trein discriminerende dan wel beledigende leuzen zijn geschreven. Enkel de aanwezigheid van verdachte op de carnavalswagen levert geen medeplegen van aanzetten tot discriminatie/haat/belediging op.
Verdachte is, zo stelt de verdediging, te goeder trouw opgestapt, heeft geen bemoeienis gehad met het schrijven van de teksten en het plaatsen van het bord op de carnavalswagen en deelt het gedachtegoed achter de bewuste teksten niet. Er is derhalve geen sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, zodat het tenlastegelegde medeplegen niet bewijsbaar is.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte geen opzet, ook niet in voorwaardelijke vorm, had op het medeplegen van aanzetten tot haat/discriminatie/belediging. Waar de politie noch de burgemeester, die de optocht aanschouwden, hebben ingegrepen, kan aan verdachte niet de eis worden gesteld dat zij zich had kunnen en moeten realiseren dat zij strafrechtelijk grenzen overschreed door plaats te nemen op de bewuste carnavalswagen die haatdragende boodschappen tot uitdrukking bracht. Tot slot heeft de verdediging gesteld dat wanneer het handelen van verdachte strafbaar zou zijn, dat evenzeer zou kunnen gelden voor ieder ander die bij de optocht aanwezig is geweest.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het navolgende gebleken
Verdachte maakte deel uit van een groep jongeren in de leeftijd van 14-16 jaar die onder de naam "Zuipkiekes" op drie achtereenvolgende dagen heeft deelgenomen aan een carnavalsoptocht op een wagen waaraan op de laatste dag, 7 februari 2005, de tekst was aangebracht "Blank, White Power" en waarop een verkeersbord - in de vorm van een voorrangsbord - was geplaatst met daarop een afbeelding van het teken van White Power. Verdachte en andere jongeren stonden boven op de praalwagen en genoemde teksten en afbeelding waren voor de toeschouwers goed zichtbaar. Verdachte bevond zich op 7 februari 2005 niet bij het startpunt van de praalwagen maar is wat later op de praalwagen gestapt.
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte geenszins de "White Power-gedachte" ondersteunt, maar dat, los daarvan bezien, verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan een strafbare gedraging, nu de betreffende uitingen vallen onder het recht op vrijheid van meningsuiting.
Het hof is van oordeel dat de vrijheid van meningsuiting, neergelegd in de Grondwet, het EVRM en het IVBPR, een fundamenteel recht is binnen een democratische rechtsstaat. Dit recht vindt echter zijn beperkingen in de bepalingen bij wetten in formele zin, waaronder het Wetboek van Strafrecht. Het hof is voorts van oordeel (vgl. HR 18 mei 1999 NJ 1999/634) dat de vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt indien die meningsuiting de vorm heeft aangenomen van het in het openbaar aanzetten tot discriminatie van mensen wegens hun ras en dat de strafbaarstelling, in casu artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht, waarop de vervolging berust, op grond van artikel 10, tweede lid, EVRM en artikel 19, derde lid, IVBPR, een toegelaten - immers bij de wet voorziene en in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Medeburgers dienen gevrijwaard te blijven van uitlatingen van anderen die opwekken tot rassenhaat en rassendiscriminatie. Naar het oordeel van het hof is het algemeen bekend dat de teksten "Blank" en "White Power" (met daarbij een op een voorrangsbord afgebeeld teken van White Power) het gedachtegoed "macht aan de blanken" vertegenwoordigen en hebben deze teksten onmiskenbaar de strekking mensen die niet tot het blanke ras behoren achter te stellen. De verdachte heeft tegenover de politie, alsmede ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep, verklaard dat, toen zij op de carnavalswagen plaats nam, zij voornoemde teksten heeft waargenomen en dat zij op dat moment wist dat dit betekent dat je voor blanken en tegen zwarten bent. Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte zich bewust is geweest van de strekking van voornoemde uitlatingen, waarvan zij zich niet heeft gedistantieerd. Het hof acht hiermee het opzet van verdachte met betrekking tot het tenlastegelegde feit bewezen.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het op een dergelijke wijze actief deelnemen van verdachte aan een carnavalsoptocht in strafrechtelijke zin geenszins te vergelijken is met het instappen van passagiers in een trein waarop discriminatoire leuzen zijn geschreven, noch te vergelijken is met de politie en burgemeester die bij een carnavalsoptocht belast zijn met de opsporing van strafbare feiten dan wel handhaving van de openbare orde en zeker niet te vergelijken is met de enkele toeschouwer van een carnavalsoptocht die met discriminatoire uitlatingen wordt geconfronteerd.
Naar het oordeel van het hof heeft verdachte, door plaats te nemen op de carnavalswagen van de "Zuipkiekes", met daarop - op 7 februari 2005 - aangebrachte teksten en een afbeelding met een voor verdachte kenbaar discriminerende strekking en te blijven deelnemen aan de optocht en niet van deze praalwagen af te stappen, zich zodanig gedragen dat sprake is van medeplegen van het bewezenverklaarde feit. Dat verdachte de discriminatoire teksten en afbeelding niet zelf heeft aangebracht doet hieraan niet af.
Mitsdien verwerpt het hof de het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen."
5. Het middel valt uiteen in een aantal klachten die zich alle richten tegen (de motivering van) 's Hofs oordeel dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan en deswege strafbaar is.
6. Alvorens ik aan bespreking daarvan toekom merk ik ambtshalve en naar aanleiding van de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid het volgende op.
7. Het vonnis van de Kinderrechter bevat in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv Pro alleen een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen en niet de inhoud daarvan. Derhalve is het vonnis nietig (art. 359 lid 8 Sv Pro) en leent dit zich niet voor bevestiging.(2) Dit wordt niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat gelet op het bepaalde in art. 499 lid 2 Sv Pro het vonnis op grond van het bepaalde in art 378a lid 2, aanhef en onder c, Sv in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt aangetekend op de wijze door de Minister te bepalen.(3) Weliswaar heeft de Minister bepaald dat voor de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken(4), maar die regeling kan het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv Pro, immers een bepaling uit een formele wet, niet zonder meer opzij zetten.(5) Dat geldt temeer nu bij de recente wijziging van art. 359 lid 3 Sv Pro(6), welke het mogelijk maakt in geval van een bekennende verdachte te volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, niet aan de orde is geweest of die opgave ook voldoende was in geval het ging om een vonnis van de Politierechter en geen sprake was van een bekennende verdachte. Het arrest van het Hof is dus nietig.
8. Voor de goede orde merk ik nog op dat de verdachte het bewezenverklaarde feit ter terechtzitting van de Kinderrechter voor wat betreft het in het bewezenverklaarde "aanzetten" vervatte opzet - ik verwijs hiervoor naar hetgeen ik hierna onder nrs. 21 e.v. uiteenzet - niet heeft bekend. Art. 359 lid 3 Sv Pro stond het dus de Kinderrechter niet toe te volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.
9. Ook anderszins leidt het arrest aan nietigheid. Het bevestigde vonnis bevat noch de tenlastelegging noch de eis van de Officier van Justitie terwijl op straffe van nietigheid is voorgeschreven dat de tenlastelegging en de eis van de Officier van Justitie in het vonnis moeten zijn opgenomen (art. 359 lid 1 jo Pro. 359 lid 8 Sv).(7)
10. In zijn algemeenheid pleegt de Hoge Raad niet ambtshalve tot vernietiging van een arrest over te gaan op grond van de schending van voorschriften van strafprocessuele aard.(8) Naar mijn mening is daar in het onderhavige geval wel reden toe.
11. In de eerste plaats kan het middel niet goed worden beoordeeld wanneer de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet uit het bevestigde vonnis kan worden gekend. Kennisneming van de aangifte van Bekkering, een bewijsmiddel waarnaar het vonnis verwijst, laat immers zien dat daarin veel meer voorkomt dan een getuige zelf kan waarnemen of ondervinden. Voorts houdt de verklaring van de verdachte tegenover de politie, naar de inhoud waarvan het vonnis eveneens verwijst, onder meer een ontkenning in: "Ik zag dat er op de achterkant van de carnavalswagen een White Power stond. Ik weet dat dit betekent dat je voor blanken en tegen zwarten bent. Ik dacht er op dat moment alleen niet bij na. Ik ben ook echt niet tegen zwarten (mijn cursief; WHV)."
12. In de tweede plaats is het van belang dat er geen onduidelijkheid gaat bestaan over de eisen waaraan een vonnis, ook dat van de Politierechter of de Kinderrechter, moet voldoen wil het voor bevestiging in aanmerking komen. De wetgever heeft immers bij de voorbereiding van de Wet stroomlijnen hoger beroep te kennen gegeven dat (partiële) bevestiging van een vonnis in daarvoor in aanmerking komende gevallen de voorkeur verdient omdat daarmee de rechtsvormende werking van de beslissingen van het hof voor die van de rechtbank wordt bevorderd.(9)
13. In de derde plaats heeft de wetgever er bij de voorbereiding van genoemde wet nog eens de nadruk op gelegd dat de door de wetgever voorgestane nadruk van het onderzoek ter terechtzitting op hetgeen partijen verdeeld houdt niet wegneemt dat de strafrechter in volle omvang verantwoordelijk blijft voor de beslissing, dus voor de beantwoording van alle vragen van de art. 348 en Pro 350 Sv.(10) Voor de Hoge Raad, immers ook strafrechter, ligt dat zij het met inachtneming van de bijzondere positie van de cassatierechter niet anders. In dit verband wijs ik erop dat de wetgever er niet van heeft willen weten de Hoge Raad de mogelijkheid van ambtshalve toetsing te ontnemen.(11) Een en ander betekent dat de Hoge Raad ambtshalve dient in te grijpen wanneer het negeren van voorschriften van strafprocessuele aard er toe leidt dat de Hoge Raad zijn taak niet meer naar behoren kan vervullen. Dat geval doet zich in casu voor, nu het bevestigde vonnis bij gebreke van de inhoud van de bewijsmiddelen geen toereikende basis biedt voor de beantwoording van de vraag of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.(12) Dat klemt temeer omdat het middel die vraag aan de orde stelt.
14. Voor het geval de Hoge Raad in de hiervoor vermelde gebreken geen aanleiding ziet het arrest van het Hof naar aanleiding van het middelen ambtshalve te vernietigen, zal ik de in het middel verwoorde klachten bespreken. Daarbij ga ik uit van de feiten zoals het Hof die in zijn overwegingen tot uitgangspunt neemt.
15. Het middel wijst allereerst terecht op een taalkundige onjuistheid in de bewezenverklaring, namelijk dat de verdachte zich (...) heeft aangezet tot rassendiscriminatie. De onjuistheid is ongetwijfeld teweeggebracht doordat de tenlastelegging het verwijt aan de verdachte inhoudt dat zij zowel het misdrijf van 137c Sr (zich in het openbaar opzettelijk beledigend uitlaten) als dat van 137d Sr zou hebben begaan. De Hoge Raad kan zonder de rechtens beschermde belangen van de verdachte te schaden de bewezenverklaring verbeterd lezen in dier voege dat daarin het woord "zich" wordt geschrapt.
16. Het middel bevat voorts een drietal klachten met betrekking tot het bewijs.
- het Hof heeft het medeplegen van aanzetten tot rassendiscriminatie bewezenverklaard, terwijl van de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking niet blijkt;
- het Hof heeft voorwaardelijk opzet op het aanzetten tot discriminatie aangenomen, terwijl niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken dat de verdachte willens en wetens het risico heeft aanvaard dat door haar handelen anderen zouden worden aangezet tot discriminatie;
- het Hof heeft genoemd opzet aangenomen hoewel het op ongenoegzaam gemotiveerde wijze het verweer heeft gepasseerd dat de verdachte in het licht van het uitblijven van ingrijpen door politie en burgemeester ten tijde van de carnavalsoptocht niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij zich had moeten realiseren dat zij strafbaar handelde door op de bewuste carnavalswagen plaats te nemen en zo aan de optocht deel te nemen.
17. Teneinde deze klachten, die steeds op het bewijs van het medeplegen van het aanzetten tot discriminatie betrekking hebben, te kunnen beoordelen, dient eerst te worden nagegaan of het Hof op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat het plaatsnemen op een wagen en daarmee deelnemen aan een optocht terwijl op die wagen leuzen voorkomen met een discriminerend karakter, zoals hier discriminatie van niet-blanken ten opzichte van blanken, naar zijn uiterlijkeverschijningsvorm aanzetten tot discriminatie van mensen wegens hun ras oplevert als bedoeld in art. 137d Sr.
18. Art. 137d Sr is bij de Wet van 18 februari 1971, Stb. 96, strekkende tot uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie (Trb. 1967, 48) in het Wetboek opgenomen. Art. 4 van Pro het bedoelde Verdrag luidt als volgt:
"De Staten die partij zijn bij dit Verdrag veroordelen alle propaganda en alle organisaties die berusten op denkbeelden of theorieën die uitgaan van de superioriteit van een bepaald ras of een groep personen van een bepaalde huidskleur of etnische afstamming, of die trachten rassenhaat en rassendiscriminatie in enige vorm te rechtvaardigen of te bevorderen en nemen de verplichting op zich onverwijld positieve maatregelen te nemen die erop zijn gericht aan elke vorm van aanzetting tot of aan elke uiting van een zodanige discriminatie een einde te maken en met het oog daarop, met inachtneming van de beginselen vervat in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en van de rechten die uitdrukkelijk worden genoemd in artikel 5 van Pro dit Verdrag, onder andere:
(a) strafbaar bij de wet te verklaren het verspreiden, op welke wijze ook, van denkbeelden die zijn gegrond op rassuperioriteit of rassenhaat, aanzetting tot rassendiscriminatie, zomede alle daden van geweld of aanzetting daartoe, die zijn gericht tegen een ras of een groep personen van een andere huidskleur of etnische afstamming, alsook het verlenen van steun aan tegen bepaalde rassen gerichte activiteiten, waaronder begrepen de financiering daarvan;
(b) organisaties, alsook georganiseerde en alle andere propaganda-activiteiten die rassendiscriminatie in de hand werken en daartoe aanzetten, onwettig te verklaren en te verbieden, en deelneming aan zodanige organisaties of activiteiten als strafbaar bij de wet aan te merken;
( c) niet toe te staan dat overheidsorganen of overheidsinstellingen, hetzij op nationaal, hetzij op plaatselijk niveau, rassendiscriminatie bevorderen of daartoe aanzetten."
19. Op het karakter van gedragingen die als aanzetten tot discriminatie moeten worden aangemerkt wordt - behoudens een verwijzing naar de opruiingsbepalingen(13) - verder niet ingegaan. Dat geldt ook voor de parlementaire behandeling die aan de totstandkoming van art. 137d Sr is voorafgegaan. De jurisprudentie van de Hoge Raad laat zien dat de omstandigheden waaronder uitlatingen zijn gedaan een grote rol spelen. Zo bijvoorbeeld in de zaak die leidde tot het arrest van 18 mei 1999, NJ 1999, 634, waar discriminatoire uitlatingen van de verdachte tijdens zijn toespraak ten overstaan van deelnemers van een demonstratie van politieke partijen, mede in verband met door anderen geuite opmerkingen, als aanzetten tot discriminatie werden aangemerkt. In een ander arrest van gelijke datum, dat betrekking heeft op een andere verdachte die bij dezelfde demonstratie is geweest is het verband tussen de door hem uitgeroepen leus "Eigen volk eerst" en het daarbij zwaaien met de Nederlandse vlag, in verband met de gedragingen van zijn mededaders - die soortelijke leuzen riepen - voldoende om aanzetten tot discriminatie aan te nemen.(14)
20. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het bemannen van een in een optocht rijdende wagen waarop discriminatoire uitlatingen voor het publiek te zien waren, naar zijn uiterlijke verschijningsvorm als aanzetten tot discriminatie in de zin van art. 137d Sr kan worden aangemerkt. In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en rechtspraak geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
21. Dan kom ik nu op de vraag of in "aanzetten" enige vorm van opzet begrepen moet worden geacht. Aan die vraag is bij de totstandkoming van art. 137d Sr uitdrukkelijk aandacht besteed. Bij gelegenheid van de voorbereidingen van de tekst van het hiervoor genoemde verdrag is onder meer stilgestaan bij het verschil tussen "propaganda" en "incitement", in de Nederlandse verdragstekst "uiting van" of "bevorderen" respectievelijk "aanzetten tot ". De samenvatting van de beraadslagingen houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Some discussion was also devoted to the question of using the words "promote or incite" in sub-paragraph ( c). The proposal was made to drop the word "promote" or use the conjunction "and" between both words, since the word "promote" by itself could be too widely interpreted. It was argued that, while incitement was a conscious and motivated act, promotion presented a "lower degree" of motivation, and might occur even without any real intention or endeavour to incite."(15)
22. Bij de behandeling van het wetsvoorstel werd door Kamerleden de vraag gesteld of "aanzetten tot haat" (als bedoeld in art. 137d Sr, WHV) een objectief dan wel een subjectief begrip is. Met andere woorden, zo vervolgt het Verslag, "moet bewezen worden, dat het de bedoeling van de dader was, aan te zetten tot haat of kan de rechter uit eigen wetenschap beslissen, dat een bepaalde uitlating "aanzet tot haat" ?" (16)
23. In de Memorie van Antwoord, beantwoordden de Ministers die vraag aldus:
"Naar aanleiding van de vraag of "aanzetten tot haat" een objectief dan wel een subjectief begrip is, merken de ondergetekenden op dat "aanzetten" opzet insluit. Voor de strafbaarheid is dus - in verband met de leer van de Hoge Raad omtrent het voorwaardelijk opzet - vereist, dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard. Dit vereiste gaat iets minder ver dan de in het voorlopig verslag voorgestelde beperking tot uitlatingen waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat zij het gevolg teweeg zullen brengen. Die beperking komt meer overeen met de opvatting die slechts van opzet wil spreken wanneer de dader zich bewust is van de zekerheid of waarschijnlijkheid dat het gevolg zal intreden. Ook in de voorgestelde redactie is echter het aanzetten tot haat noch een subjectief begrip in die zin dat zou moeten worden bewezen dat de dader de bedoeling had tot haat aan te zetten, noch een objectief begrip in die zin dat de voorstelling van de dader niet terzake doet."(17)
24. In het begrip aanzetten in art. 137d Sr wordt derhalve besloten geacht dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het aanzetten tot gevolg heeft gehad dat iemand daadwerkelijk tot discriminatie is bewogen. Het begrip aanzetten is daarmee ruimer van bereik dan het aanverwante uitlokken.(18)
25. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte desbewust is gaan meerijden op de in de optocht rijdende, van, zoals zij had gezien en begrepen, discriminatoire leuzen en tekens voorziene wagen. Naar het Hof heeft geoordeeld is de verdachte zich aldus bewust is geweest van de strekking van genoemde uitlatingen. Nu zij zich van die uitlatingen niet heeft gedistantieerd is daarmee, aldus het Hof, het opzet van de verdachte met betrekking tot het tenlastegelegde feit bewezen.
26. Zoals hiervoor is uiteengezet is voor het in art. 137d Sr vervatte opzet vereist dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard. Het Hof heeft zich in zijn hiervoor weergegeven oordeel beperkt tot de vraag naar het aanvaarden van de discriminerende aard van bedoelde uitlatingen. Daarmee heeft het Hof zich niet verdiept in de vraag of en in hoeverre dat aanvaarden ook de kans van het bewegen tot discriminatie omvatte. Dan gaat het immers om het aanvaarden van de kans dat het rijden met een wagen in een carnavalsoptocht met daarop leuzen van discriminatoire aard anderen zal bewegen tot discriminatie. Het oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste opvatting van het in de tenlastelegging opgenomen begrip "aanzetten" dat daar kennelijk in dezelfde betekenis is gebruikt als in art. 137d Sr.
27. Aan de klacht dat de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking ontbreekt kom ik niet meer toe. Heeft de verdachte het vereiste opzet dan is daarmee gelet op haar gedrag de voor medeplegen vereiste bewuste samenwerking gegeven. Zij bemant immers samen met anderen in de optocht de wagen met discriminatoire uitlatingen. Heeft zij dat opzet niet, dan ontbreekt haar ook de voor medeplegen vereiste opzet op het gronddelict.
28. Het verweer dat van de verdachte gelet op het ontbreken van ingrijpen door de optocht aanschouwende gezagsdragers niet gevergd kan worden dat zij zich bewust had moeten zijn van de strafbaarheid van haar gedrag, heeft het Hof verworpen door erop te wijzen dat het aanschouwen van en optocht waaraan een wagen voorzien van discriminerende uitlatingen deelneemt, niet gelijk kan worden gesteld aan het actief deelnemen aan een carnavalsoptocht zoals de verdachte heeft gedaan. Hiermee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte daarom aan dat enkele aanschouwen door gezagsdragers niet de indruk heeft mogen ontlenen dat het gedrag strafrechtelijk geoorloofd was. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan het louter niet ingrijpen op het moment van het aanschouwen van de wagen door die gezagsdragers heeft de verdachte die indruk reeds daarom niet mogen ontlenen omdat van algemene bekendheid is dat dat - gelet op de onderhavige strafzaak: aanvankelijke - niet ingrijpen kan zijn ingegeven door overwegingen van bijvoorbeeld tactische of logistieke aard.
29. Uitgaande van de door het Hof in zijn overwegingen vastgestelde feiten slaagt het middel ten dele.
30. Andere gronden waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De bewezenverklaring is niet toegesneden op de verdachte in de onderhavige zaak, immers een meisje.
2 Zie voor rechtspraak over het niet kunnen bevestigen van een vonnis dat aan nietigheid leidt H.G.M. Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, H.D. Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn 1983, p. 172-173. De wetgever is hierop bij de Wet stroomlijnen hoger beroep niet teruggekomen; zie Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 30, 31.
3 Vgl. HR 24 juni 1986, nr. 79716, NJB 1986, p. 1097, nr. 250.
4 Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996, Stcrt. 197 (iwtr: 1 november 1996), art. 1 onder Pro b. Deze regeling sloot aan bij die voorzien in de Ministeriële circulaire van 23 december 1925, Stcrt 1925, 249; zie Kamerstukken II 1994-1995, 23 989, nr. 6, p. 9.
5 Die opvatting ligt kennelijk ook ten grondslag aan HR 31 januari 1950, NJ 1950, 292, m.nt. B.V.A.R. en HR 24 juni 1986, nr. 79716, NJB 1986, p. 1097, nr. 250. Bij de totstandkoming van de Wet van 8 oktober 1996, Stb 487, waarbij werd voorzien in de regeling van het verkorte vonnis is de vraag, of bij ministeriële regeling kon worden afgeweken van de wet, niet onder ogen gezien en zonder meer aangesloten bij de reeds bestaande regeling van het politierechtervonnis c.a.: Kamerstukken II 1994-1995, 23 989, nr. 6, p. 9. Wel werd opgemerkt dat het niet wenselijk was de cassatierechter te confronteren met een niet-uitgewerkt vonnis of arrest: Kamerstukken II 1994-1995, 23 989, nr. 3, p. 12
6 Wet van 10 november 2004, Stb. 580 (iwtr: 1 januari 2005).
7 Vgl. HR 31 januari 1950, NJ 1950, 292, m.nt. B.V.A.R. Zie voorts aant. 24 op art. 423 Sv Pro, losbladig commentaar Melai/Groenhuijsen. Anders HR 25 juni 1928, NJ 1928, p. 1553 en HR 16 mei 1938, NJ 1938, 1019.
8 Conclusie bij HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477, m. nt. YB onder NJ 2004, 476, M.K.T. Tjiong in Melai/Groenhuijsen e.a., aant .6 op art. 440 (suppl. 141, april 2004), R. van Elst, Naar een instrumentele benadering van als middel gepresenteerde klachten en ambtshalve cassatie, in de bundel WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 205-218, en C.J. van der Wilt en M.K.T. Tjiong, Ambtshalve cassatie in strafzaken na invoering van de schriftuurverplichting, DD 2006, p. 303-319.
9 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 30, 31.
10 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.
11 Zoals oorspronkelijk door de Minister was voorgesteld: Kamerstukken II 1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 12.
12 Zie voor ambtshalve ingrijpen omdat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid HR 24 mei 2005, LJN AT2470, NJ 2005, 427 (geen bewijs wegnemen tractor) alsmede (het bewijs van het vereiste opzet ontbreekt geheel) HR 23 september 2003, LJN AM5343; HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477; HR 27 januari 2004, LJN AN9950 en HR 24 mei 2005, NJ 2005, 427.
13 Kamerstukken II 1967-1968, 9724, nr. 3, p. 5.
14 HR 18 mei 1999, LJN ZD1541. Zie voor een dergelijke situatie ook HR 31 augustus 2004, LJN AP1180 art. 81 RO Pro)
15 N. Lerner, The U.N. Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination, Alphen aan den Rijn, 1980, p. 52.
16 Kamerstukken II 1968-1969, 9724, nr. 5. p. 3.
17 Kamerstukken II 1969-1970, 9724, nr. 6., p. 5.
18 Vgl. J.L. van der Neut, Discriminatie en strafrecht, Arnhem, 1986, p. 73.