Conclusie
Griffienr. 01703/06 P
Mr. Wortel
Zitting:22 mei 2007
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij is bevestigd een vonnis van de rechtbank te Roermond, bij welk vonnis de bovengenoemde rechtspersoon, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 355.966 te betalen.
2. Namens de bovengenoemde rechtspersoon heeft mr R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel keert zich tegen de beslissing die in de bestreden uitspraak als volgt is weergegeven:
"De advocaat-generaal heeft in verband met de opheffing van de vereniging de ontvankelijkheidsvraag aan de orde gesteld.
Volgens opgave van de Kamer van Koophandel is veroordeelde op 30 juni 2003 ontbonden. Een rechtspersoon blijft na ontbinding echter voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Ruim voor de hiervoor genoemde ontbindingsdatum, te weten ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 oktober 2001, heeft het openbaar ministerie in aanwezigheid van veroordeelde zijn voornemen tot het doen van de onderhavige ontnemingsvordering kenbaar gemaakt nadat al eerder, namelijk op 31 augustus 2000, door de rechter-commissaris een machtiging was verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de veroordeelde. Hieruit volgt dat veroordeelde in ieder geval met betrekking tot de afwikkeling (vereffening) van die vordering is blijven voortbestaan.
Omdat er ook geen andere beletselen zijn gevonden is het openbaar ministerie in de onderhavige vordering ontvankelijk."
4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof zodoende heeft miskend dat de in art. 2:19, vijfde lid BW gegeven voorziening (een rechtspersoon blijft na haar ontbinding voortbestaan voor zover dit nodig is voor de vereffening van haar vermogen) alleen toepasselijk is indien er ten tijde van de ontbinding baten aanwijsbaar zijn, terwijl op grond van het bepaalde in art. 2:19, vierde lid BW moet worden aangenomen dat een rechtspersoon terstond en volledig ophoudt te bestaan indien er ten tijde van de ontbinding geen enkele bate aanwezig is.
5. Het gaat hier om de analoge toepassing van art. 69 Sr Pro op de rechtspersoon. Deze wetsbepaling houdt in dat de bevoegdheid strafrechtelijk te vervolgen vervalt bij de dood van de verdachte. De rechtspraak heeft hieraan de uitbreiding gegeven dat het vervolgingsrecht evenzeer vervalt bij het 'overlijden' van een rechtspersoon, derhalve de ontbinding daarvan. Zulk vennootschappelijk verscheiden staat aan vervolging evenwel alleen in de weg indien de opheffing van de rechtspersoonlijkheid kenbaar was op het moment waarop de strafvervolging een aanvang neemt. Daarbij kan in beginsel worden afgegaan op de registratie in het Handelsregister. In het bijzondere geval waarin de ontbinding van de rechtspersoon niet in het Handelsregister is aangetekend doch de officier van justitie over rechtstreekse en ernstige aanwijzingen voor zulke ontbinding beschikt, dient hij dit nader te onderzoeken, vgl. HR NJ 2004, 186, verwijzend naar HR NJ 1994, 408.
6. Indien de vervolging reeds is aangevangen op het moment waarop de ontbinding van de rechtspersoon wordt ingeschreven (kenbaar gemaakt) blijft het vervolgingsrecht dus onaangetast:
"Is de vervolging evenwel ingesteld vóórdat jegens derden kenbaar is dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van art. 51 Sr Pro daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvervolging door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen.
Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van likwidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge art. 51 Sr Pro daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft voortbestaan"
(HR NJ 1994, 408)
7. De vraag is nu, wat in een ontnemingsprocedure moet worden verstaan onder het moment waarop "de vervolging is aangevangen". Het Hof heeft als in aanmerking komende gebeurtenissen genoemd: de aankondiging, tijdens de terechtzitting in de onderliggende strafzaak, dat de ontnemingsvordering zal worden ingesteld, of zelfs het verlenen van de machtiging tot het instellen van het strafrechtelijk financieel onderzoek dat (in sommige gevallen) aan de vordering voorafgaat.
8. Naar mijn inzicht had het Hof bedoeld aanvangstijdstip zelfs (veel) eerder kunnen en moeten plaatsen. In HR NJ 2000, 56 heeft de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis aangehaald
"dat de procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet een op zichzelf staande procedure vormt, doch slechts kan worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging en dat deze moet worden gezien als een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang, niet als een toevoeging daaraan. Met het oog op art. 68 Sr Pro wordt in de Memorie van Toelichting verder nog opgemerkt dat, wil er niet van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zijn, voorafgaand aan de veroordeling in de hoofdzaak dient te blijken dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet (Kamerstukken II 1989/1990, 21 504, nr. 3, blz 38)"
9. In de visie van de wetgever gaat het dus om één procedure, met de strafzaak als eerste fase. Daarvan uitgaande moet voor de toepassing van art. 2:19 BW Pro bepalend zijn de eerste handeling van het Openbaar Ministerie waardoor de strafzaak voor het eerst aan het oordeel van de rechter werd onderworpen. In geval een rechtspersoon wordt ontbonden na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, zal die ontbinding (wegens gebrek aan baten) derhalve geen belemmering zijn voor het uitbrengen van een ontnemingsvordering, waarmee een tweede fase van dezelfde procedure aanhangig wordt gemaakt.
10. Voor het (daadwerkelijk) aanvangen van die tweede fase van de procedure kent de wet geen vast aanknopingspunt in een bepaald besluit of bepaalde kennisgeving van de officier van justitie. De ontnemingsvordering moet aanhangig worden gemaakt binnen een bepaalde termijn na de afronding van de strafzaak in eerste aanleg, en het niet-inachtnemen van die termijn brengt consequenties met zich mee. Voor het overige heeft de wetgever slechts willen waarborgen dat de verdachte uiterlijk bij het requisitoir in de strafzaak te horen krijgt dat er nog een ontnemingsvordering zal volgen. Die in art. 311, eerste lid, Sv voorziene mededeling bij gelegenheid van het requisitoir is evenwel geen voorwaarde om de ontnemingsprocedure in gang te zetten. Dit wettelijk voorschrift houdt rekening met de mogelijkheid dat de verdachte al vóór de terechtzitting in de strafzaak moet hebben begrepen dat hij nog een ontnemingsvordering kan verwachten, vgl. HR NJ 2004, 199. Het kan bijvoorbeeld zijn dat hem dit duidelijk moet zijn geworden door een kennisgeving of betekening van conservatoir beslag of het openen van een strafrechtelijk financieel onderzoek.
11. Al met al kan dus niet gezegd worden dat de ontnemingsprocedure, door de wetgever nadrukkelijk gezien als een tweede fase van de strafzaak die aanleiding geeft de ontnemingsvordering te doen, steeds wordt ingeleid door een als zodanig herkenbare aankondiging dat die vordering werkelijk zal worden gedaan.
12. Bij deze stand van zaken zie ik geen aanleiding om "het tijdstip waarop de vervolging wordt ingesteld", als bedoeld in HR NJ 1994, 408 en HR NJ 2004, 186, ten aanzien van de ontnemingsvordering een eigen inhoud te geven, afwijkend van de in een strafzaak gebruikelijke betekenis van deze woorden.
Overigens noemt de toelichting op het middel een niet onbelangrijk argument om vooral niet de eis te stellen dat de rechtspersoon ten tijde van het aanhangig maken van de ontnemingsvordering nog moet bestaan (dus nog niet mag zijn ontbonden). In de toelichting op het middel wordt namelijk opgemerkt dat de advocaat-generaal zich op het standpunt heeft gesteld dat het negatief vermogen van de rechtspersoon, op grond waarvan tijdens een algemene ledenvergadering tot ontbinding werd besloten, door onttrekkingen is geforceerd. Indien het in HR NJ 1994, 408 en HR NJ 2004, 186 bedoelde "tijdstip waarop de vervolging wordt ingesteld" bij ontnemingsvorderingen zou worden gerelateerd aan het tijdstip waarop de vordering (daadwerkelijk) aanhangig wordt gemaakt, zou het al te makkelijk worden de ontnemingsmaatregel illusoir te maken door de rechtspersoon, aan wie de maatregel zou kunnen worden opgelegd, leeg te zuigen en te ontbinden.
Het middel faalt.
13. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien op ontoereikende gronden, of zelfs op willekeurige wijze, is aangenomen dat de feiten die het voordeel opleverden ook zijn begaan in een periode van twee jaar en tien maanden voorafgaand aan het tijdvak waarin die feiten volgens de in de strafzaak bereikte bewezenverklaring zijn begaan.
14. In het bevestigde vonnis is overwogen, voor zover hier van belang:
"De raadsman heeft (subsidiair) geconcludeerd -zakelijk weergegeven- dat slechts sprake is van enig genoten voordeel in de (bewezenverklaarde) periode van 1 november 1999 tot 25 juni 2000, terwijl er geen enkele aanwijzing noch bewijs is dat er in de jaren 1996 tot en met 1999 (gemiddeld) zes illegale prostituees in [betrokkene] aanwezig zijn geweest, zoals in voormeld BFO-rapport is berekend.
Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat op grond van de processtukken aannemelijk is geworden dat vanaf 1 januari 1999 illegale prostituees in [betrokkene] hebben gewerkt en verbleven en derhalve de ontnemingsmaatregel ook kan worden opgelegd voor deze (soortgelijke) feiten.
In afwijking van het in het BFO-rapport berekende gemiddelde aantal van zes illegale prostituees die gedurende de gehele periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend (1 januari 1996 t/m 24 juni 2000) werkzaam zouden zijn gewest in [betrokkene], acht de rechtbank op grond van de processtukken aannemelijk dat er in de jaren 1996 en 1997 ten minste gemiddeld vier illegale prostituees in [betrokkene] hebben gewerkt en dat er in de jaren 1998, 1999 en 2000 (t/m 24 juni) gemiddeld zeven illegale prostituees in de club hebben gewerkt."
15. Het als bewijsmiddel 11 tot bewijs gebezigde proces-verbaal, zijnde een BFO-rapport, houdt in, voor zover hier van belang, dat op 27 februari 1996 een illegale Oekraïnse prostituee ui [betrokkene], waar ze had gewerkt, is gevlucht; dat op 28 maart 1999 na een schietincident vijf illegale prostituees in [betrokkene] werden aangetroffen; dat op 24 november 1997 een Russische zonder geldige verblijfstitel in de club werd aangetroffen; dat op 20 maart 1998 tijdens een controle in [betrokkene] 7 illegale vrouwen werden aangetroffen, en dat op 20 mei 1999 tijdens een controle in die club wederom 7 illegaal verblijvende vrouwen zijn aangetroffen.
16. In aanmerking genomen dat de wetgever aan de met bewijsmiddelen te omkleden grondslag voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel geen andere of hogere eis heeft willen stellen dan een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e, vierde lid, Sr), terwijl die schatting weliswaar moet berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv) doch de wetgever aan tal of kracht van die bewijsmiddelen geen verdere eisen heeft willen stellen (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 14), is het door het Hof bevestigde oordeel dat ook (aan de bewezenverklaarde feiten) soortgelijke feiten, begaan in de periode aanvangend op 1 januari 1996 en eindigend op 1 november 1999, wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd, en wel in de door het Hof berekende omvang, naar behoren met redenen omkleed.
Het middel faalt.
17. Het derde middel tenslotte bevat de klacht dat bij het vaststellen van de betalingsverplichting ten onrechte geen rekening is gehouden met een "afroomboete" die in de onderliggende strafzaak is opgelegd.
18. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit de motivering van de in de strafzaak opgelegde boete niet volgt dat die sanctie een "afroomboete" vormde als in het middel bedoeld, vgl HR 13 maart 2007, rolnr 00729/06 P.
19. Naar mijn inzicht lenen in ieder geval het tweede en het derde middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
20. De middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,