Conclusie
Nr. 02114/06 P
Mr. Vellinga
Zitting: 15 mei 2007
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit 3: "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en uit 5: "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" verkregen voordeel vastgesteld op € 200.000,= en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 200.000,=.
2. Namens verdachte heeft mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het arrest van het Hof niet de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
4. 's Hofs arrest en de als bijlage daarbij gevoegde aanvulling met bewijsmiddelen houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Door en namens de veroordeelde is aangevoerd, dat de veroordeelde slechts betaald kreeg per geronselde koerier en dat de opbrengst van de verkoop van de cocaïne niet aan de veroordeelde ten deel is gevallen. Het hof acht dit betoog niet aannemelijk, gezien de rol van de veroordeelde en het feit dat de veroordeelde heeft nagelaten dit standpunt op enigerlei wijze te onderbouwen. Het hof acht wel aannemelijk, dat de veroordeelde niet alleen heeft gehandeld, maar de afzet heeft overgelaten aan een ander die heeft gedeeld in de opbrengst. Nu de veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de betrokkenheid van meer personen, acht het hof het op grond van de algemene ervaringsregels aannemelijk, dat er naast de veroordeelde nog één persoon betrokken is geweest, waarbij uitgegaan wordt van een pondspondsgewijze verdeling.
Conform het arrest van dit hof in de strafzaak d.d. 15 juni 2001 en op grond van het Financieel Verslag d.d. 12 februari 2002, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en inspecteur [verbalisant 2] van het Bureau Bijzondere Recherche Expertise van de Regiopolitie Zeeland, gaat het hof er bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van uit dat er (ruim) 30 kilogram (30.000 gram) cocaïne in Nederland is ingevoerd. De inkoopprijs raamt het hof op fl 7,00 per gram en de verkoopprijs op fl 50,00 per gram. Daarnaast acht het hof aannemelijk, dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt voor de reis van de koeriers, welke kosten het hof stelt op € 10.000,00 per koerier. Op grond van de verklaringen van de veroordeelde schat het hof het aantal koeriers op 10. Voorts is aannemelijk geworden, dat de koeriers per 100 gram vervoerde cocaïne een vergoeding van fl 1.000,00 ontvingen.
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de volgende schatting:
De opbrengst van de verkoop bedraagt:
30.000 gram cocaïne x fl 50,00 = fl 1.500.000,00
De kosten zijn:
- inkoopkosten:
30.000 gram x fl 70.000 = fl 210.000,00
- kosten koeriers:
10 x fl 10.000,00 = fl 100.000,00
- vergoeding koeriers:
fl 1.000 per 100 gram
30.000 gram = fl 300.000,00
TOTAAL KOSTEN: fl 610.000,00 -
TOTALE opbrengst fl 890.000,00 =
€ 403.864,39
Bij verdeling van de totale opbrengst van € 403.864,39 over twee personen, kreeg de veroordeelde € 201.932,20, af te ronden op € 200.000,00.
Gelet op het bovenstaande stelt het hof derhalve het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 200.000,00 (tweehonderdduizend euro).
(...)
Bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen in de zaak met rolnummer 22-002041-0500 tegen de veroordeelde, genaamd:
[betrokkene]
1. Het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's-Gravenhage, d.d. 15 juni 2001, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde.
De hoeveelheid ingevoerde en vervoerde cocaïne die het hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen, te weten: 30 kilogram, heeft het hof in de strafzaak tegen de veroordeelde bij arrest van 15 juni 2001 bewezenverklaard.
2. Een geschrift, zijnde een Financieel Verslag inzake [betrokkene], d.d. 12 februari 2002, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, en [verbalisant 2], inspecteur van politie, beiden financieel rechercheur en werkzaam bij de Regionale Eenheid van de Regiopolitie Zeeland te Middelburg, Bureau Bijzondere Recherche Expertise. Het houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
De koeriers kregen een beloning van NLG 1.000 per 100 gram cocaïne. (...) Door [betrokkene] werd telkens voor elke koerier een ticket geboekt en betaald. (...) [betrokkene] kocht nieuwe kleding voor de koeriers en liet in een incidenteel geval mensen naar de kapper gaan. (...) De koeriers kregen een geldbedrag van NLG 1.000 aan handgeld. (...) Een visum kostte NLG 75,00. (...) Op grond van analyse van verklaringen is gebleken dat de inkoopprijs van cocaïne voor [betrokkene] in Suriname of Aruba NLG 7,00 per gram bedroeg. (...) In de periode van onderzoek was NLG 100,00 per gram cocaïne een gangbare prijs indien de cocaïne rechtstreeks aan gebruikers verkocht wordt.
2.1. Bijlage F.3.l bij voornoemd geschrift. Hieruit blijkt onder meer dat de prijs voor een vliegreis doorgaans tussen de NLG 1.669 en NLG 2.249 retour bedroeg.
3. De verklaring van de veroordeelde.
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2006 verklaard:
Ik heb tussen de 10 en 15 koeriers geronseld.
Bewijsoverweging
Door de veroordeelde is gesteld dat hij kosten heeft gemaakt die voor aftrek in aanmerking komt. Naast de uit de
bewijsmiddelen voortvloeiende kosten voor vervoer, visa, handgeld en kleedkosten acht het hof het aannemelijk dat de koeriers een aantal dagen verbleven ter plaatse waar zij de te vervoeren middelen ontvingen en dat bij vliegveldcontroles van vertrekkenden smeergeld betaald is voor iedere koerier. Derhalve heeft het hof het totaal aan kosten per koerier, afgerond naar boven, gesteld op € 10.000,00.
Bij de beraming van de opbrengst heeft het hof niet de straatwaarde van cocaïne als baken gekozen, maar de helft daarvan als de, daarvan met behulp van ervaringsregels afgeleide, groothandelprijs."
5. Het verkorte arrest in de hoofdzaak houdt voor zover hier van belang als bewezenverklaring in - kort gezegd - (3) dat de verdachte in de periode van 1 januari 1997 tot en met 10 mei 2000 op diverse plaatsen tezamen en in vereniging met anderen telkens (handels)hoeveelheden cocaïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad.(1) De strafmotivering die in het verkorte arrest is opgenomen, houdt in:
"De verdachte heeft zich gedurende een lange periode schuldig gemaakt aan het meermalen invoeren en vervoeren van ruim 30 kg cocaïne door middel van koeriers. De verdachte heeft een belangrijke organisatorische rol gespeeld, nu hij degene was die koeriers ronselde en die de transporten regelde. (...)"
6. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de bewezenverklaring niet de hoeveelheid cocaïne noemt, terwijl hetgeen in de strafmotivering over de hoeveelheid cocaïne wordt overwogen niet op enig wettig bewijsmiddel berust en derhalve niet tot het bewijs kan bijdragen. Daarom, aldus de toelichting op het middel, is de verwijzing naar het arrest van het Hof in de strafzaak zonder betekenis, hetgeen bij gebreke van enig ander bewijsmiddel waaruit de hoeveelheid cocaïne blijkt, meebrengt dat het arrest in de ontnemingszaak niet de bewijsmiddelen bevat waarop de schatting van het wederrechtelijk voordeel is gebaseerd.
7. Volgens art. 511f Sv dient de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te berusten op wettige bewijsmiddelen. Daartoe horen schriftelijke bescheiden (art. 339 Sv Pro), zoals beslissingen in de wettelijke vorm opgemaakt door colleges of personen met rechtspraak belast (art. 344 lid 1 onder Pro 1o Sv). Daarmee is nog niet gezegd dat al hetgeen in een rechterlijke beslissing wordt overwogen tot bewijs kan dienen. De wet spreekt van "beslissingen". In mijn ogen gaat het dus om - voor wat betreft een uitspraak van een strafrechter - de daarin ingevolge de art. 348 en Pro 350 Sv vervatte beslissingen, zoals de bewezenverklaring. Ik wijs in dit verband op het bepaalde in art. 161 Rv Pro, dat een (...) vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Die bepaling kent voor wat betreft het bewijs dus een beperking tot hetgeen de strafrechter op grond van wettige bewijsmiddelen bewezen heeft verklaard en strekt zich niet uit tot andere feitelijke vaststellingen in de uitspraak van de strafrechter.
Zou het voorgaande anders zijn dan zou het vereiste van wettige bewijsmiddelen zijn betekenis verliezen. Dan zou immers iedere feitelijke vaststelling in een rechterlijke uitspraak waarop ook gebaseerd als bewijsmiddel kunnen dienen. Gelet op de strenge eisen die in art. 339 en Pro 344 Sv aan de inhoud van bewijsmiddelen worden gesteld ligt dat niet voor de hand. Zo is de bewijskracht van processen-verbaal van rechterlijke colleges beperkt tot de feiten en omstandigheden die zij zelf hebben waargenomen of ondervonden (art. 344 lid 1 onder Pro 2o Sv). Daarmee is niet verenigbaar dat niet op enig bewijsmiddel steunende, niet op eigen waarneming of ondervinding berustende vaststellingen tot het bewijs kunnen meewerken louter omdat deze staan vermeld in (de motivering van) een rechterlijke uitspraak.
8. Het voorgaande brengt mij tot het oordeel, dat de onderhavige, niet op bewijsmiddelen gebaseerde dan wel met bewijsmiddelen onderbouwde vaststelling in het verkorte arrest van de door de veroordeelde verkregen hoeveelheid cocaïne niet behoort tot dat deel van het arrest in de strafzaak dat voor het bewijs kan worden gebezigd.
9. Nu het arrest van het Hof ook geen andere bewijsmiddelen bevat waaruit de hoeveelheid verkregen cocaïne blijkt, ontbreken toereikende bewijsmiddelen voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.(2)
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat verzoeker een beperkte rol heeft gehad in de smokkel, zijn werkzaamheden in opdracht van een ander verrichtte en daarvoor werd betaald, maar niet meedeelde in de winst die met de verkoop van de gesmokkelde cocaïne werd behaald.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt dienaangaande het volgende in:
"De veroordeelde legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Ik heb tussen de 10 en 15 koeriers geronseld voor iemand en kreeg van hem voor iedere koerier € 1.500,00 betaald. De koeriers gingen één keer. Ik weet niet of zij vaker gingen. Als een koerier twee keer ging, zou ik twee keer betaald krijgen. Maar alles werd geregeld. Ik moest dingen regelen en dan kreeg ik € 1.500,00. De cocaïne werd afgestaan aan de mensen voor wie ik het regelde. Ik kreeg zelf verder niets, ook geen cocaïne. Daar handelde ik zelf ook niet in. De koerier betaalde mij niets. Alleen degene voor wie ik de koeriers regelde, betaalde mij € 1.500,00. Ik regelde altijd koeriers voor dezelfde persoon. Ik weet niet meer vanaf wanneer precies, maar ongeveer vanaf 1997/1998. De laatste keer was in 2000; toen werd ik opgepakt. Ik heb dus drie jaar lang koeriers geronseld, maar niet constant. Het was niet elke dag. Ik heb er niet zoveel aan verdiend als het OM zegt. Ik weet ook niet waar ik dat geld moet vinden. Het enige dat ik nu nog heb, is een stukje grond in Suriname dat ik van het geld heb kunnen kopen. Ik heb er ooit ook nog een auto van gekocht, maar die heb ik nu niet meer.
U vraagt mij wat ik verder met het geld gedaan heb en u noemt daarbij een bedrag van € 20.000,00. Ik heb verder niets gedaan. Ik heb alleen de grond gekocht. Dat was toen ongeveer f1 58.000,00. Al het geld dat ik verdiend heb, zit daar in. Ik heb verder geen geld.
u vraagt naar mijn persoonlijke omstandigheden. Ik woon bij mijn vader in. Ik betaal hem huur. Hij werkt. Ik doe vrijwilligerswerk op een camping in aansluiting op mijn detentie. Ik krijg een bijstandsuitkering [de raadsman legt een bijstandsuitkeringsoverzicht over uit januari 2005]. Ik heb kinderen, maar ik ben niet meer bij mijn vriendin en betaal niets voor hen. Sinds ik op 7 januari 2005 vrij ben gekomen, heb ik geen nieuwe problemen gehad.
De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de vordering voor.
De advocaat-generaal vordert het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting conform het vonnis waarvan beroep vast te stellen. Zij legt een schriftelijke vordering over.
De raadsman deelt mede, dat hij zal refereren aan de in zijn conclusie genoemde nummers en deelt mede -zakelijk weergegeven-:
De veroordeelde is niet de "spin in het web" geweest. Hij heeft een ondergeschikte rol gehad. Hij is slechts ronselaar geweest, de meest zichtbare rol in een Organisatie, zeker nu de veroordeelde goed herkenbaar is aan zijn kale hoofd, zelf meereisde en ook zelf slikte. De koeriers kunnen de ronselaar ook beschrijven, maar niet het brein.
Op de veroordeelde is al vele jaren druk uitgeoefend om namen te noemen. Het lijkt er nu op, dat als je die namen niet noemt, je dan zelf volledig aangeslagen wordt. Maar mag op grond van het aannemelijkheidscriterium al het genoten voordeel worden toegerekend aan de veroordeelde? Nee. De veroordeelde heeft niet een uiterst luxe levensstijl gehad, hoewel hij dat wel gedaan zou hebben als hij het geld gehad had. De luxe is maar betrekkelijk geweest, namelijk een lapje grond in Suriname en een tweedehands auto die voor fl 15.000,00 is doorverkocht. Dit geeft geen blijk van een wild leven. De veroordeelde is misbruikt.
Tot op heden is er geen zicht gekregen op luxe bij de veroordeelde. Er is geen geld, ook niet op de detentierekening. Als u tegenwerpt, dat er natuurlijk geen goede detentierekening zal zijn, dan wijs ik u er op, dat je in detentie wel goed wilt leven indien mogelijk. Ik verwijs naar punt 14 van mijn conclusie: er zijn heel reële aanwijzingen dat velen in die periode reizen hebben georganiseerd om geld te verdienen. Uitgegaan kan worden van € 1.500,00 per koerier. Ik verzoek u, zoals ik reeds heb gedaan onder punt 17 in mijn conclusie, het te ontnemen bedrag af te ronden op een bedrag van FL 58.000,00, de waarde van het stukje land in Suriname.
Tot slot voer ik een draagkrachtverweer: de veroordeelde heeft geen baan, hij is 33 jaar en heeft geen opleiding.
De advocaat-generaal en de raadsman krijgen de gelegenheid tot respectievelijk repliek en dupliek. De advocaat-generaal persisteert bij haar vordering. De raadsman voegt aan zijn pleidooi het volgende toe - zakelijk weergegeven-:
De veroordeelde heeft geldstromen rondgepompt. Hij heeft veel geld uitgegeven om zaken te kunnen regelen, maar hij heeft er niet zoveel aan verdiend. Wellicht dat hij wel een riante onkostenvergoeding heeft genoten, waardoor soms wel een riante levensstijl mogelijk was."
13. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof in zijn verwerping van dit verweer heeft nagelaten te onderbouwen waaruit de beweerdelijk substantiële rol van de veroordeelde uit zou hebben bestaan.
14. Aan de bespreking van dit middel kan alleen worden toegekomen wanneer het eerste middel faalt. Daarom neem ik hier tot uitgangspunt dat het Hof op goede gronden heeft vastgesteld dat de veroordeelde 30 kg cocaïne heeft ingevoerd en vervoerd.
15. Op grond van deze vaststelling heeft het Hof geoordeeld dat de veroordeelde in beginsel wederrechtelijk voordeel verkregen ter waarde van 30 kg cocaïne.(3) Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dan is het in beginsel aan de veroordeelde om aannemelijk te maken dat hij toch niet de volle opbrengst van de in zijn bezit geweest zijnde cocaïne heeft genoten.(4)
16. Vervolgens heeft het Hof de door hem aannemelijk geachte kosten voor inkoop en vervoer van cocaïne op de waarde van de ingevoerde cocaïne in mindering gebracht en vervolgens het aldus bepaalde netto verkregen voordeel voor de helft aan de veroordeelde toegerekend omdat het Hof aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde dat netto-voordeel heeft moeten delen met een ander.
17. De veroordeelde heeft aangevoerd dat hij iets moest regelen en daarvoor dan € 1500 kreeg en dat hij de cocaïne moest afstaan aan mensen voor wie hij iets regelde. Hij zou voor die vergoeding een auto hebben gekocht en een stukje land in Suriname. Zijn raadsman heeft daar aan toegevoegd dat de veroordeelde slechts ronselaar van koeriers is geweest, dat kan worden uitgegaan van €1500 per koerier en dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgerond op een bedrag van fl 58.000, de waarde van het stukje land in Suriname.
18. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat de veroordeelde louter optrad als ronselaar omdat hij heeft nagelaten dit standpunt op enigerlei wijze te onderbouwen. In het licht van hetgeen verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting hebben aangevoerd is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering. Verdachte en zijn raadsman hebben immers volstaan met louter beweringen zonder daaraan enig feitelijk gegeven ten grondslag te leggen, terwijl niet valt in te zien dat het bezit van een stukje land in Suriname zou betekenen dat de veroordeelde niet meer opbrengst van de door hem ingevoerde cocaïne kan hebben gehad dan de waarde van dat stukje land.
19. Het middel faalt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Terzijde merk ik op dat in de door het Hof gegeven kwalificatie het medeplegen ontbreekt.
2 De bijlage met bewijsmiddelen die de Rechtbank aan haar verkorte vonnis in de ontnemingszaak heeft gevoegd, houdt onder meer als verklaring van de veroordeelde in dat hij betrokken is geweest bij ongeveer 10 reizen waarbij zo'n dertig kilo cocaïne is gesmokkeld. De Rechtbank heeft de hoeveelheid verworven cocaïne dus wel aan een wettig bewijsmiddel ontleend.
3 Dat zijn veroordeeldes "assets"; vgl. EHRM 1 maart 2007, Appl. nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland) rov. 46, 47.
4 Vgl. ten aanzien van onverklaard vermogen HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96, m.nt. Mevis over de vermogensvergelijking en HR 17 september 2002, LJN AE3569 over de kasopstellingsmethode. Beide arresten gaan uit van het bepalen van de vermogensaanwas en het ontbreken van een legale verklaring daarvoor. Zie voorts HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 voor de eisen die mogen worden gesteld aan de onderbouwing van het standpunt van de verdachte in het licht van de mate waarin de vordering is onderbouwd. Zie voorts over de bewijslastverdeling EHRM 12 december 2001, Appl. nr. 41078/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk).