ECLI:NL:PHR:2007:BA9354 - Parket bij de Hoge Raad - Beoordeling overgangsrecht verliesverrekening en niet-dis...

Conclusie

Nr. 43 516

Derde Kamer (B)

Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2003

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 14 juni 2007 inzake:

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Feiten, geschil en procesverloop

1.1. Belanghebbende, gehuwd, woont sinds eind 1996 in Italië. Belanghebbende geniet in 2003 in Nederland uitsluitend belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (Box 3-inkomen). Belanghebbende heeft per 1 januari 2003 een bedrag van € 11.765,= aan onverrekende verliezen, afkomstig uit 1999 (€ 6.770,=) en 2000 (€ 4.995,=).

1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.730,=. Het bezwaarschrift van belanghebbende is gericht tegen de beschikking tot het niet verrekenen van het verlies van 1999 met het inkomen van het jaar 2003. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 juni 2005 het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd. Het beroepschrift is door de Rechtbank op 26 juli 2005(1) ontvangen.

1.3. In geschil voor de Rechtbank(2) is of belanghebbende de onverrekende verliezen van vóór 2001 kan verrekenen met de Box 3-inkomen van het jaar 2003. Deze vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de inspecteur ontkennend beantwoord.

1.4. De Rechtbank heeft in zijn uitspraak van 11 juli 2006 geoordeeld dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, welke uitspraak op 24 juli 2006 aan belanghebbende is verzonden.

1.5. Belanghebbende heeft per brief van 28 augustus 2006 beroep in cassatie ingesteld (zogenaamde sprongcassatie). Aangehecht is daarbij een brief met een akkoordverklaring van de inspecteur voor het instellen van cassatie. In het verweerschrift heeft de Staatssecretaris van Financiën aangegeven alsnog in te stemmen met het instellen van sprongcassatie.

1.6. Opgemerkt zij dat ik heden eveneens concludeer over een vergelijkbaar geschilpunt met betrekking tot het belastingjaar 2001 en over een vergelijkbaar geschilpunt bij de echtgenote met betrekking tot de belastingjaren 2001 en 2003, welke zaken zijn geregistreerd onder de nummers 43 258, 43 259 respectievelijk 43 517. Over het belastingjaar 2002 wordt eveneens geprocedeerd, maar deze procedures bevinden zich niet (meer) in het stadium van cassatie.(3)

2. Standpunt van belanghebbende voor de Rechtbank en overwegingen van de Rechtbank

2.1. Belanghebbende heeft zich voor de Rechtbank kort gezegd op het standpunt gesteld dat het niet toestaan aan hem als buitenlands belastingplichtige om de onverrekende verliezen tot en met het jaar 2000 te verreken met de inkomsten uit Box III van het jaar 2003 in strijd is met (a) de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Italiaanse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: Belastingverdrag met Italië), (b) het recht van de Europese Unie (hierna: het EG-recht) en (c) het Europese verdrag ter bescherming van de rechten van de mens (hierna: EVRM). Belanghebbende voert daartoe aan dat er materieel sprake is van discriminatie van belanghebbende als buitenlandse belastingplichtige ten opzichte van een binnenlandse belastingplichtige.

2.2. De Rechtbank is niet specifiek op het Belastingverdrag met Italië, het EG-recht en het EVRM ingegaan, maar is alleen ingegaan op de stelling van belanghebbende dat er sprake is van discriminatie. De Rechtbank heeft deze stelling verworpen met de volgende motivering.

"4.2 De wetgever heeft bij de vormgeving van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) uitdrukkelijk ervoor gekozen om voor de belastingheffing uit te gaan van drie verschillende categorieën van inkomen (verder: Boxen), ieder met hun eigen structuur en tarief, waarbij als hoofdregel geldt dat verliezen, die in een bepaalde Box worden geleden, louter met positieve inkomsten of voordelen uit dezelfde Box kunnen worden verrekend. Bij de invoering van de Wet is in artikel W van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 een overgangsregeling getroffen betreffende de voorwaartse verrekening van verliezen van de jaren tot en met 2000, welke niet verrekenbaar zijn met inkomens van aan het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren. Deze overgangsregeling houdt in, dat verliezen van de jaren tot en met 2000 slechts verrekenbaar zijn met het inkomen uit werk en woning (Box I) en niet met het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (Box III).

4.3 In de Memorie van Toelichting Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, blz. 91, is het volgende vermeld:

"Door in het eerste lid te verwijzen naar artikel 7.2.1 (rechtbank: thans artikel 7.2), vierde lid, wordt zeker gesteld dat buitenlandse belastingplichtigen de onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ontstane verliezen (zowel de verliezen die betrekking hebben op de jaren van binnenlandse belastingplicht als de verliezen die betrekking hebben op de jaren van buitenlandse belastingplicht) die niet meer verrekenbaar zijn met het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, kunnen verrekenen met inkomen uit werk en woning in Nederland."

4.4 Artikel W van de Invoeringswet inkomstenbelasting 2001 merkt de verliezen, die onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 nog niet tot verrekening zijn gekomen, aan als verlies uit werk en woning. Deze verliezen kunnen volgens de regels van afdeling 3.13 van de Wet worden verrekend met het inkomen uit werk en woning. Door de systematiek van de Wet is het niet mogelijk om verliezen, die onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zijn geleden, te verrekenen met het inkomen uit aanmerkelijk belang of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen. Nu de regeling evenzeer geldt voor binnenlandse als buitenlandse belastingplichtigen, kan niet worden gezegd dat deze leidt tot ongelijke behandeling c.q. ongeoorloofde discriminatie van buitenlands belastingplichtigen."

3. Beoordeling van de klachten

3.1. Belanghebbende herhaalt in cassatie zijn klacht dat er sprake is van materiele discriminatie die in strijd is met drie internationale verdragen. Belanghebbende verwijst bovendien naar de argumenten die hij heeft aangevoerd in de zaak met nummer 43.258. Belanghebbende komt met zijn klachten op tegen (de toepassing van) onderdeel W van Hoofdstuk 2, artikel I, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: onderdeel W Invoeringswet IB2001).

3.2. Het beroep op het Belastingverdrag met Italië wordt door belanghebbende nader gespecificeerd door er op te wijzen dat het Belastingverdrag met Italië niet alleen een discriminatieverbod bevat maar ook gebaseerd is op een redelijke verliescompensatie. In het midden latend of er al dan niet sprake is van een 'redelijke verliescompensatie', faalt deze laatste klacht reeds omdat er geen bepaling in het Belastingverdrag met Italië is aan te wijzen die ziet op de bedoelde verliescompensatie. Ook het beroep op het discriminatieverbod faalt omdat Italiaanse onderdanen en Nederlandse onderdanen niet ongelijk worden behandeld. Er wordt noch onderscheid naar nationaliteit noch onderscheid naar aard van de belastingplicht gemaakt. Voor zowel binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen geldt dat zij ingevolge onderdeel W, eerste lid, Invoeringswet IB2001 hun verliezen als bedoeld in hoofdstuk IV van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 die niet verrekenbaar zijn met inkomens van aan het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, slechts kunnen verrekenen met Box 1-inkomen, en dat derhalve verrekening van genoemde verliezen met Box 3-inkomen niet mogelijk is (vergelijk onderdelen 2.3.1. tot en met 2.3.8. van de bijlage bij deze conclusie).

3.3. Het beroep van belanghebbende op het EG-verdrag faalt eveneens. Ten eerste zij opgemerkt dat indien belanghebbende binnen Nederland zou zijn verhuisd met behoud van de woning als 'tweede woning', de belanghebbende evenmin zijn verliezen had kunnen verrekenen met het fictief in Box 3 bepaalde inkomen uit die woning. In zoverre wordt een interne en grensoverschrijdende activiteit niet anders behandeld. Ook overigens kan het gegeven dat emigratie kan leiden tot het niet meer kunnen effectueren van verliezen, niet worden aangemerkt als een verboden belemmering van het vrije verkeer binnen de EU. Het niet meer kunnen effectueren van verliezen in de ene staat door verhuizing en/of verplaatsing van activiteiten naar een andere staat is een gevolg van het naast elkaar bestaan van verschillende belastingstelsels (zie onderdeel 3.2 van de bijlage bij deze conclusie). In verband met de stelling van belanghebbende dat onderdeel W Invoeringswet IB2001 een discriminatoire werking heeft, zij opgemerkt dat de bepaling geldt zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen, hetgeen een essentieel verschil is met de in geding zijnde bepaling in de door belanghebbende aangehaalde zaak Conijn(4) welke bepaling met zich bracht dat beperkt en onbeperkt belastingplichtigen verschillend werden behandeld. Meer in het algemeen kan naar mijn mening niet gesteld worden dat onderdeel W Invoeringswet IB2001 (in)direct discrimineert naar nationaliteit (zie onderdeel 3.3. van de bijlage bij deze conclusie).

3.4. De klacht met betrekking tot schending van het EVRM ziet op veronderstelde schending van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM en van het verbod van discriminatie. Deze klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zoals in de vorige onderdelen aangegeven, discrimineert onderdeel W Invoeringswet IB2001 niet naar nationaliteit. Verder is, zoals in onderdeel 4 van de bijlage bij deze conclusie is uiteengezet, een schending van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM niet aan de orde, omdat de wetgever gelet op de gebezigde argumenten bij de invoering van onderdeel W Invoeringswet IB2001 binnen de aan hem toekomende ruime beoordelingsmarge is gebleven.

4. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De uitspraak van de Rechtbank vermeldt abusievelijk 26 juli 2006.

2 Rechtbank Breda 11 juli 2006, AWB 05/2628; deze uitspraak is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

3 Zie de arresten van de Hoge Raad van 8 december 2006, nr. 43.260, BNB2007/110 en nr. 43.261 (niet gepubliceerd), waarin de uitspraken van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van de respectieve beroepen zijn vernietigd en waarin verwezen is.

4 HvJ EG 6 juli 2006, C-346/04, Conijn, V-N 2006/38.8.

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

Bijlage bij de conclusies

in de zaken met rolnummers 41 045, 43 258, 43 259, 43 516 en 43 517.

1. Inleiding

De veranalytisering van de inkomstenbelasting door de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001, met zijn boxensystematiek, heeft ook zijn weerslag gehad op de mogelijkheden tot horizontale verliesverrekening. De mogelijkheid tot verliesverrekening 'over de boxen heen' is in beginsel uitgesloten. Verliezen uit Box 1 van enig jaar zijn bijvoorbeeld niet verrekenbaar met inkomen uit Box 3 van dat jaar of een ander jaar, evenmin via een belastingkorting. Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) waren de mogelijkheden tot verliesverrekening ruimer;(1) bijvoorbeeld negatieve inkomsten uit eigen woning waren verrekenbaar met inkomsten uit vermogen.

De wijziging in het systeem van verliesverrekening roept overgangsproblematiek op ter zake van verliezen die zijn vastgesteld onder de Wet IB 1964 maar die nog niet verrekend waren bij invoering van de Wet IB 2001. De wetgever heeft ervoor gekozen dergelijke verliezen niet zijnde verliezen uit aanmerkelijk belang (hierna: onverrekende overige IB1964-verliezen) aan te merken als Box 1-verliezen, hetgeen meebrengt dat deze verliezen alleen verrekenbaar zijn met Box 1-inkomen. De overgangsrechtelijke bepaling is neergelegd in onderdeel W van Hoofdstuk 2, artikel I, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: onderdeel W Invoeringswet IB 2001).

Deze overgangsrechtelijke bepaling is onderwerp van deze bijlage. De bepaling brengt met zich dat in sommige situaties belastingplichtigen de onverrekende overige IB1964-verliezen niet meer kunnen gebruiken. Dit kan zich voordoen indien een belastingplichtige geen positief Box 1-inkomen heeft. Dit laatste is in verschillende situaties mogelijk. In de zaak met nummer 41 045 betreft het een binnenlandse belastingplichtige die, omdat zijn inkomen uit zijn werkzaamheden voor het Europees Octrooi Bureau van Nederlandse inkomstenbelastingheffing zijn vrijgesteld, geen Box 1-inkomen heeft (maar wel Box 3-inkomen). In de zaken met nummers 43 258, 43 259, 43 516 en 43 517 betreft het buitenlandse belastingplichtigen die wel Box 3-inkomen in Nederland hebben maar geen Box 1-inkomen. Behalve dat ingegaan wordt op de achtergrond van de invoering van onderdeel W, Invoeringswet IB 2001, komt in deze bijlage de vraag aan de orde of de voornoemde overgangsrechtelijke bepaling al dan niet in strijd is met de vrijheden die worden gewaarborgd door het EG-verdrag en/of met bepalingen van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Deze bijlage is als volgt opgebouwd. Ik start met de achtergrond van de invoering van onderdeel W Invoeringswet IB 2001. Nadat eerst wordt ingegaan op het systeem van verliesverrekening onder de Wet IB 1964 en het systeem onder de Wet IB 2001, komt de invoering van deze bepaling en de parlementaire geschiedenis erbij aan de orde. Vervolgens ga ik in op de mogelijke strijdigheid met het EG-verdrag. Daarna komt de verhouding met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM aan bod. Ik sluit af met een conclusie.

2. Achtergrond onderdeel W, Invoeringswet IB 2001

2.1. Verliesverrekening onder de Wet IB 1964

2.1.1. De Wet IB 1964 kende een synthetisch systeem. Bij een synthetische inkomstenbelasting past het dat verliezen die voortvloeien uit de ene inkomensbron kunnen worden verrekend met inkomen uit een andere bron. Het gaat hier om zogenoemde horizontale verliesverrekening, te weten verliesverrekening 'binnen het jaar'. Het uitgangspunt van onbeperkte horizontale verliesverrekening werkt door naar de mogelijkheden die er zijn binnen de zogenoemde verticale verliesverrekening, te weten het verrekenen van verliezen van het ene jaar met winsten uit het andere jaar (verliesverrekening 'over de jaargrenzen heen'). De doorwerking bestaat erin dat in geval van verticale verliesverrekening het niet relevant is voor de verrekeningsmogelijkheden vanuit welke bron het verlies afkomstig is.

De mogelijkheid tot horizontale verliesverrekening onder de Wet IB 1964 ligt besloten in met name de artikelen 3 en 4 van die wet. De crux dat horizontale verliesverrekening mogelijk is, zit in het gegeven dat uit artikel 4, tweede lid, Wet IB 1964, volgt dat indien de berekening van de winst uit onderneming of van zuivere inkomsten leidt tot een negatief bedrag de artikelen 3 en 4, Wet IB 1964, overeenkomstige toepassing vinden met betrekking tot dit negatieve bedrag. Verlies uit onderneming of negatieve zuivere inkomsten zijn mitsdien verrekenbaar met andere positieve bestanddelen van het onzuivere inkomen. Ingeval de berekening van het inkomen leidt tot een negatief bedrag wordt dit aangemerkt als een verlies, welk verlies vervolgens verrekend kan worden met inkomens uit andere jaren voor zover de zogenaamde carry back en carry forward regels daarin voorzien en de formele bepalingen met betrekking tot de diverse verlies(verrekenings)beschikkingen in acht zijn genomen (zie artikelen 51 tot en met 52a opgenomen in Hoofdstuk IV, Wet IB 1964).

Artikel 4, tweede lid, Wet IB 1964 rept niet over een overeenkomstige toepassing van de bepalingen indien de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang tot een negatief bedrag leidt. Voor wat betreft de berekening van de grondslag voor belastingheffing is er in zoverre mitsdien geen sprake van een mogelijkheid tot horizontale verrekening van verlies uit aanmerkelijk belang, hetgeen samenhangt met het verschil in belastingtarief waartegen winst uit aanmerkelijke belang enerzijds en overige bestanddelen van het belastbare inkomen anderzijds worden belast.(2) Opgemerkt zij dat omgekeerd negatieve winsten uit onderneming en negatieve zuivere inkomsten wel verrekend worden met winst uit aanmerkelijk belang.

Horizontale verliesverrekening van verlies uit aanmerkelijk belang vindt de facto echter wel plaats, maar niet op het niveau van de grondslag maar op het niveau van het belastingbedrag. Ingevolge artikel 60 Wet Pro IB 1964, wordt ter zake van een verlies uit aanmerkelijk belang namelijk een belastingreductie gegeven ter hoogte van 25% van het verlies (belastingkorting). Ingeval - bij gebrek aan te reduceren belasting - er nog een bedrag aan belastingkorting resteert, voorziet artikel 60, Wet IB 1964, in regels voor carry back en carry forward.

Grosso modo kenmerkt de Wet IB 1964 zich mitsdien door het feit dat verliesverrekening tussen de diverse inkomensbronnen mogelijk is.

2.1.2. De mogelijkheid van verliesverrekening tussen de diverse bronnen geldt onder de Wet IB 1964 niet alleen voor binnenlandse belastingplichtigen maar ook voor buitenlandse belastingplichtigen.(3) Indien door emigratie een statuswijziging optreedt van binnenlandse belastingplichtige naar buitenlandse belastingplichtige, kunnen de eventueel nog resterende verliezen door de belastingplichtige na de statuswijziging nog worden gebruikt om te verrekenen met het (Nederlands) binnenlandse inkomen dat hij als buitenlandse belastingplichtige geniet.(4) Ingeval na emigratie geen Nederlands binnenlands inkomen wordt genoten, althans te weinig om het verlies volledig mee te verrekenen, dan treedt er grof gesteld(5) verdamping van het resterende verlies op. Het land van immigratie zal immers niet toestaan dat onverrekende Nederlandse verliezen in mindering kunnen worden gebracht op het belastbare inkomen aldaar. Omgekeerd - bij een immigrant die nog onverrekende verliezen heeft in het land van emigratie - verrekent Nederland dergelijke verliezen evenmin.

2.2. Verliesverrekening onder de Wet IB 2001

2.2.1. De Wet IB 2001 kent een boxensysteem, waarmee een meer analytische inkomstenbelasting is gecreëerd. Het meer analytische karakter van de Wet IB 2001 uit zich ook in een wijziging van de mogelijkheden tot verliesverrekening door van 'gesloten boxen' uit te gaan. Verrekening van een verlies uit de ene box met inkomen uit een andere box is in beginsel niet mogelijk. Een uitzondering is er in een specifieke situatie voor verlies uit aanmerkelijk belang.(6)

2.2.2. Opgemerkt zij dat verliesverrekening binnen een box nog wel mogelijk is. Positieve en negatieve voordelen uit aanmerkelijk belang worden verrekend binnen Box 2, heffing in Box 3 vindt plaats op basis van het saldo van bezittingen en schulden, en binnen Box 1 kan er sprake zijn van verliesverrekening tussen verschillende soorten bronnen (zo kunnen negatieve inkomsten uit eigen woning worden verrekend met bijvoorbeeld loon of met winst uit onderneming).(7)

2.2.3. De beperking van verliesverrekening tot de eigen box geldt zowel voor horizontale als voor verticale verliesverrekening. Horizontale verliesverrekening in Box 1 vloeit voort uit artikel 3.1 Wet IB 2001, terwijl verticale verliesverrekening is geregeld in artikel 3.148 in verbinding met artikel 3.150 Wet IB 2001. Horizontale verliesverrekening binnen Box 2 - zo men daarvan zou willen spreken ingeval een verlies uit het ene aanmerkelijke belang wordt verrekend met positieve voordelen uit een ander aanmerkelijk belang - volgt uit artikel 4.1 in verbinding met artikel 4.12 Wet IB 2001, terwijl in verticale verliesverrekening is voorzien in artikel 4.47 in verbinding met artikel 4.49 Wet IB 2001. In Box 3 komen voor de bepaling van de rendementsgrondslag schulden in mindering op bezittingen en vindt in zoverre horizontale verliesverrekening plaats; ingevolge artikel 5.2 Wet IB 2001 is het echter niet mogelijk een negatief voordeel (en daarmee evenmin een negatief inkomen) uit sparen en beleggen te hebben, waardoor verticale verliesverrekening niet aan de orde komt.

2.2.4. De voornoemde bepalingen voor horizontale en verticale verliesverrekening gelden voor binnenlandse belastingplichtigen, maar voor buitenlandse belastingplichtigen zijn zij in Hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing verklaard.

2.2.5. De gevolgen van emigratie voor verrekening van nog onverrekende verliezen zijn onder de Wet IB 2001 enerzijds niet anders dan onder de Wet IB 1964. De essentie is hetzelfde: een buitenlandse belastingplichtige kan gebruik blijven maken van de onverrekend gebleven verliezen afkomstig van zijn periode als binnenlandse belastingplichtige;(8) is er na emigratie geen buitenlandse belastingplicht meer, dan verdampen de verliezen. Anderzijds kunnen de gevolgen van emigratie onder de Wet IB 2001 wel degelijk nadeliger zijn dan onder de Wet IB 1964. Dit hangt samen met de beperking van de mogelijkheden van verliesverrekening onder de Wet IB 2001. Zo zou onder de Wet IB 1964 een (onverrekend gebleven) verlies uit onderneming dat afkomstig is uit de periode van binnenlandse belastingplicht, verrekenbaar zijn met inkomsten uit in Nederland gelegen onroerende zaken die genoten zijn als buitenlandse belastingplichtige. Maar onder de Wet IB 2001 is een onverrekend gebleven Box 1-verlies dat afkomstig is uit de periode van binnenlandse belastingplicht, niet verrekenbaar met als buitenlandse belastingplichtige genoten inkomen uit Box 3. Opgemerkt zij dat de kern van het probleem niet zozeer zit in emigratie, maar in de omstandigheid dat geen Box 1-inkomen meer wordt genoten.(9) Verliesverdamping kan zich feitelijk ook voordoen als een binnenlandse belastingplichtige gedurende lange tijd alleen buitenlandse winst of buitenlandse inkomsten uit arbeid gaat genieten. Weliswaar kunnen de verliezen formeel mogelijk wel verrekend worden (met het Box 1-inkomen verdiend in het buitenland), maar materieel behoeven de verliezen niet te zijn geëffectueerd. Door verrekening van de verliezen met vrijgesteld Box 1-inkomen vindt slechts een conversie plaats van onverrekend Box 1-verlies in 'vrij te stellen buitenlands inkomen uit werk en woning', welke aanspraak evenmin geëffectueerd zal kunnen worden indien en voor zover er onvoldoende aan Nederland toegewezen Box 1-inkomen is.

2.2.6. Het beperken van verliesverrekening tot verliesverrekening binnen de box, of anders gezegd het uitsluiten van verliesverrekening tussen de boxen, heeft de nodige aandacht gehad, en is onderwerp van kritiek geweest, tijdens de parlementaire behandeling,(10) alsmede in de literatuur(11). Veel aandacht ging over het algemeen uit naar het - aanvankelijk in het geheel - niet kunnen verrekenen van verlies uit aanmerkelijk belang met inkomen uit Box 1 of Box 3.

2.2.7. De kritiek op de beperking van verliesverrekening is met name gebaseerd op het (ook onder de Wet IB 1964 niet absoluut gehanteerde) uitgangspunt van heffing naar draagkracht. In dit verband zij a priori opgemerkt dat het draagkrachtbeginsel geen mathematisch, dogmatisch juiste grondslag voor de belastingheffing in het algemeen of voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting in het bijzonder oplevert. De wetgever van de Wet IB 1964 zei het al; we hebben een praktisch empirisch inkomensbegrip.(12) Maatschappelijke acceptatie c.q. maatschappelijk draagvlak is daarbij belangrijker dan fiscaaltheoretische principes. Juist de onmiskenbare signalen dat de heffing over vermogen en over de inkomsten daaruit maatschappelijke acceptatie miste, was voor de wetgever aanleiding om de belastingheffing over vermogen/vermogensinkomsten ingrijpend te herzien waarbij gekozen is voor een meer analytisch systeem voor de heffing van inkomstenbelasting. Voor de Wet IB 2001 is de keuze gemaakt voor een inkomensbelastingheffing gestoeld op een boxensysteem. Een analytisch boxensysteem sluit op zich horizontale verliesverrekening niet uit, maar omgekeerd vereist het draagkrachtbeginsel niet per se - ofschoon er naar mijn mening veel voor valt te zeggen om er wel naar te streven - dat horizontale verliesverrekening mogelijk dient te zijn. Wat met betrekking tot zich op het draagkrachtbeginsel beroepende argumenten ook allemaal zij, vastgesteld kan worden dat verliesverrekening tussen de boxen geen onaantastbaar natuurrecht is.(13)

2.2.8. Het beperken van verliesverrekening tot verliesverrekening binnen de box is in de memorie van toelichting nadrukkelijk gekoppeld aan de aard van het boxensysteem.(14) In de nota naar aanleiding van het verslag komen nog andere argumenten naar voren.(15) Met betrekking tot het algemene systeem van beperking tot verliesverrekening binnen de box wordt aangevoerd (a) dat het een dam opwerpt tegen belastingbesparende constructies, (b) dat de belastingberekening per box zo verschillend is dat onderlinge verrekening ongewenste effecten heeft en (c) dat aan onderlinge verrekening budgettaire consequenties zijn verbonden. Deze tegenargumenten worden tevens relevant geacht voor het door verschillende fracties geopperde alternatief van 'verliesverrekening' tussen de boxen via een belastingkorting. Met betrekking tot verrekening van verlies van Box 1 met inkomen uit andere boxen wordt als bezwaar aangevoerd (d) dat in de meeste gevallen (verticale) verliesverrekening binnen Box 1 voordeliger is dan verrekening met inkomen uit Box 2 of Box 3 gelet op het verschil in tarief en (e) dat, met betrekking tot het alternatief van de belastingkorting, als nadeel geldt dat het niet goed mogelijk is de hoogte ervan bij een Box 1-verlies te bepalen gelet op het progressieve tarief.

2.2.9. De bezwaren die het parlement heeft geuit gedurende de rest van de parlementaire procedures zijn veelal afgedaan met een verwijzing naar de keuze voor een boxensysteem en met argumenten die in lijn liggen met de in het vorige onderdeel genoemde argumenten.(16) Ik laat in dit kader de discussie over het al dan niet boxoverschrijdend kunnen verrekenen van verlies uit aanmerkelijk belang buiten beschouwing.(17)

2.2.10. Het voorgaande kan als volgt worden samengevat en roept bij mij het volgende op. In vergelijking met het systeem van verliesverrekening onder de Wet IB 1964 is de fundamentele wijziging dat verliesverrekening tussen verschillende bronnen van inkomen slechts beperkt mogelijk is, namelijk in beginsel beperkt tot verliesverrekening binnen de box. Deze beperking geldt zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen en werkt daarom ook door naar de gevolgen van emigratie. De beperking tot verliesverrekening binnen de boxen is ten eerste verdedigd door te verwijzen naar het analytische boxensysteem. Verder zijn door de wetgever additionele argumenten aangevoerd, welke ik in onderdeel 2.2.8. onder (a) tot en met (e) heb opgesomd. Niet alle argumenten zijn bij voorbaat overtuigend. Het meer analytische karakter van de inkomstenbelasting hoeft naar mijn mening op zich niet in de weg te staan aan verliesverrekening tussen boxen, al dan niet op het niveau van de belasting via belastingkorting. Verder kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de argumenten (a) en (b).(18) Argument (d) is valide, maar er zij opgewezen dat onder de Wet IB 1964 bijvoorbeeld verlies uit onderneming en negatieve inkomsten uit eigen woning wel verrekenbaar waren met winst uit aanmerkelijk belang (zie onderdeel 2.1.1.). Het nadeel dat argument (d) noemt kan bovendien deels worden ondervangen door het systeem van verrekenen via een belastingkorting, waarvoor echter wel het in argument (e) genoemde nadeel geldt. Wat van dit alles zij, er kan naar mijn mening niet gezegd worden dat de wetgever de keuzes die hij heeft gemaakt, niet heeft mogen maken. De mogelijkheid van verliesverdamping is daarbij onderkend en door de wetgever aanvaard. Er is aldus sprake van keuzes, die zeker op onderdelen anders hadden kunnen worden gemaakt, maar die behoudens mogelijke internationaalrechtelijke beperkingen (zie hierna) door de rechter als een gegeven dienen te worden aangemerkt.

2.3. Overgangsrecht; onderdeel W Invoeringswet IB2001

2.3.1. De overgang van de Wet IB 1964 naar de Wet IB 2001 riep overgangsrechtelijke vragen op met betrekking tot de (on)mogelijkheden van verticale verliesverrekening over de grens van 1 januari 2001 heen, nu het systeem van verliesverrekening was veranderd. Er moest kort gezegd een vertaalslag worden gemaakt tussen het regime van verliesverrekening van de Wet IB 1964 en dat van de Wet IB 2001. Een eerste vraag was hoe om te gaan met op het moment van overgang nog onverrekende - op zich voor carry-forward in aanmerking komende - IB1964-verliezen. Een tweede overgangsrechtelijke vraag was onder welke voorwaarden verrekening via carry-back geschiedt van verlies geleden in een Wet IB 2001-jaar met positief inkomen van een Wet IB 1964-jaar. Behalve deze twee inhoudelijke overgangsrechtelijke vragen was er tevens de meer wetstechnische vraag hoe om te gaan met verschillen in terminologie tussen de Wet IB 1964 en Wet IB 2001, op welke vraag ik verder niet nader inga.

2.3.2. De overgangsrechtelijke bepalingen zijn te vinden in de Invoeringswet IB2001.(19) De overgangsregels ter zake van carry-forward van onverrekende overige(20) IB1964-verliezen zijn te vinden in onderdeel W, eerste lid, Invoeringswet IB2001.

"1. Verlies als bedoeld in hoofdstuk IV van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dat niet verrekenbaar is met inkomens van aan het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, wordt voor de toepassing van hoofdstuk 3, afdeling 12, artikel 7.2, vierde lid, en artikel 9.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, aangemerkt als verlies uit werk en woning van het jaar waarin dit is ontstaan."

De overgangsregels ter zake van carry-back van Box1-verliezen zijn te vinden in onderdeel X, eerste lid, van Hoofdstuk 2, artikel I, van de Invoeringswet IB2001 (hierna: onderdeel X Invoeringswet IB2001).

"1. Voor de verrekening van een verlies uit werk en woning van de kalenderjaren 2001, 2002 en 2003 met de drie voorafgaande kalenderjaren, bedoeld in artikel 3.150, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, worden onder inkomens uit werk en woning mede begrepen belastbare inkomens zoals vastgesteld onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voorzover die niet bestaan uit winst uit aanmerkelijk belang."

2.3.3. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat voor de beantwoording van de hiervoor genoemde vragen als uitgangspunt is gehanteerd dat verliesverrekening geschiedt volgens de systematiek van het jaar waarin het verlies is ontstaan met de kanttekening dat de regeling praktisch uitvoerbaar moet zijn.(21)

2.3.4. Ter zake van carry-forward van onverrekende overige IB1964-verliezen en carry-back van Box 1-verliezen wordt enerzijds voor wat betreft de grootte het verlies aangesloten bij het verlies zoals vastgesteld in het verliesjaar en wordt in zoverre aangesloten bij het verliesjaar. Anderzijds wordt wat betreft de systematiek van verliesverrekening grotendeels afgeweken van het geformuleerde uitgangspunt dat verrekening geschiedt volgens de systematiek van het jaar waarin het verlies is ontstaan.(22) Zo is voor carry-forward van onverrekende overige IB1964-verliezen bepaald dat deze verliezen worden gelijkgesteld met een Box 1-verlies (onderdeel W, eerste lid, Invoeringswet IB2001) en volgen deze verliezen mitsdien het regime van de Wet IB 2001.(23) Dit heeft als gevolg dat onverrekende overige IB1964-verliezen slechts verrekenbaar zijn met inkomen uit Box 1. Zou de systematiek van het verliesjaar - het regime van de Wet IB1964 - leidend zijn geweest, dan zou dat meebrengen dat verrekening met inkomen uit Box 2 en Box 3 ook mogelijk zou moeten zijn (al dan niet via een belastingkorting). Het is niet in abstracto vast te stellen of het beperken van verliesverrekening tot Box 1 voor- of nadelig is voor belastingplichtigen. Het kan nadelig zijn indien er in de toekomst geen of niet voldoende Box 1-inkomen is waarmee de verliezen kunnen worden verrekend, terwijl er wel belastbaar inkomen uit Box 2 of Box 3 is. Het kan voordelig zijn indien er in de toekomst wel voldoende Box 1-inkomen is; het moeten verrekenen van de verliezen met Box 2 of Box 3 zou dan immers nadelig kunnen uitwerken gelet op het tariefverschil.(24)

2.3.5. Ook voor carry-back van Box 1-verlies wordt, zij het niet volledig, afgeweken van het uitgangspunt dat verliesverrekening plaatsvindt volgens de systematiek van het verliesjaar. Box 1-verlies wordt behandeld als een overig IB1964-verlies, i.e. het is niet alleen verrekenbaar met inkomen uit Box 1-equivalenten maar ook met inkomsten uit - de Box 3-equivalent - vermogen.(25) De verrekeningsmogelijkheden - door grotendeels aan te sluiten bij de systematiek van de Wet IB 1964 - zijn mitsdien groter dan indien de systematiek van de Wet IB 2001 als leidraad was gehanteerd. De afwijking van voornoemd uitgangspunt werkt hier mitsdien gunstig uit voor belastingplichtigen.

2.3.6. De behandeling van carry forward van onverrekende overige IB1964-verliezen en carry back van Box 1-verliezen wijkt aldus grotendeels af van het door de wetgever geformuleerde uitgangspunt dat verliesverrekening plaatsvindt volgens de systematiek van het verliesjaar. De uiteindelijke keuze van de wetgever is gebaseerd op pragmatische argumenten, zoals de wens om een eenvoudig uitvoerbare regeling te hebben en dat de regeling voor veruit de meeste belastingplichtigen het voordeligst is.(26) In de memorie van toelichting wordt ter zake van onderdeel W Invoeringswet IB2001 in verband met carry forward van onverrekende overige IB1964-verliezen opgemerkt:

"Verliezen ontstaan onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 die niet meer verrekenbaar zijn met aan het jaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, kunnen zonder nadere regeling niet meer worden verrekend. Dit onderdeel geeft die nadere regeling waarbij uitgangspunt is geweest dat de verliesverrekening in beginsel plaatsvindt volgens het regime van het jaar waarin het verlies is ontstaan. Conform dit uitgangspunt is in het eerste lid bepaald dat verliezen als bedoeld in hoofdstuk IV van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 die niet verrekenbaar zijn met aan het jaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, worden verrekend met inkomen uit werk en woning van kalenderjaren na 2001. Het eerste lid geldt derhalve ook voor verliezen die zijn voortgevloeid uit vermogensinkomsten. Deze inkomsten kennen onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 immers geen eigen regime. De beperking tot inkomen uit werk en woning is een nuancering van het genoemde uitgangspunt, omdat verliezen onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ook met inkomsten uit vermogen en winst uit aanmerkelijk belang worden verrekend. Door de verrekening tot inkomen uit werk en woning te beperken, is de regeling praktisch eenvoudig uitvoerbaar en voor veruit de meeste belastingplichtige ook het voordeligste."(27)

Verder ter zake van onderdeel X in verband met de carry back van Box 1-verliezen.

"Verliezen ontstaan in 2001, 2002 en 2003 onder het regime Wet inkomstenbelasting 2001 kunnen zonder nadere regeling niet worden verrekend met inkomens berekend onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voor de drie voorafgaande kalenderjaren. Dit onderdeel geeft die nadere regeling waarbij uitgangspunt is geweest dat de verliesverrekening in beginsel plaatsvindt volgens het regime van het jaar waarin het verlies is ontstaan. Conform dit uitgangspunt bepaalt het eerste lid dat verliezen uit werk en woning worden verrekend met de belastbare inkomens zoals vastgesteld onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorzover die niet bestaan uit winst uit aanmerkelijk belang. Consequentie daarvan is dat verliezen uit werk en woning (deels) gecompenseerd worden met in de belastbare inkomens begrepen vermogensinkomsten. Het is echter praktisch niet goed uitvoerbaar de vermogensinkomsten uit de jaren 1998, 1999 en 2000 uitsluitend ten behoeve van deze verliesverrekening alsnog af te splitsen van de belastbare inkomens."(28)

2.3.7. Tijdens de parlementaire behandeling is aandacht gevraagd voor het gevolg van de gekozen systematiek dat onverrekende overige IB1964-verliezen slechts verrekenbaar zijn met Box 1-inkomen en niet met inkomen uit Box 2 of Box 3. Bij de beantwoording van de vragen komt aan de orde waarom afgeweken is van het uitgangspunt dat verliesverrekening plaatsvindt volgens de systematiek van het verliesjaar en welke belangenafweging is gemaakt, waarbij wordt gewezen op de hiervoor genoemde pragmatische argumenten. Deze argumenten worden ook aangevoerd om aangedragen alternatieven, zoals een keuzesysteem, af te wijzen.

"De leden van de fracties van CDA en D66 vragen aandacht voor situaties waar het inkomen van box I onvoldoende is om de verliescompensatie te benutten, terwijl er wel voldoende inkomen in box III is. De leden van de fractie van D66 vragen om hoeveel belastingplichtigen het hier zou kunnen gaan. De leden van de CDA-fractie menen dat verliezen van vóór 2001 primair met inkomen van box I moeten worden verrekend en vervolgens op verzoek met het inkomen van box III en vervolgens met het inkomen van box II. De leden van de fractie van D66 verzoeken het kabinet bij de beantwoording de systematiek te betrekken die ook wordt gehanteerd voor verrekening van de persoonsgebonden aftrek. De leden van de GroenLinks-fractie vinden de overgangsregeling verliesverrekening ruim van opzet en vragen of een wijze van verrekening die voor de meeste belastingplichtigen het voordeligst is, vanzelfsprekend is. (...)

Zowel in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 als in het wetsvoorstel voor de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn nagenoeg dezelfde verliesverrekeningsbepalingen opgenomen: verliezen worden verrekend met de drie voorafgaande jaren en de acht volgende jaren, met dien verstande dat ondernemingsverliezen onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn. Het is niet verdedigbaar om verliezen ontstaan onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 na 1 januari 2001 niet meer te verrekenen met belastbare inkomens onder de Wet inkomstenbelasting 2001, terwijl de verrekeningstermijn nog niet is verstreken. Evenmin is het verdedigbaar om verliezen onder de Wet inkomstenbelasting 2001 niet achterwaarts te verrekenen met belastbare inkomens onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Daarom is bij de totstandkoming van het overgangsrecht verliesverrekening het uitgangspunt gehanteerd dat verliesverrekening plaatsvindt volgens het regime van het jaar waarin het verlies is ontstaan. Het overgangsrecht verliesverrekening is hiermee niet te ruim opgezet. Onverkorte toepassing van dit uitgangspunt zou meebrengen dat voor de voorwaartse verrekening van verliezen van jaren vóór 2001 (oude verliezen) verrekening met inkomen van box I, II en III zou plaatsvinden. Verliezen worden onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 immers ook met inkomsten uit vermogen en winst uit aanmerkelijk belang verrekend. Naast het hiervoor genoemde uitgangspunt is een ander uitgangspunt dat de overgangsregeling eenvoudig uitvoerbaar moet zijn. Dit tweede uitgangspunt weegt hier zwaarder. De verrekening van oude verliezen is daarom beperkt tot box I, zodat de regeling eenvoudig uitvoerbaar is. Bij verrekening van oude verliezen met inkomen uit box III zou die mogelijkheid speciaal gecreëerd moeten worden, waar thans het forfaitair rendement geen regeling kent voor verliesverrekening (het forfaitair rendement wordt minimaal op nihil gesteld). Het door de leden van de CDA-fractie voorgestelde keuzesysteem betekent een verzwaring van de uitvoeringspraktijk. De door deze leden als voorbeeld gestelde systematiek bij de verrekening van de persoonsgebondenaftrek - ook de leden van de fractie van D66 vragen deze systematiek in de beantwoording te betrekken - is echter geen keuzesysteem, maar is dwingend voorgeschreven. Bij een keuzesysteem moet niet alleen steeds aan de belastingplichtige worden gevraagd naar de te maken keuze, ook zou een belastingplichtige door omstandigheden, zoals correcties op de aangifte of een navorderingsaanslag, de gerechtvaardigde wens kunnen hebben om terug te komen op een gemaakte keuze. Een dergelijke keuzeregeling kan daarom tot verrekeningsvragen leiden die de uitvoering zouden verzwaren.

De keuze om de verrekening van de oude verliezen te beperken tot box I is in de meeste gevallen voordeliger dan verrekening met inkomen van de boxen II en III, omdat verrekening met progressief belast inkomen in een ander jaar (maximaal 52%) meestal voordeliger is dan verrekening met proportioneel belast inkomen uit aanmerkelijk belang of inkomen uit vermogen in hetzelfde jaar (30%). Een grote groep belastingplichtigen zou dus - in het door de leden van de CDA-fractie voorgesteld keuzesysteem - liever een jaar wachten om het resterend verlies in box I te kunnen verrekenen, dan te kiezen voor verrekening nu tegen een lager tarief. Hoeveel belastingplichtigen zouden kiezen voor verrekening tegen een lager tarief - de leden van de fractie van D66 vragen daarnaar - is niet te kwantificeren. Hetgeen voor de belastingplichtige het voordeligste is, is niet het centrale uitgangspunt bij het overgangsrecht. (...) Ook bij het overgangsrecht voor de verliesverrekening speelt dit slechts een ondergeschikte rol, namelijk alleen om de keuze te rechtvaardigen om de verrekening van oude verliezen - die niet voortvloeien uit winst uit aanmerkelijk belang - te beperken tot box I. De beperking van de verrekening van oude verliezen tot box I, kan tot gevolg hebben dat in individuele situaties die verliezen niet meer verrekenbaar zijn. Dit is echter een gevolg van de hiervoor gemaakte afweging en zal naar verwachting tot uitzonderingssituaties beperkt blijven. (...)"(29)

2.3.8. Het overgangsrecht met betrekking tot verliesverrekening geldt niet alleen voor binnenlandse belastingplichtigen maar ook voor buitenlandse belastingplichtigen. De gevolgen van emigratie voor verrekening (na 2001) van nog onverrekende overige IB1964-verliezen zijn vergelijkbaar met de gevolgen van emigratie voor verrekening van onverrekende Wet IB2001-verliezen, zoals geschetst in onderdeel 2.2.5. De overige IB1964-verliezen afkomstig uit de periode van binnenlandse belastingplicht kunnen worden gebruikt als buitenlandse belastingplichtige; daadwerkelijk gebruik is evenwel alleen mogelijk voor zover er voldoende Box 1-inkomen is.

"Door in het eerste lid te verwijzen naar artikel 7.2.1, vierde lid, [thans artikel 7.2, vierde lid; JO] wordt zeker gesteld dat buitenlandse belastingplichtigen de onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ontstane verliezen (zowel de verliezen die betrekking hebben op de jaren van binnenlandse belastingplicht als de verliezen die betrekking hebben op de jaren van buitenlandse belastingplicht) die niet meer verrekenbaar zijn met aan het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, kunnen verrekenen met inkomen uit werk en woning in Nederland."(30)

2.3.9. In de ambtelijke evaluatie van de Wet IB 2001, het rapport 'Breder, lager, eenvoudiger? Een evaluatie van de belastingherziening 2001', komt het overgangsrecht met betrekking tot verliesverrekening niet expliciet aan bod. Wel wordt in zijn algemeenheid aandacht geschonken aan de wijziging van de systematiek van verliesverrekening onder de Wet IB 2001, waarbij onder andere wordt opgemerkt dat "in gevallen waarin negatief inkomen in box 1 niet via carry back of carry forward kan worden verrekend, (...) de onmogelijkheid om dergelijk negatief inkomen te verrekenen met positief inkomen in box 2 of box 3 een nadeel [vormt] in vergelijking met het oude stelsel."(31)

2.3.10. In de wetenschappelijke evaluatie van de Wet IB 2001 wordt separaat aandacht besteed aan overgangsrecht in de bijdrage van Schuver-Bravenboer. Ter zake van het overgangsrecht met betrekking tot verliesverrekening wordt het volgende opgemerkt.

"Bij het treffen van een overgangsmaatregel voor verliesverrekening heeft de wetgever duidelijk aangegeven dat uitvoerbaarheid zwaar weegt. Hij heeft er dan ook voor gekozen om verliezen die betrekking hebben op inkomsten uit vermogen ook na 1 januari 2001 verrekenbaar te laten zijn in box I en verliezen uit box I verrekenbaar te laten zijn met belastbare inkomens van vóór 1 januari 2001 waarin dus ook vermogensinkomsten begrepen kunnen zijn. Ook voor verrekenbare verliezen uit aanmerkelijk belang is in onderdeel W, vierde lid, een uitzondering gemaakt op de thans geldende regel dat deze verliezen in beginsel alleen binnen box II kunnen worden verrekend. Dit leidt tot uitvoerbare regelingen waarbij de rechtszekerheid wordt gewaarborgd."(32)

Voorts wordt in de bijlage bij de bijdrage elk onderdeel van het overgangsrecht gecategoriseerd, gekwalificeerd en gewaardeerd. Onderdeel W, Invoeringswet wordt gecategoriseerd als een overgangsmaatregel die verband houdt met 'veranderingen in het heffingssysteem', in het bijzonder 'invoering gesloten boxensysteem', wordt gekwalificeerd als type 'oa gelijkstelling' en duur 'onbeperkt', en wordt gewaardeerd als overeenkomend met het wenselijke overgangsrecht.(33)

2.3.11. De Redactie van Vakstudie-Nieuws(34) antwoordt naar aanleiding van een vraag van een lezer dat het effect van het overgangsrecht dat onverrekende overige IB1964-verliezen niet meer gebruikt kunnen worden ingeval een belastingplichtige nog slechts inkomen uit Box 3 zal genieten, in de wetsgeschiedenis aan de orde is geweest. De redactie bevestigt dit effect, ook ter zake van het voorgelegde geval van een buitenlandse belastingplichtige die door onderhoudskosten aan door hem verhuurde in Nederland gelegen panden een overig IB1964-verlies heeft opgebouwd en die zich onder de Wet IB 2001 geconfronteerd ziet met Box 3-heffing in verband met de panden, zonder mogelijkheid van verliesverrekening:

"In het algemeen is het verrekenen van verliezen via box 1 voor de belastingplichtige de gunstigste oplossing. Daarnaast is de keuze ingegeven door de wens van de wetgever uitvoeringsproblemen zoveel mogelijk te voorkomen. (...) In het geval van uw cliënt die geen inkomen uit werk en woning respectievelijk niet binnen een periode van acht jaar positief inkomen behaalt dat in box 1 wordt belast, werkt de keuze van de wetgever nadelig uit. De tekst van (...) wettelijke bepalingen is echter niet voor een andersluidende uitleg vatbaar. (...)

Ten aanzien van uw vraag of het voorleggen van de onderhavige kwestie aan het oordeel van de belastingrechter (...) voor uw cliënt mogelijkerwijs tot een meer positief resultaat leidt, kunnen wij niet het definitieve antwoord geven. De fiscale rechter zal zich gebonden achten aan de tekst van de Invoeringswet Wet IB 2001, respectievelijk hetgeen tijdens de parlementaire behandeling dienaangaande is gezegd. Daarbij gaan wij vooralsnog uit van de veronderstelling dat tussen de tekst van de wettelijke bepalingen en de bedoeling van de wetgever geen verschil is. Dit omdat wij geen aanwijzingen voor het tegendeel hebben. Kortom, van het voeren van een fiscale procedure verwachten wij nauwelijks soelaas."

2.3.12. Opgemerkt zij tot slot dat het overgangsrecht ter zake van onverrekende overige IB1964-verliezen in hoofdlijnen doorklinkt in het overgangsrecht in het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Besluit 2001) ter zake van zogenaamd 'gestald onzuiver inkomen' in verband met de - met de overgang van de Wet IB 1964 naar de Wet IB 2001 samenhangende - overgang van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 (hierna: Besluit 1989) naar het Besluit 2001. Ingevolge artikel 53 Besluit Pro 2001 wordt namelijk het volgens artikel 3, derde lid, Besluit 1989 over te brengen bedrag aan buitenlands onzuiver inkomen van het jaar 2000 (hiervoor en hierna: gestald onzuiver inkomen) aangemerkt als een 'buitenlands inkomen uit werk en woning'. Dit heeft als gevolg dat dit gestald onzuiver inkomen, welk inkomen kan bestaan uit voor 2001 genoten inkomen uit een buitenlands pand, enkel tot vermindering van belasting op Box 1-inkomen kan leiden (vergelijk artikel 10 in Pro verbinding met artikel 11 Besluit Pro 2001), maar niet tot vermindering van belasting op inkomen uit Box 2 of Box 3, welk inkomen uit Box 3 mogelijk kan bestaan uit inkomen uit voornoemd buitenlands pand. In de toelichting bij de invoering het Besluit 2001 heeft de Staatssecretaris aangegeven ter zake van artikel 53, Besluit 2001 dat evenals bij onderdeel W, Invoeringswet Wet IB 2001 gekozen is voor een praktische insteek en dat daarbij is uitgegaan van de voor de meeste belastingplichtigen voordeligste optie.(35)

2.3.13. Het bovenstaande kan als volgt worden samengevat. De wetgever heeft met betrekking tot het overgangsrecht ter zake van carry-forward van IB1964-verliezen en carry-back van IB2001-verliezen zijn keuze uit verschillende alternatieven feitelijk bepaald op grond van pragmatische overwegingen. De gekozen overgangsrechtelijke regeling voor carry forward van overige IB1964-verliezen is gestoeld op de overwegingen dat de regeling eenvoudig uitvoerbaar is en dat de regeling voor veruit de meeste belastingplichtigen het voordeligst is. Verliesverrekening vindt grosso modo plaats volgens de systematiek van de Wet IB 2001, omdat een onverrekend overig IB1964-verlies wordt gelijkgesteld met een Box 1-verlies en dienovereenkomstig wordt behandeld. Onverrekende overige IB1964-verliezen zijn slechts verrekenbaar met inkomen uit Box 1, en niet met inkomen uit Box 2 of Box 3. Erkend is dat de beperking van de verrekening van de verliezen tot Box 1-inkomen tot gevolg kan hebben dat in individuele situaties de genoemde verliezen niet meer verrekenbaar zijn. Dit gevolg is door de wetgever uitdrukkelijk aanvaard. Een bewuste keuze, die zeker op onderdelen anders had kunnen worden gemaakt, maar die behoudens mogelijke internationaalrechtelijke beperkingen door de rechter als gegeven dient te worden aangemerkt.

3. EG-verdragsvrijheden

3.1. Inleiding

3.1.1. Ik ga uit van een belastingplichtige die overige IB1964-verliezen heeft en van de klassieke EG-verdragsvrijheden gebruik wil maken. Deze belastingplichtige wil emigreren naar een andere lidstaat om aldaar te gaan werken en wonen, waarbij hij wel zijn woning in Nederland aanhoudt als tweede woning. Voorafgaand aan de emigratie geniet de belastingplichtige inkomen uit Box 1. Na emigratie zal de belastingplichtige een buitenlandse belastingplichtige zijn met enkel Box 3-inkomen, waardoor hij gelet op onderdeel W Invoeringswet IB2001 geen gebruik meer zal kunnen maken van zijn overige IB1964-verliezen.

3.1.2. Het niet meer gebruik kunnen maken van de overige IB1964-verliezen kan naar mijn mening een nadeel zijn bij emigratie. Burgers kunnen erdoor worden weerhouden om te emigreren. Zonder emigratie had de belastingplichtige zijn nog onverrekend gebleven overige IB1964-verliezen kunnen verrekenen met zijn inkomen uit Box 1 (bijvoorbeeld loon of inkomsten uit eigen woning), maar na emigratie kan hij in Nederland zijn verliezen gelet op onderdeel W Invoeringswet IB2001 niet meer gebruiken en kan hij in de andere lidstaat de verliezen ook niet gebruiken, derhalve evenmin om te verrekenen met de aldaar geheven belasting over zijn loon.

3.1.3. Is een dergelijk nadeel evenwel ook een belemmering in de zin van het EG-recht?

3.1.4. Ter zake van de potentiële reikwijdte van het antwoord op deze vraag zij opgemerkt dat geschetst nadeel bij emigratie niet uniek is in de zin van enkel veroorzaakt door onderdeel W Invoeringswet IB2001. Een vergelijkbaar nadeel doet zich voor in geval van onverrekende Box 1-verliezen. Deze verliezen zijn immers na emigratie ook slechts beperkt (indien er buitenlandse belastingplicht resteert en dan ook alleen met Box 1-inkomen) of niet (indien er na emigratie geen Nederlandse belastingplicht meer resteert) meer verrekenbaar; vergelijk onderdeel 2.2.5. Meer in zijn algemeenheid is het nadeel dat na emigratie niet, of slechts beperkt, meer gebruik kan worden gemaakt van onverrekend gebleven verliezen, niet een specifiek kenmerk van (de invoering van) de Wet IB 2001. Ook onder de Wet IB 1964 speelde dit nadeel (vergelijk onderdeel 2.1.2.) en ook onder de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kunnen vennootschappen het als een nadeel ervaren dat na emigratie niet meer, of slechts beperkt, gebruik kan worden gemaakt van de onverrekend gebleven verliezen. Verder is het niet een typerend kenmerk van het nadeel van emigratie dat het om verliezen gaat. Ook indien een belastingplichtige een andere 'voorwaardelijke aanspraak'(36) heeft, kan een dergelijke aanspraak hem (vooralsnog) weerhouden om te emigreren.

3.1.5. Een tweede opmerking is dat het nadeel dat emigratie leidt tot het niet meer kunnen verrekenen van voordien opgebouwde, maar onverrekend gebleven, verliezen, niet gelegen is in de emigratie an sich. Wordt na emigratie als buitenlandse belastingplichtige nog voldoende Box 1-inkomen in Nederland genoten, dan treedt het nadeel niet op. Het nadeel kan zich bovendien ook voordoen indien er geen sprake is van emigratie. Indien een belastingplichtige gaat werken (of een onderneming start dan wel verplaatst) over de grens met behoud van zijn woonplaats in Nederland, kan ook het nadeel optreden dat nog aanwezige onverrekende verliezen, stel Box 1-verliezen, effectief niet meer worden gebruikt. Het werkland zal de onverrekende Nederlandse verliezen niet accepteren, terwijl in het woonland Nederland feitelijk(37) de onverrekende verliezen evenmin kunnen worden geëffectueerd.

3.1.6. De essentie van het de facto niet meer kunnen verrekenen van onverrekend gebleven verliezen (hierna: verliesverdamping) is derhalve gelegen in het niet meer in voldoende mate genieten van, aan Nederland toegewezen, Box 1-inkomen. Ik stel daarom hierna in eerste instantie niet zozeer emigratie centraal, maar het 'verplaatsen van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland'.

3.1.7. Het nadeel van verliesverdamping kan niet los gezien worden van het feit dat er geen Europese inkomstenbelasting bestaat. Verliesverdamping ontstaat doordat de verliezen niet meer kunnen worden geëffectueerd; noch in het land waarin de verliezen zijn opgebouwd en waarin als gevolg van de verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland geen/onvoldoende inkomen meer wordt genoten (vertrekstaat) noch in het land waarin als gevolg van de verplaatsing van inkomensgenerende wel inkomen wordt genoten (aankomststaat).

3.1.8. Het nadeel zou in theorie weggenomen kunnen worden indien de aankomststaat zou toestaan dat de verliezen van de vertrekstaat kunnen worden verrekend met aldaar te verdienen inkomen (hetgeen echter in het geheel niet in lijn zou zijn met bestaande uitgangspunten van belastingsoevereiniteit en internationaal belastingrecht; zie hierna onderdeel 3.2.9.). In deze theoretische benadering klinkt enigszins door het zogenoemde, door mijn ambtgenoot Wattel uit de jurisprudentie van het HvJ EG herleide en door hem hevig bekritiseerde, 'altijd-ergens-beginsel'.(38) Hierbij dient overigens wel aangetekend te worden dat er bij het onderhavige nadeel van verliesverdamping een extra dimensie bijkomt. Is er bij 'altijd-ergens'-zaken als Schumacker(39) en Marks&SpencerII(40) sprake van verdeling van inkomen over twee jurisdicties - door Wattel grondslagfragmentering genoemd -, bij genoemd nadeel komt er naast deze ruimtelijke dimensie een temporele dimensie bij: het verlies is ontstaan in jaar x in de vertrekstaat en (potentieel) verrekenbaar inkomen wordt genoten in jaar x+n in de aankomststaat. Ofwel: bij de klassieke 'altijd-ergens'-zaken gaat het om de beperking van de mogelijkheden van horizontale verliesverrekening als gevolg van het uitvoeren van een grensoverschrijdende activiteit, terwijl het hier gaat om de beperking van de mogelijkheden tot verticale verliesverrekening.(41)

3.1.9. Ik richt mij verder op de positie van de vertrekstaat, Nederland. De vraag is of het aandeel dat de vertrekstaat heeft bij het opwerpen van het nadeel van verliesverdamping een - in beginsel verboden - het vrije verkeer binnen de EU belemmerende maatregel is. Om te voorkomen dat de vraag vertroebeld wordt door de specifieke kenmerken van onderdeel W Invoeringswet IB2001, isoleer ik eerst het effect van verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland. Dit gebeurt door uit te gaan van de meest extreme situatie dat een burger door de verplaatsing van zijn inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland geen Box 1-inkomen in Nederland meer geniet. In onderdeel 3.3 van deze bijlage kom ik terug op voornoemd onderdeel W Invoeringswet IB 2001.

3.2. Werpt de vertrekstaat een belemmering op voor het verplaatsen van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland?

3.2.1. Emigratie kan met zich brengen dat op diverse gebieden afscheid moet worden genomen. Op sociaal gebied (afscheid van familie, kennissen, verenigingsleven) moet in meer of mindere mate afscheid worden genomen, maar ook wordt afscheid genomen van de manier waarop in de betreffende plaats/gemeente/provincie/staat de zaken zijn georganiseerd en ingericht. Afscheid wordt genomen van het rechtssysteem, inclusief de voor- en nadelen van dat systeem en inclusief bepaalde eenmaal opgebouwde, positieve en negatieve, posities. Het gegeven dat in de vertrekstaat in vergelijking met de beoogde aankomststaat bijvoorbeeld de kinderopvang beter geregeld is, het sociale vangnet kleinere mazen heeft, of het arbeidsrecht de werknemers meer bescherming biedt, kan een reden zijn om af te zien van emigratie. Ook het gegeven dat in de vertrekstaat reeds een bepaalde positie was opgebouwd (bijvoorbeeld een hoge positie op een wachtlijst voor een huurwoning), terwijl in de aankomststaat opnieuw moet worden begonnen, kan een nadeel zijn. Hetzelfde geldt voor de 'papieren rompslomp' die gepaard gaat met een verhuizing naar het buitenland. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot het over de grens gaan werken.(42)

3.2.2. Kortom er zijn vele redenen die een burger ervan kunnen weerhouden om te emigreren of om over de grens te gaan werken. Lidstaten mogen evenwel op grond van het EG-recht geen belemmeringen opwerpen voor grensoverschrijdende activiteiten. Kan het nadeel van verliesverdamping - het feit dat een 'verliespositie' wordt verspeeld - als gevolg van het verplaatsen van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland als een belemmering worden aangemerkt of valt dit onder de categorie partir c'est mourir un peu?

3.2.3. Het mantra van het HvJ EG over de verhouding tussen directe belastingen en het EG-recht luidt dat "de directe belastingen bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar deze laatste niettemin verplicht zijn, die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen."(43) Enigszins ongenuanceerd gesteld komt in de rechtspraak van het HvJ EG iedere keer een afweging tussen enerzijds het recht doen aan de soevereiniteit van de lidstaten op het gebied van directe belastingen en anderzijds het belang van het vrije verkeer binnen de gemeenschap tot uitdrukking.(44) De afweging tussen soevereiniteit en verdragsvrijheden dient zo te geschieden dat de daadwerkelijke betekenis van geen van de twee wordt geërodeerd.(45) In de acceptatie van de soevereiniteit van lidstaten zit besloten de acceptatie dat er bepaalde nadelen zijn waarvoor de verdragsvrijheden niet direct soelaas kunnen bieden, omdat dergelijke nadelen inherent zijn aan het hebben van verschillende stelsels naast elkaar.(46) Niet elk nadeel is daarom een, in beginsel verboden en dan een rechtvaardiging behoevende, belemmering.

3.2.4. Voordat ik verder ga veroorloof ik me de opmerking dat, mede in het licht van het adagium partir c'est mourir un peu, het mij voorkomt dat een lidstaat slechts verweten kan worden de EG-vrijheden te belemmeren wanneer een maatregel aangewezen kan worden die de belemmering veroorzaakt. Niet bij iedere reden die een burger ervan kan weerhouden om inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland te verplaatsen, is een dergelijke maatregel aan te wijzen. Welke maatregel van de vertrekstaat zou bijvoorbeeld benoemd kunnen worden bij het nadeel van een slechtere regelgeving omtrent kinderopvang in de aankomststaat? Ik meen dat er ter zake van het nadeel van verliesverdamping geen specifieke maatregel van de vertrekstaat is aan te wijzen die het verplaatsen van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland minder aantrekkelijk maakt. Het nadeel van verliesverdamping bestaat erin dat na de verplaatsing een burger geen gebruik meer kan maken van zijn, in de vertrekstaat, opgebouwde verliespositie. Er is echter geen specifieke maatregel bij de vertrekstaat, Nederland, aan te wijzen die het nadeel veroorzaakt. Er is geen maatregel die rechtsgevolgen aan de emigratie verbindt voor wat betreft de verliesverrekening en/of de verliespositie. Een dergelijke maatregel zou wel aan te wijzen zijn indien bijvoorbeeld een regel zou bepalen dat bij emigratie verliezen direct verdampen.(47) Dit laatste is echter niet het geval: de verliezen blijven tot ommekomst van de algemene carry forward periode bestaan. Het nadeel van verliesverdamping is voor wat betreft de positie in de vertrekstaat louter het gevolg van het - door de verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland - niet meer genieten van Nederlands inkomen, als gevolg waarvan er geen basis meer is om de verliezen te kunnen verrekenen. Illustratief voor het niet kunnen aanwijzen van een maatregel is ook dat - naar het mij voorkomt - de vertrekstaat het nadeel van verliesverdamping ten principale niet zou kunnen opheffen.(48)

3.2.5. Ik keer terug. Het enkele feit dat er verschillende belastingstelsels bestaan brengt reeds met zich dat men voor- en nadelen kan ondervinden op fiscaal gebied van het uitvoeren grensoverschrijdende activiteiten. Ook het HvJ EG erkent dit. In de zaak Schempp(49) herhaalt het HvJ EG voor de directe belastingen een eerder oordeel voor de indirecte belastingen.(50)

"45. Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat het Verdrag een burger van de Unie niet de garantie biedt dat de overbrenging van zijn werkzaamheden naar een andere lidstaat dan die waarin hij tot dan verbleef, fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke overbrenging naar gelang van het geval voor de burger op het vlak van de indirecte belastingen meer of minder voordelig of nadelig uitvallen (zie in die zin arrest van 15 juli 2004, Lindfors, C-365/02, Jurispr. Blz. I-7183, punt 34).

46. Hetzelfde beginsel geldt a fortiori voor een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de betrokken persoon niet zelf zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, doch stelt het slachtoffer te zijn van een ongelijke behandeling als gevolg van de overbrenging van de woonplaats van zijn voormalige echtgenote naar een andere lidstaat."

3.2.6. In zijn conclusie voor de zaak ACT Group Litigation onderscheidt A-G Geelhoed in het kader van toetsing aan artikel 43 EG Pro-verdrag twee soorten beperkingen (hier ook genoemd: nadelen).(51) De eerste soort betreft quasi-beperkingen. Dit zijn "beperkingen die het onvermijdelijke gevolg zijn van het naast elkaar bestaan van nationale belastingstelsels. (...) Bepaalde nadelen voor ondernemingen die actief zijn in grensoverschrijdende situaties zijn het rechtstreekse en onvermijdelijke gevolg van deze juxtapositie van stelsels. (...) De oorzaken en aard van deze quasi-beperkingen betekenen dat zij enkel kunnen worden weggenomen door inmenging van de gemeenschapswetgever, en wel door het bieden van een coherente oplossing op het niveau van de gehele EU, dat wil zeggen een belastingstelsel dat binnen de gehele EU geldt. Bij gebreke van een dergelijke oplossing moet er dus van worden uitgegaan dat die quasi-beperkingen buiten de werkingssfeer van artikel 43 EG Pro vallen." De tweede soort betreft "hetgeen "echte" beperkingen kan worden genoemd, dat wil zeggen beperkingen die verder gaan dan die welke noodzakelijkerwijs uit het naast elkaar bestaan van nationale belastingstelsels voortvloeien en die binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG Pro vallen."

3.2.7. Het is niet met wiskundige precisie aan te geven waar de grens tussen quasi-beperkingen en 'echte' beperkingen en, maar niet volledig één op één lopend, waar de grens tussen recht doen aan soevereiniteit en recht doen aan verdragsvrijheden liggen. Er zijn echter wel een aantal gezichtspunten. Zo zal een maatregel waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen, of waaruit een verschil in behandeling voortvloeit tussen, een grensoverschrijdende activiteit en een interne grensoverschrijdende activiteit in de gevarenzone liggen van strijdigheid met de verdragsvrijheden. Zo zal een maatregel die in lijn is met uitgangspunten van internationaal belastingrecht eerder op het veilige terrein van de soevereiniteit van lidstaten liggen.

3.2.8. Hoe kan het nadeel van verliesverdamping voor zover opgeworpen door de vertrekstaat worden aangemerkt: als een quasi- of als een echte beperking? Ik meen het eerste. Dit zal ik hieronder motiveren eerst aan de hand van een positieve benadering door met name de verhouding met de uitgangspunten van het internationale belastingrecht aan te geven en door kort in te gaan op de ideeën van dispariteiten en dislocaties, en ten tweede aan de hand van een negatieve benadering door aan te geven dat er geen sprake is van een 'echte' beperking.

3.2.9. In het internationale belastingrecht zijn gebruikelijke aanknopingspunten voor het in de belastingheffing naar inkomen betrekken van (rechts)personen woonplaats, nationaliteit en het ter plaatse uitoefenen van activiteiten. Inwoners/onderdanen worden veelal naar het wereldinkomen belast en niet-inwoners/niet-onderdanen naar het broninkomen. In het licht van de onderhavige problematiek is met name van belang dat een staat alleen verliezen(/kosten) van een bron accepteert indien de staat ook het inkomen van die bron in de heffingsgrondslag van de belastingplichtige had betrokken, wanneer er geen verlies was geleden. Bij heffing naar wereldinkomen worden in het buitenland geleden verliezen in aanmerking genomen (zij het mogelijk tijdelijk), aangezien positief buitenlands inkomen ook in de heffingsgrondslag zou zijn betrokken (zij het mogelijk vervolgens de facto vrijgesteld op basis van een belastingverdrag of een eenzijdige regeling te voorkoming van dubbele belasting). Bij heffing naar broninkomen accepteert de bronstaat de in het buitenland, althans niet in de bronstaat, opgekomen verliezen niet omdat positief buitenlands inkomen evenmin in de heffingsgrondslag zou zijn betrokken. Emigreert een belastingplichtige, dan zal de aankomststaat geen rekening houden met (carry forward van) in het verleden in de vertrekstaat opgebouwde, maar onverrekend gebleven, verliezen, nu de aankomstaat ook geen bevoegdheid zou hebben gehad om in het verleden positieve inkomsten in de heffingsgrondslag te betrekken. Omgekeerd en om dezelfde reden is evenmin aan de orde dat de vertrekstaat (ervan uitgaande dat geen heffing naar wereldinkomen op basis van nationaliteit plaatsvindt) een carry back van verliezen die opgekomen zijn in de aankomststaat na emigratie, zal accepteren. Verplaatst een belastingplichtige vanuit zijn woonstaat zijn inkomensgenerende activiteiten naar een andere staat, dan zal die bronstaat geen rekening houden met (carry forward van) in het verleden in de woonstaat opgebouwde verliezen en evenmin met nadien opgekomen aan de woonstaat toe te rekenen verliezen, nu de bronstaat ook geen bevoegdheid zou hebben gehad om in het verleden positieve inkomsten in de heffingsgrondslag te betrekken.

3.2.10. Belangrijkste constatering is dat het uit uitgangspunten van internationaal belastingrecht voortvloeit dat emigratie en/of het verplaatsen van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland leidt tot verlies van mogelijkheden van verticale verliesverrekening (zowel carry forward als carry back).

3.2.11. Naar het mij voorkomt accepteert het HvJ EG in zijn algemeenheid uitgangspunten van het internationale belastingrecht. Zo wordt de woonplaats als factor voor de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen staten in geval van grensoverschrijdende activiteiten geaccepteerd.(52) Zo heeft het HvJ EG met verwijzing naar het territorialiteitsbeginsel in het Futura-arrest, waarin de vraag naar grensoverschrijdende verticale verliesverrekening door de verwijzende rechter was opgeworpen, geoordeeld dat de regeling van de vaste inrichtingstaat die met zich brengt dat voor de berekening van de maatstraf van heffing van niet-ingezeten belastingplichtigen (anders dan van ingezeten belastingplichtigen) geen rekening wordt gehouden met verliezen die geen verband houden met activiteiten aldaar, niet in strijd is met het gemeenschapsrecht.(53) En zo kan het gegeven dat het HvJ EG in principe ingezetenen en niet-ingezetenen niet als vergelijkbare gevallen beschouwt, niet los worden gezien van de uitgangspunten van heffing naar wereldinkomen door de woonstaat en van heffing naar broninkomen door de bronstaat.(54)

3.2.12. Wanneer het HvJ EG ogenschijnlijk afwijkt van uitgangspunten die in het internationale belastingrecht gebruikelijk zijn, is er veelal een bijzonderheid in de vorm van ongelijke behandeling aan de orde. Zo werd in Marks&Spencer II op zich het territorialiteitsbeginsel onderschreven, maar werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschappen van een op zijn grondgebied gevestigde moedervennootschap niet wordt belast, "in se geen beperking [rechtvaardigt] van de groepsaftrek tot het verlies van de ingezeten vennootschappen".(55) Zo werd in de zaak N op zich waarde gehecht aan de internationale praktijk, het OESO-modelverdrag en het territorialiteitsbeginsel, maar was er een verschil in behandeling tussen de woonplaats verleggen naar het buitenland en het in Nederland blijven wonen.(56) En in Schumacker constateerde het HvJ EG dat hoewel in zijn algemeenheid voor de bronstaat een niet-inwoner en inwoner geen vergelijkbare gevallen zijn, het wel vergelijkbare gevallen zijn wanneer een niet-inwoner 90% van zijn wereldinkomen aldaar verdiend.(57)

3.2.13. Er is gelet op bovenstaande geen enkele reden om het nadeel van verliesverdamping in de 'vertrekstaat', Nederland, als gevolg van verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland, als een belemmering/'echte' beperking aan te merken. In dit verband merk ik verder nog op dat de algemene Nederlandse regels van verliesverrekening op geen enkele wijze een onderscheid maken tussen inwoners en niet-inwoners (zie onderdelen 2.2.4., 2.2.5. en 2.3.8.). Tevens zij opgemerkt dat in enigszins van uitgangspunten van het internationale belastingrecht afwijkende arresten zoals Schumacker en Marks&SpencerII (a) de verplichtingen aan de orde zijn van de staat waarin wel (voldoende) inkomen wordt verdiend (de 'winststaat')(58), en (b) er sprake is van het tegelijkertijd in meerdere lidstaten actief zijn waardoor de mogelijkheid van horizontale verliesverrekening/kostenaftrek in het gedrang dreigt te komen(59). In het geval van verliesverdamping in de vertrekstaat is daarentegen (a) de vertrekstaat de verliesstaat(60) en is (b) verticale verliesverrekening aan de orde.

3.2.14. Hoezeer het nadeel van verliesverdamping wordt veroorzaakt door de soevereiniteit van de verschillende lidstaten op het gebied van belastingrecht blijkt ook uit het gegeven dat het nadeel niet direct valt onder één van de door A-G Geelhoed onderscheiden categorieën van quasi-beperkingen, omdat het een extremere vorm is.

3.2.15. Bij de quasi-beperkingen onderscheidt A-G Geelhoed, naast de beperking van meer administratieve lasten, dispariteiten en - in navolging van (Terra/)Wattel(61) - de beperking opgeroepen door verdeling van de heffingsbevoegdheid, ook genoemd dislocatie van de heffingsgrondslag.(62) Ik zie de concepten van dispariteit en dislocatie als uitdrukkingen/afgeleiden van de aanvaarding van de soevereiniteit van lidstaten, en met name van het recht op uitoefening daarvan volgens algemeen aanvaarde uitgangspunten van internationaal belastingrecht. Hierbij zij overigens aangetekend dat de jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot fiscale quasi-beperkingen/dispariteiten/dislocaties nog niet uitgekristalliseerd is(63) en deze concepten niet onomstreden zijn in de literatuur.(64)

Met betrekking tot het niet onder de werking van de verdragsvrijheden vallen van dispariteiten kan bijvoorbeeld gewezen kan worden op de zaak Perfili(65):

"17 (...) the Court has consistently held that, in prohibiting every Member State from applying its law differently on the ground of nationality, within the field of application of the Treaty, Articles 6, 52 and 59 are not concerned with any disparities in treatment which may result, between Member States, from differences existing between the laws of the various Member States, so long as they affect all persons subject to them in accordance with objective criteria and without regard to their nationality (...)"

Terra/Wattel geven een voorbeeld van een dispariteit, dat overtuigend is door zijn eenvoud en door zijn evidentie gegeven de soevereiniteit van lidstaten op het gebied van directe belastingen:

"If a company established in a Member State levying corporation tax at a rate of 28% opens up a branch in another Member State levying 36%, it cannot complain in the branch State that the tax level is higher than at home, because the branch is given national treatment in the branch State (...). It cannot complain in its home State either, since the home State can hardly be required to refund tax levied by another State on profits taxable in that other State."(66) (voetnoten weggelaten; JO)

In zekere zin dringt zich een vergelijking op tussen dit voorbeeld en het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland. Dit nadeel kan er immers uit bestaan dat wanneer een burger zijn inkomensgenerende activiteiten verplaatst naar het buitenland, het effectieve tarief in de aankomststaat mogelijk hoger is dan het tarief waartegen hij effectief - met inachtneming van de mogelijkheid van verliesverrekening - belast zou worden in de vertrekstaat.

Toch past het nadeel van verliesverdamping niet naadloos in bestaande opvattingen over het concept van dispariteit. Als essentie van een dispariteit wordt aangemerkt het bestaan van verschillen tussen de (belasting)stelsels van verschillende lidstaten, zoals een verschil in tarief. Vergelijk ook de lakmoesproef van Terra/Wattel:

"If it is difficult to establish whether a certain disadvantageous tax effect of doing business or working abroad is caused by (unilateral and in principle prohibited) discrimination/restriction or by a disparity between two or more legal systems, one should imagine that both States involved were to have exactly the same legal system; if within such thought experiment the disadvantage disappears, it was a disparity effect; if it is still there, then either unilateral discrimination or restriction is afoot, or a dislocation effect caused by both States applying inconsistent national tax law (...)."(67)

Zelfs indien de vertrekstaat en de aankomststaat exact dezelfde belastingstelsels zouden hebben (dezelfde grondslag, hetzelfde tarief, dezelfde manier van verliesverrekening, etc), dan nog zou het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland kunnen optreden. Het nadeel van verliesverdamping wordt niet zozeer opgeroepen door verschillen tussen de stelsels, maar door het naast elkaar bestaan ervan. En dit laatste is juist een gevolg van de belastingsoevereiniteit van lidstaten.

Het nadeel van verliesverdamping vertoont meer overeenkomsten met het concept van dislocatie. De idee van dislocatie als een niet belemmering hangt nauw samen met het territorialiteitsbeginsel.(68)A-G Geelhoed geeft ter zake van dislocatie aan:

"Een derde beperkend gevolg van het feit dat de stelsels van directe belasting per land verschillen is de noodzaak om de heffingsbevoegdheid te verdelen over het inkomen van de grensoverschrijdende marktdeelnemer (dislocatie van de heffingsgrondslag). Evenals bij dispariteiten moeten deze beperkingen worden onderscheiden van discriminatie, aangezien zij niet het resultaat zijn van de regels van slechts één heffingsbevoegdheid, maar van het naast elkaar bestaan van twee afzonderlijke (dat wil zeggen geen van hen treft de blaam voor de belastingnadelen). Maar in tegenstelling tot dispariteiten, zouden zij blijven voortbestaan zelfs indien nationale belastingstelsels qua inrichting en inhoud precies hetzelfde zouden zijn."

De idee van dislocatie ziet echter met name op het geval dat een marktdeelnemer tegelijkertijd actief is in meerdere lidstaten, als gevolg waarvan de heffingsgrondslag wordt verdeeld over de betrokken lidstaten. Het is deze zogenaamde fragmentatie van de heffingsgrondslag die bijvoorbeeld kan leiden tot verlies van mogelijkheden van horizontale verliesverrekening. In het geval van verliesverdamping als gevolg van verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland wordt de pijn veroorzaakt door het volgtijdig actief zijn in twee lidstaten, als gevolg waarvan de burger zijn mogelijkheden van verticale verliesverrekening feitelijk verliest. Het nadeel van verliesverdamping kan naar mijn mening worden gezien als een extremere vorm van dislocatie. Gemeenschappelijk kenmerk is dat het nadeel ontstaat door fragmentatie van de heffingsgrondslag. Anders dan bij dislocatie kent deze fragmentatie echter niet alleen een jurisdictiële component, maar ook, en vooral, een temporele component. De combinatie van beide componenten zorgt dat de mogelijkheden van verticale verliesverrekening worden beperkt.

Illustratief voor het gegeven dat het nadeel van verliescompensatie een extremere vorm is van dispariteit/dislocatie, is dat het nadeel zelfs via positieve integratie in beginsel niet op te lossen is door harmonisatie sec van de belastingstelsels, wanneer niet tevens een oplossing wordt gevonden voor de overgang tussen (geharmoniseerde) belastingstelsels, hetgeen in de richting zou gaan van unificatie. Opvallend, en daarmee ook tekenend, is dat bij de enkele ontwikkelingen en voorstellen die er op het gebied van positieve integratie zijn, er veelal geen aandacht is voor beperking van verticale verliesverrekeningsmogelijkheden als gevolg van verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten, hoewel dit wel aan de orde had kunnen komen bij bijvoorbeeld grensoverschrijdende verliesverrekening, de grensoverschrijdende juridische fusie, en de SE (met name ter zake van de oprichting ervan door juridische fusie en ter zake van de verplaatsing ervan).(69)

3.2.16. Naar mijn mening betreft het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland derhalve een nadeel dat niet als een belemmering kan worden aangemerkt. Hieronder geef ik volledigheidshalve aan dat hetzelfde resultaat wordt bereikt via een negatieve benadering, door kort na te gaan dat er inderdaad geen sprake is van een 'echte' beperking.

3.2.17. In de doctrine wordt wel ter zake van belemmeringen - hier ook aangeduid als 'echte' beperkingen - een onderscheid gemaakt tussen onderscheidmakende belemmeringen en niet-onderscheidmakende belemmeringen.(70) Ter zake van onderscheidmakende belemmeringen zij opgemerkt dat er een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de jurisprudentie van het HvJ EG; niet alleen discriminatie naar nationaliteit valt er onder, maar thans wordt ook beoordeeld of een grensoverschrijdende activiteit anders wordt behandeld dan een niet-grensoverschrijdende activiteit.(71) Zo wordt in een zogenaamde inbound-situatie, kort gezegd, voor een transactie van een niet-inwoner in een lidstaat een vergelijking gemaakt met een zelfde transactie door een inwoner van die lidstaat (krijgt de niet-inwoner een 'nationale behandeling' in die lidstaat?).(72) En zo wordt in een zogenaamde outbound-situatie, kort gezegd, voor een grensoverschrijdende activiteit van een inwoner een vergelijking gemaakt met een zelfde activiteit die binnen de lidstaat geschiedt. Anders dan het concept van onderscheidmakende belemmeringen, waaraan inherent is dat een vergelijking wordt gemaakt en dat aldus een 'relatief concept' is, is het concept van niet-onderscheidende belemmeringen een zogenaamd absoluut - of autonoom - concept; bij de beoordeling of een maatregel een belemmering is, wordt de maatregel op zichzelf beoordeeld op haar belemmerende werking voor het vrije verkeer.(73)

Voor zover opgeworpen door de vertrekstaat, Nederland, is het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland naar mijn mening geen onderscheidmakende belemmering. Voor wat betreft verliesverrekening wordt door Nederland een verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland an sich niet anders behandeld dan een interne verplaatsing. Voorts is er na verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland geen discriminatie. Er wordt bij de Nederlandse regels voor verliesverrekening geen onderscheid naar nationaliteit gemaakt.(74) Verder zijn niet-inwoners, buitenlandse belastingplichtigen, voor de verrekening van de onverrekend gebleven Nederlandse verliezen met inkomen uit Nederlandse bronnen aan inhoudelijk dezelfde regels onderworpen als binnenlandse belastingplichtigen (zie onderdelen 2.2.4. en 2.3.8.); niet-inwoners genieten in zoverre een nationale behandeling. Er is evenmin sprake van een niet-onderscheidmakende belemmering. Een belangrijk verschil met een typische zaak over niet-onderscheidmakende belemmeringen zoals de zaak Bosman(75), is dat er bij verliesverdamping geen maatregel is aan te wijzen die direct betrekking heeft op de verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland (vergelijk onderdeel 3.2.4.). Bovendien zij opgemerkt dat in de doctrine wordt geconstateerd dat jurisprudentie over daadwerkelijk niet-onderscheidmakende belemmeringen beperkt is, zeker op het gebied van belastingrecht en in het bijzonder op het gebied van het materiele directe belastingrecht.(76) In de meeste gevallen waarin gesproken wordt over een belemmering, betreft het een onderscheidmakende belemmering.(77)

3.3. Terug naar onderdeel W Invoeringswet IB 2001

3.3.1. Het effect an sich dat emigratie kan leiden tot verliesverdamping is derhalve geen belemmering voor emigratie door de vertrekstaat. Nu terug naar de situatie zoals geschetst in onderdeel 3.1.1. Het uitgangspunt is dat na emigratie de emigrant (buitenlands) belastingplichtige in Nederland blijft, omdat hij nog Nederlands Box 3-inkomen geniet.

3.3.2. De vraag zou kunnen rijzen of het bepaalde in onderdeel W Invoeringswet IB 2001 een indirecte discriminatie naar nationaliteit oplevert.

3.3.3. Het terrein van indirecte discriminatie op het gebied van het EG-recht is nog niet uitgekristalliseerd. Een op de jurisprudentie van het HvJ EG gebaseerde omschrijving van indirecte discriminatie in de literatuur is dat er sprake is van indirecte discriminatie "als een regeling weliswaar geen beroep doet op een ontoelaatbaar onderscheidingscriterium, maar door het hanteren van andere, als dusdanig niet verboden onderscheidingscriteria, effecten sorteert die met het verboden onderscheidingscriterium samenvallen of dit benaderen." (78) De essentie van een indirecte discriminerende maatregel is derhalve kort gezegd dat (a) het om een formeel neutrale maatregel gaat, die (b) als effect heeft dat er feitelijk een, in beginsel, verboden vorm van discriminatie optreedt. (79) Nog afgezien van de eventuele vervolgvragen (rechtvaardigingsgronden, geschiktheid/noodzakelijkheid en proportionaliteit/evenredigheid) dringen zich reeds ter zake van de vaststelling van indirecte discriminatie lastige vragen op; wanneer is er sprake van een zodanig effect dat van indirecte discriminatie kan worden gesproken, hoe dient de indirecte discriminatie te worden aangetoond, wie heeft de bewijslast, etc.(80)

3.3.4. In de belastingzaak Conijn was een nationale maatregel in het geding, die met zich bracht dat een onbeperkt belastingplichtige wel en een beperkt belastingplichtige niet de kosten van belastingadvies gemaakt voor het indienen van de inkomstenbelastingaangifte van zijn belastbaar inkomen kon aftrekken. Het HvJ EG oordeelde dat deze maatregel "voornamelijk in het nadeel van onderdanen van andere lidstaten dreigt uit te vallen en bijgevolg een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit oplevert."(81) Er is hier een duidelijk criterium aan te wijzen dat voor de ongelijke behandeling zorgt; er wordt namelijk een direct onderscheid gemaakt tussen belastingplichtige inwoners en niet-inwoners. Bij onderdeel W Invoeringswet IB 2001 is er geen sprake van ongelijke behandeling in de zin dat er een direct onderscheid wordt gemaakt tussen belastingplichtige inwoners en niet-inwoners; de bepaling geldt immers zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen. Het zij herhaald: (a) ook binnenlandse belastingplichtigen kunnen hun overige IB1964-verliezen (en Box 1-verliezen) niet verrekenen met Box 3-inkomen; Nederlands Box 3-inkomen wordt hetzelfde belast bij binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen; en (b) ook binnenlandse belastingplichtigen die geen Box 1-inkomen hebben kunnen hun overige IB 1964-verliezen niet verrekenen. Van belang is verder dat evenals in de zaak Conijn ook in andere (belasting)zaken waarin indirecte discriminatie aan de orde is, een duidelijk criterium is aan te wijzen die de indirecte discriminatie veroorzaakt. Veelal gaat het om woonplaats of vestigingsplaats.(82), (83) Een dergelijk criterium is bij onderdeel W Invoeringswet IB 2001 niet aan te wijzen. Het enige criterium dat valt aan te wijzen is dat alleen verrekening met inkomen uit Box 1 wordt toegestaan. Er is echter een objectief verschil tussen personen die wel en personen die geen Box 1-inkomen verdienen. Volledigheidshalve kan tot slot nog acht geslagen worden op de achtergrond van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 in het licht van de ratio van het concept van indirecte discriminatie. De ratio is dat het concept van indirect discriminatie een noodzakelijk complement is van het concept van directe discriminatie, omdat anders het verbod van discriminatie zou kunnen worden ontgaan door een niet-verboden, maar feitelijk tot hetzelfde resultaat leidend, criterium te kiezen.(84) Gelet op de achtergrond van onderdeel W Invoeringswet, in het bijzonder de redenen om slechts verrekening met Box 1-inkomen toe te staan (zie hiervoor onderdelen 2.3.6. en 2.3.7. van deze bijlage), is er naar mijn mening geen aanleiding te veronderstellen dat beoogd is buitenlandse onderdanen slechter te behandelen dan Nederlandse onderdanen.

3.3.5. Conclusie is derhalve dat een indirecte discriminatie naar nationaliteit bij onderdeel W Invoeringswet IB 2001 niet aan de orde is.

4. EVRM

4.1. Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM

4.1.1. De invoering van de Wet IB 2001 en onderdeel W Invoeringswet IB 2001 kan met zich brengen dat belastingplichtigen hun overige IB1964-verliezen niet meer kunnen verrekenen, terwijl ze wel Box 3-inkomen hebben waarover ze belasting dienen te betalen. De vraag is of de beperking van de verliesverrekening in strijd komt met het EVRM, in bijzonder met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1, 1e Prot EVRM).

4.1.2. Thomas heeft in een artikel verdedigd dat het recht op verliesverrekening binnen de reikwijdte van artikel 1, 1e Prot EVRM valt, omdat het een vermogensrecht vormt voor degene die het verlies heeft geleden.(85) Verder komt hij in het artikel tot de conclusie dat bepaalde (verdere) beperkingen op het gebied van verliesverrekening in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), te weten de invoering van artikel 20a Wet Vpb als vervanging van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb, (aanscherping verliesverrekening in verband met tegengaan 'handel in verliesvennootschappen') en later de invoering van artikel 20, vierde tot en met zesde lid, Wet Vpb (beperking van verrekening van houdster- en financieringsverliezen), ontoelaatbaar zijn in het licht van artikel 1, 1e Prot EVRM en de zaak M.A.(86).(87) Redengevend is dat Thomas de beperkingen als een vorm van terugwerkende kracht ziet en meent dat de beperkingen niet voorzienbaar waren. Gegeven dit standpunt zou wellicht ook in het onderhavige geval van de beperking van verliesverrekeningsmogelijkheden door de werking van onderdeel W Invoeringswet 2001 kunnen worden beargumenteerd dat de beperking in strijd is met artikel 1, 1e Prot EVRM.

4.1.3. Ik laat in het midden of het 'recht' op verliesverrekening inderdaad als 'eigendom' onder het bereik van artikel 1, 1e Prot EVRM valt. Opgemerkt zij wel dat ik meen dat de jurisprudentie van het EHRM hierover nog geen, althans te weinig, uitsluitsel biedt, waarbij overigens zij aangetekend dat het EHRM een autonoom - ongeacht de classificatie naar nationaal recht - en ruim eigendomsbegrip hanteert.(88)

4.1.4. Reden om in dit geval in het midden te laten of er al dan niet sprake is van 'eigendom', is dat - naast dat belastingheffing inherent onder het bereik van artikel 1, 1e Prot EVRM valt(89) - ik meen dat schending van artikel 1, 1e Prot EVRM niet aan de orde is. Zo de beperking van verliesverrekeningsmogelijkheden door de werking van onderdeel W Invoeringswet 2001 al aangeduid kan worden als een wijziging met terugwerkende kracht, is deze terugwerkende kracht en de beperking niet van dien aard dat van een schending sprake zou zijn. Ik vind hiervoor vooral steun in de eerder aangehaalde zaak M.A., waarin sprake was van formeel terugwerkende kracht van belastingwetgeving. Ik haal enkele wat algemenere overwegingen van het EHRM aan:

"According to the Court's well-established case-law, an interference, including one resulting from a measure to secure payment of taxes, must strike a `fair balance' between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including the second paragraph: there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued.

Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (...).

(...) the fact that the legislation applied retroactively in the applicants' case [does not; JO] constitute per se a violation of Article 1 of Protocol No. 1, as retrospective tax legislation is not as such prohibited by that provision. The question to be answered is whether, in the applicants' specific circumstances, the retrospective application of the law imposed an unreasonable burden on them and thereby failed to strike a fair balance between the various interests involved.

(...)

The retroactive application of the law in the applicants' case would not appear to have such drastic consequences as in respect of the so-called `pure cases'. Whether it is compatible with Article 1 of Protocol No. 1 depends, first, on the reasons for the retroactivity and, secondly, on the impact of the retroactive law on the position of the applicants.

(...) The Court considers that the assessment made by the legislature in this respect cannot be regarded as unreasonable.

As to the impact of the measure, the Court considers that the legislation was not such as to amount to confiscatory taxation or of such a nature as could deprive the legislation of its character as a tax law."

Ik meen dat de aangehaalde delen van de overwegingen laten zien dat de belastingwetgever een 'margin of appreciation' heeft die daadwerkelijk 'wide' is. Ik wijs met name op zinsneden als 'the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation', 'unreasonable burden', 'assessment made by the legislature in this respect cannot be regarded as unreasonable', en 'the legislation was not such as to amount to confiscatory taxation or of such a nature as could deprive the legislation of its character as a tax law'. In zijn jurisprudentie met betrekking tot artikel 1, 1e Prot EVRM volgt de belastingkamer van de Hoge Raad de door het EHRM uitgezette lijn door de keuzes van de wetgever te eerbiedigen; zie voor een recent overzicht van deze jurisprudentie onderdeel 5 van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Ballegooijen in de zaak met nummer 43.436.

Gelet op de argumenten die de wetgever heeft gegeven bij de totstandkoming van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 (zie onderdelen 2.3.6. en 2.3.7. van deze bijlage) meen ik dat de wetgever binnen de ruime beoordelingsmarge is gebleven. Dat er wellicht een verfijndere oplossing mogelijk was geweest (met als nadeel meer complexiteit en mogelijk hogere uitvoeringskosten aan de kant van zowel belastingplichtigen als de fiscus) doet daar niet aan af. De keuze en de afweging die de wetgever heeft gemaakt is niet 'devoid of reasonable foundation' of 'unreasonable'.

5. Conclusie

Met de invoering van de Wet IB 2001 is een 'gesloten boxensysteem' geïntroduceerd, waarin horizontale verliesverrekening tussen de boxen niet mogelijk is. Een dergelijke horizontale verliesverrekening was onder de Wet IB 1964 wel mogelijk. De wetgever heeft er bij het overgangsrecht voor gekozen met betrekking tot de nog resterende, onverrekend gebleven, overige IB1964 verliezen te bepalen dat deze verliezen alleen verrekend kunnen worden met Box 1-inkomen (en niet met Box 2 of Box 3-inkomen). Een en ander is neergelegd in onderdeel W Invoeringswet IB 2001. Als argumenten voor zijn keuze heeft de wetgever aangevoerd dat de regeling eenvoudig uitvoerbaar dient te zijn en dat de gekozen regeling in de meeste gevallen het voordeligst uitwerkt voor belastingplichtigen.

De regeling heeft onder meer tot gevolg dat buitenlandse belastingplichtigen met slechts Box 3-inkomen hun overige IB1964-verliezen niet meer kunnen benutten en wel belasting dienen te betalen over hun Box 3-inkomen. Het effect van emigratie dat in Nederland opgebouwde, en onverrekend gebleven, verliezen veelal niet meer kunnen worden benut via carry forward, hangt niet zozeer samen met emigratie als wel met het niet meer genieten van Box 1-inkomen in Nederland. De essentie is dat verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland resulteert in het niet meer kunnen verrekenen van de verliezen via carry forward. Dit effect is een nadeel, en kan als zodanig burgers met verliezen er mogelijk van weerhouden om hun inkomensgenererende activiteiten naar een andere lidstaat binnen de EU te verplaatsen. Dit nadeel is evenwel niet aan te merken als een door de vertrekstaat - Nederland - opgeworpen, in beginsel op basis van het EG-recht verboden, belemmering van het vrije verkeer binnen de EU. Er is geen directe maatregel van Nederland aan te wijzen die het nadeel veroorzaakt; het optredende nadeel is inherent aan de uitgangspunten van internationaal belastingrecht; het nadeel ontstaat doordat de lidstaten soeverein zijn op het gebied van directe belastingen waardoor er verschillende belastingstelsel zijn die naast elkaar bestaan, hetgeen er toe leidt dat verliesverrekening tussen wal en schip kan vallen vanwege temporele en jurisdictiele opdeling van de heffingsgrondslag; en de betrokken Nederlandse regels zijn bovendien niet discriminatoir. Ook specifiek van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 kan niet gezegd worden dat deze bepaling direct of indirect discrimineert naar nationaliteit. De regel geldt zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen.

Onderdeel W Invoeringswet IB 2001 brengt met zich dat de mogelijkheden om overige IB1964-verliezen te verrekenen beperkter zijn dan onder de Wet IB 1964. Hierdoor kunnen sommige belastingplichtigen de verliezen niet meer verrekenen met hun Nederlandse belastbare inkomen, terwijl zij dat wel hadden gekund indien de Wet IB 1964 nog van toepassing was geweest. Deze beperking van het recht van verliesverrekening levert echter geen schending van artikel 1, 1e Prot EVRM op. Zo voornoemd recht reeds als eigendom in de zin van artikel 1, 1e Prot EVRM zou kunnen worden aangemerkt, is de wetgever bij de beperking van het recht binnen de 'wide margin of appreciation' gebleven. Niet gezegd kan worden dat de bij de invoering van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 gemaakte afweging en keuze 'devoid of reasonable foundation' is.

1 Waarbij wel voor verrekening van verlies uit aanmerkelijk belang met ander inkomen een afwijkende techniek werd gehanteerd.

2 Een ander gevolg is dat een verlies in de zin van artikel 51 niet Pro kan bestaan uit een verlies uit aanmerkelijk belang. Laatstgenoemd verlies kent ingevolge artikel 60 een Pro apart regime, niet alleen materieel (systeem van belastingkorting; zie hierna) maar ook wat betreft de formele aspecten (zij het dat wel aansluiting wordt gezocht met artikel 51 e.v.).

3 De regels met betrekking tot (de facto) verticale verliesverrekening zijn ook van toepassing op buitenlands belastingplichtigen (vergelijk artikel 48, eerste lid; Hoofdstuk IV en artikel 60, Wet IB 1964), terwijl de regels met betrekking tot (de facto) horizontale verliesverrekening ingevolge artikel 48, vierde lid, van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.

4 HR 25 februari 1981, 20 262, BNB 1981/129, met noot Den Boer, en later expliciet in voorzien door wijziging van artikel 48, tweede lid, bij Wet van 27 april 1989, Stb. 123, artikel II, onderdeel K. Voor verlies uit aanmerkelijk belang, dat een apart regime kent, ligt het kunnen blijven gebruik maken ervan besloten in de wettelijke systematiek en artikel 60.

5 Daadwerkelijk verliesverdamping treedt pas op na ommekomst van de carry-forward periode. Tot dat moment bestaan de verliezen nog, hetgeen van belang kan zijn ingeval de persoon alsnog/weer binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige wordt.

6 Artikel 4.53 Wet IB 2001

7 De instandhouding van horizontale verliesverrekening binnen Box 1 is nog wel aan de orde geweest naar aanleiding van vragen daarover van de fractie van GroenLinks, zie Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 36 en 452.

8 Zie voor Box 1-verliezen artikel 7.2, met name eerste, vierde en vijfde lid en artikel 3.150, met name eerste en tweede lid, Wet IB 2001; zie ook Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 272 met cijfervoorbeeld. Zie voor Box 2-verliezen artikel 7.5, met name eerste en derde lid en artikel 4.42, met name eerste en tweede lid, Wet IB 2001; zie ook Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 277 met cijfervoorbeeld.

9 Zie ook onderdeel 3.1.5. van deze bijlage.

10 Bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 35-36 en 220, en nr. 17, p. 16-17, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12, Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 16 en nr. 202c, p. 10-11, en Handelingen I, 1999-2000, 9 mei 2000, nr. 27, p. 1258-1259. Vergelijk voorts de Raad van State (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, A, p. 1 en 6.)

11 Zie bijvoorbeeld L.G.M. Stevens, Synthetisch of analytisch?, WFR 1999/293, onderdeel 4.3, P.H.J. Essers, De boxenstructuur van de Wet inkomstenbelasting 2001, WFR 1999/1463, onderdeel 7.1, R.M. Freudenthal, De (niet-) verrekenbaarheid van aanmerkelijkbelangverliezen na 2000, WFR 2000/400, punt 1 van NOB-commentaar zoals samengevat opgenomen in WFR 2000/498, en Cursus Belastingrecht, Wet inkomstenbelasting 2001, onderdeel 5.0.6.A. onder c.

12 Kamerstukken II, 1958-1959, 5380, nr. 3, p. 17 lk.

13 Vergelijk HR 22 december 2006, 39 258, na conclusies A-G Wattel, BNB 2007/134, met noot Burgers, r.o. 3.12: "Anders dan van het bij de heffing van directe belastingen - op grond van het draagkrachtbeginsel - in aanmerking nemen van de persoonlijke en gezinssituatie, kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid om - binnen één belastingjurisdictie - negatieve inkomsten uit een inkomensbron te verrekenen met positieve inkomsten uit andere bronnen een universeel kenmerk is van de heffing van directe belasting (...)".

14 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 5 en 188. Zie verder over de koppeling bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 223, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 35 en 220, nr. 17, p. 17, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12, Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 16 en 202c, p. 11, en Kamerstukken II, 2000-2001, 24 466, nr. 6, p. 10.

15 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 35-36.

16 Bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 17, p. 16-17.

17 Ik volsta met verwijzing naar Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 17, p. 16-17, Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 16 en nr. 202c, p. 10-11; vergelijk ook het (niet aangenomen) amendement Schutte (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 24). Nog tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel leidend tot de Wet IB 2001 werd een toezegging tot nader onderzoek gedaan (Handelingen I, 1999-2000, 9 mei 2000, nr. 27, p. 1258-1259), dat uiteindelijk heeft geresulteerd in de invoering van artikel 4.53 Wet IB 2001 bij de Wet van 14 december 2000, Stb. 570, artikel I, onderdeel AS. Deze bepaling voorziet er, kort gezegd, in dat bij beëindigen van aanmerkelijk belang een nog niet verrekend verlies uit aanmerkelijk belang op verzoek kan worden omgezet in een, met de belasting op het belastbare inkomen van Box 1 verrekenbare, belastingkorting ter hoogte van 25% van het verlies; zie nader Kamerstukken II, 2000-2001, 24 466, nr. 3, p. 66-67 en voor discussie over de beperkingen Kamerstukken II, 2000-2001, 24 466, A, p. 10-11 en nr. 6, p. 8-9, en Handelingen II, 2000-2001, 22 november 2000, nr. 25, p. 2158.

18 Met betrekking tot (a) kan worden afgevraagd of belastingconstructies op grote schaal, als een soort confectieproduct, nog wel mogelijk zijn na de reparatie van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 en het feit dat het niet mogelijk is om in Box 3 een verlies te hebben (vergelijk L.G.M. Stevens, Synthetisch of analytisch?, WFR 1999/293, onderdeel 4.3). Ter zake van (b) komt niet duidelijk naar voren op welke ongewenste effecten wordt gedoeld, andere dan die besloten liggen in de andere argumenten. Bovendien is bij de aankondiging van het alsnog beperkt toestaan van boxoverschrijdende verrekening van Box 2-verliezen, aangegeven dat aanvankelijk van een dergelijke faciliteit was afgezien omdat "de regering dat (...) zag als inbreuk op de boxensystematiek en op dat moment niet precies kon inschatten of daaruit effecten zouden kunnen voortvloeien die aanleiding zouden kunnen geven tot andere inbreuken op dezelfde boxensystematiek op plekken waarop dat misschien veel meer geld zou kosten of dat het amendement anderszins onwenselijke gevolgen zou hebben" maar dat verdere analyse leert dat "de risico's die men zou kunnen verwachten bij het toestaan van zo'n faciliteit inmiddels aanmerkelijk minder groot worden geacht" (Handelingen I, 1999-2000, 9 mei 2000, nr. 27, p. 1258-1259).

19 Wet van 11 mei 2000, Stb. 216.

20 Ik laat de verrekening van verliezen uit aanmerkelijk belang ook in dit kader buiten beschouwing.

21 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12.

22 De regels met betrekking tot carry forward en carry back van verlies uit aanmerkelijk belang zijn overigens wel in lijn met het uitgangspunt dat verrekening geschiedt volgens de systematiek van het jaar waarin het verlies is ontstaan; zie onderdeel W, vierde lid, en onderdeel X, tweede lid, Invoeringswet IB2001.

23 Opgemerkt zij dat de systematiek van de Wet IB 2001 niet volledig wordt gevolgd. Op grond van het overgangsrecht is het namelijk mogelijk dat negatieve inkomsten uit vermogen uit het IB1964-tijdperk, welke inkomsten immers bestanddeel kunnen zijn van de onverrekende overige IB1964-verliezen, verrekend worden met Box 1-inkomen, hetgeen niet in lijn is met de IB2001-systematiek van verliesverrekening.

24 Ingeval de verliesverrekening zou worden bewerkstelligd via de techniek van een belastingkorting - derhalve op het niveau van de belasting (in plaats van op het niveau van de grondslag) - dan zou het voor- of nadelig zijn van het 'moeten' verrekenen met Box 2 of Box 3 afhankelijk zijn van de hoogte van de belastingkorting. Vraagpunt is immers hoe hoog de belastingkorting zou moeten zijn, omdat Box 1 - anders dan Box 2 en Box 3 en anders dan het oude aanmerkelijk belangregime in de Wet IB 1964, dat zoals gezien wel een belastingkorting kende ingeval van verliezen - geen vast tarief maar een progressief tarief kent.

25 De verliesverrekeningsmogelijkheden zijn niet volledig in lijn met de systematiek van de Wet IB 1964 is, want onder de Wet IB 1964 was het wel mogelijk dat negatieve zuivere inkomsten horizontaal (en eventueel verticaal) verrekend konden worden met winst uit aanmerkelijk belang, hetgeen in de laatste zinsnede van het eerste lid van onderdeel X, Invoeringswet IB2001, wordt uitgesloten.

26 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12-13.

27 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 90-91.

28 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 93.

29 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 728, nr. 6, p. 25-26.

30 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 91.

31 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 375, nr. 2, p. 53.

32 M. Schuver-Bravenboer, Overgangsmaatregelen Wet IB 2001, in: A.C. Rijkers en H. Vording, Vijf jaar Wet IB 2001, Deventer: Kluwer, 2006, p. 83.

33 M. Schuver-Bravenboer, Overgangsmaatregelen Wet IB 2001, in: A.C. Rijkers en H. Vording, Vijf jaar Wet IB 2001, Deventer: Kluwer, 2006, p. 92.

34 V-N 2002/58.39.

35 Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 642, p. 29 en 55.

36 Gedacht kan worden aan 'aanspraken' in verband met voorkoming van van dubbele belasting op grond van doorschuif- en voortwentelingsregelingen (vergelijk artikelen 11, 14, 17, 20 en 25a Besluit 2001) en nog niet in aanmerking genomen persoonsgebonden aftrek (vergelijk artikelen 6.2 en 6.2a Wet IB 2001).

37 Zie onderdeel 2.2.5. over de feitelijke conversie van onverrekend Box 1-verlies in 'vrij te stellen buitenlands inkomen uit werk en woning'.

38 De oplossing past althans met enige welwillende lezing in de omschrijving door Wattel van dit beginsel: "het beginsel dat een belastingplichtige die binnen de EG een interne grens overschrijdt (gebruikmaakt van zijn verdragsvrijheden) niet daardoor in een fiscaal nadeliger positie mag geraken in vergelijking met thuisblijven, zodat hij hoe dan ook uiteindelijk steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten, verliezen, persoonlijke tegemoetkomingen, credits, etc. moet kunnen vergelden; bij voorkeur in de correcte jurisdictie (de jurisdictie die het concomitante positieve inkomen belast), maar als dat (definitief) onmogelijk is, dan desnoods in de territoriaal verkeerde jurisdictie indien daar wél positieve belastinggrondslag voorhanden is" (onderdeel 2 van de annotatie bij HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks&SpencerII, BNB 2006/72).

39 HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels.

40 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks&SpencerII, BNB 2006/72, met noot Wattel.

41 In de zaak HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura, FED 1998/365, met aantekening Weber, r.o. 18-22, kwam grensoverschrijdende verticale verliesverrekening wel aan de orde. Kort gezegd werd met verwijzing naar het fiscale territorialiteitsbeginsel ontkennend beantwoord de vraag of de vaste inrichtingstaat gehouden was verrekening toe te staan van verliezen die geen economische verband houden met aldaar verworven inkomen.

Opgemerkt zij verder dat in de zaken HvJ EG 14 december 2000, C-141/91, AMID, en HvJ EG (beschikking) 12 december 2002, C-431/01, Mertens, weliswaar verticale verliesverrekening aan de orde was die beperkt werd als gevolg van het hebben van een grensoverschrijdende activiteit, maar dat het niet om grensoverschrijdende verliesverrekening ging doch om de (on)mogelijkheid van verrekening van binnenlandse verliezen met binnenlands inkomen.

42 Denk aan de grensarbeidersproblematiek.

43 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, zaak N, BNB 2007/22, met noot Burgers, r.o. 33.

44 Vergelijk S.C.W. Douma, Het evenredigheidsbeginsel stricto sensu als belangenafweging tussen nationale fiscale soevereiniteit en vrij verkeer, WFR 2007/247: "Het HvJ EG ziet zich immers telkens weer gesteld voor de moeilijke taak, een evenwicht te vinden tussen enerzijds de eisen die de interne markt aan de lidstaten stelt en anderzijds de omstandigheid dat de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren."

45 Ik kan me vinden in de observatie van A. Cordowener, The prohibitions of discrimination and restriction within the framework of the fully integrated internal market, in: F. Vanistendael (ed.), EU freedoms and taxation, EATLP International tax servies, deel 2, Amsterdam: IBFD, 2006, p. 1-46, p. 30-31, dat vanuit een bepaalde invalshoek men zou kunnen stellen dat "the issue of interpreting the fundamental freedoms as prohibitions of (non-discriminatory) restrictions has a very basic constitutional dimension since it involves a decision on the range of Member States' competences that remain unaffected by EC law. It is submitted that his vertical "distribution of powers" is the actual core issue of the whole discussion about non-restriction (...)"

46 Vergelijk D. Weber, Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op vrij verkeer binnen de EG, Deventer: Kluwer, 2006, p. 13: "aangezien het gemeenschapsrecht de soevereiniteit van de lidstaten betreffende het heffen van directe belasting respecteert, behoren nadelen die voorvloeien uit dispariteiten niet in strijd te zijn met de verdragsvrijheden". Gewezen zij verder op de relatief recente zaak Kerkhaert-Morres, waarin het HvJ EG (14 november 2006, C-513/04, Kerkhaert-Morres, BNB 2007/73, met noot Marres), in afwijking van het standpunt van de Europese Commissie - maar conform de voorspelling van Weber, a.w., p. 25 -, oordeelde dat er geen sprake was van een belemmering en daarbij onder andere overwoog dat in de betreffende omstandigheden "de nadelige gevolgen (...) het gevolg [zijn] van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten" (r.o. 20).

47 Een dergelijke regel zou in strijd zijn met het EG-recht. Vergelijk ook de een en andermaal uitgemaakte strijdigheid van maatregelen van vertrekstaten gericht op het effectueren van fiscale claims cq het compenseren van het verlies daarvan bij emigratie. Dat emigratie ook (positieve) fiscale gevolgen heeft voor de emigrant lijkt als gegeven te moeten worden aanvaard. Het zijn slechts de op fiscaal claimbehoud gerichte maatregelen die zich in de EG-rechtelijke gevarenzone bevinden.

48 Ik laat hier weinig realistische gedachtespinsels buiten beschouwing, zoals het verstrekken van een soort exit-premie (i.e. een premie bij emigratie ter hoogte van het belastingequivalent van de onverrekende verliezen) of het bewerkstelligen dat het nadeel zich niet voor kan doen door het schrappen van de regeling die verticale verliesverrekening mogelijk maakt.

49 HvJ EG 12 juli 2005, C-403/03, Egon Schempp, BNB 2005/342, met noot Meussen.

50 Zie ook HvJ EG 29 april 2004, C-387/01, Wiegel, r.o. 55 en onderdeel 73 van de conclusie van A-G Léger voor HvJ EG 23 februari 2006, C-513/03, Van Hilten, BNB 2006/194, met noot Van Vijfeijken.

51 Onderdelen 36-40 van zijn conclusie voor HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131, met noot Wattel. Weber, a.w. p. 12-13 volgt het onderscheid van A-G Geelhoed, waarbij nog opgemerkt zij dat Weber de voorkeur geeft om in plaats van quasi-belemmeringen te spreken over dispariteiten en dat Weber ter zake van kritiek van F. Vanistendael, a.w., p. 417-418, dat A-G Geelhoed met quasi en echte belemmeringen een geheel nieuwe theorie introduceert, opmerkt dat er niets nieuws aan is maar het om een algemeen gehanteerd onderscheid gaat.

52 HvJ EG 6 juli 2006, C-346/04, Conijn, V-N 2006/38.8, r.o. 17, met verwijzing naar het OESO-modelverdrag.

53 HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura, FED 1998/365, met aantekening Weber, r.o. 18-22.

54 Vergelijk HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels, r.o. 31-34, met verwijzing naar het OESO-modelverdrag

55 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks&SpencerII, BNB 2006/72, met noot Wattel, r.o. 34-40.

56 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, zaak N, BNB 2007/22, met noot Burgers, r.o. 44-45 en 35.

57 HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels, r.o. 31-38.

58 Ook in de tweede grensambtenarenzaak, waarin prejudiciële vragen zijn gesteld, HR 22 december 2006, 39 258, na conclusies A-G Wattel, BNB 2007/134, met noot Burgers, gaat het om de winststaat.

59 Opgemerkt zij dat in een drietal aanhangige Duitse zaken (C-414/06, Lidl, C-415/06, Stahlwerk, en C-157/07, Krankenheim ) eveneens - zo leid ik uit de vraagstelling af - grensoverschrijdende horizontale verliesverrekening aan de orde is.

60 Naast de in voetnoot 48 weergegeven gedachtespinsels zou in het kader van de opheffing van het nadeel van verliesverdamping wellicht de gedachte kunnen opkomen dat de vertrekstaat tot uitbetaling van de verliezen overgaat voor zover na emigratie in de aankomststaat inkomen wordt genoten dat wanneer het in de vertrekstaat was genoten tot verrekening met het verlies had geleid. Nu een dergelijke oplossing nagenoeg feitelijk neerkomt op het compenseren door de vertrekstaat van (een deel van of meer dan de) belasting van de aankomststaat, acht ik het reeds gelet op HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Gilly, BNB 1998/305, met noot Burgers, uitgesloten dat de vertrekstaat daartoe zou worden verplicht. In Gilly werd onder meer overwogen dat ingeval Frankrijk (de woonstaat) belasting van Duitsland (de bronstaat) zou moeten teruggeven, dit lagere belastinginkomsten zou betekenen voor Frankrijk en dit de soevereiniteit van Frankrijk op het gebied van directe belastingen zou aantasten (r.o. 48). Vergelijk ook A-G Wattel in onderdeel 10.16 van zijn eerste conclusie in de tweede grensambtenarenzaak, waarin prejudiciële vragen zijn gesteld, HR 22 december 2006, 39 258, BNB 2007/134, met noot Burgers.

61 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, FED fiscale studieserie, vierde druk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 58-63 (zie ook (A-G) Wattel in zijn artikel Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, EC tax review, 2003, p. 198-202, en in onderdeel 3 van zijn nadere conclusie voor HR 22 december 2006, 39 258, BNB 2007/134, met noot Burgers).

62 Als ik het goed zie meent, naast Wattel en A-G Geelhoed, bijvoorbeeld ook Weber, a.w., p. 12-13 dat dislocaties buiten de werkingssfeer van de EG-verdragsvrijheden vallen, nu hij deze mening toegedaan is ter zake van dispariteiten en hij dislocatie als een dispariteit aanmerkt. S. Douma, The three Ds of Direct Tax Jurisdiction: Disparity, Discrimination and Double Taxation, European taxation, 2006, p. 532-533 meent dat dislocatie geen apart te onderscheiden categorie is, omdat het, kort gezegd, (a; conceptueel) onderscheidend vermogen mist en (b; inhoudelijk) de voorgestane toepassing ervan leidt tot onevenwichtige resultaten.

63 Zie voor een overzicht bijvoorbeeld Weber, a.w., paragraaf 2.3.2.

64 Vanistendael, a.w., p. 418-420 is kritisch over de opvatting dat dispariteiten/dislocaties buiten de werkingssfeer van de verdragsvrijheden vallen en geen belemmeringen zijn. Zijn voornaamste bezwaar is dat in het geval van interactie tussen belastingsystemen die resulteert in dubbele belasting, er wel sprake is van een belemmering gelet op het neutraliteitsbeginsel. Wanneer er evenwel geen interactie is - hetgeen naar mijn mening het geval is bij het nadeel van verliesverdamping nu burgers noch transacties tegelijkertijd onderworpen zijn aan twee verschillende stelsels - is er naar zijn mening geen sprake van een belemmering, zie ook Cordowener, a.w., p. 38.

65 HvJ EG 1 februari 1996, C-177/94, Gianfranco Perfili. Vergelijk ook HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Gilly, BNB 1998/305, met noot Burgers, r.o. 47 en HvJ EG 14 november 2006, C-513/04, Kerkhaert-Morres, BNB 2007/73, met noot Marres, r.o. 20.

66 Terra/Wattel, a.w., p. 57.

67 Terra/Wattel, a.w., p. 58. Positief over deze test is bijvoorbeeld S. Douma, The three Ds of Direct Tax Jurisdiction: Disparity, Discrimination and Double Taxation, European taxation, 2006, p. 524. Weber, a.w., p. 12-13 heeft een iets afwijkende opvatting over dislocatie (i.e. het bestaan van een dispariteit hangt niet af van de vraag of de belastingsystemen verschillend zijn; bij volledig dezelfde systemen kan er toch sprake zijn van een dispariteit) en lijkt dislocatie als een vorm van een dispariteit te zien.

68 Vergelijk P.J. Wattel, Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, EC tax review, 2003, p. 199.

69 Voorstellen met betrekking over grensoverschrijdende verliesverrekening zien vooral op grensoverschrijdende horizontale verliesverrekening, bijvoorbeeld op hoe om te gaan met verliezen van vaste inrichtingen en buitenlandse dochtermaatschappijen; zie Terra/Wattel, a.w. p. 655-665 over oudere voorstellen en zie meer recentelijk de Communication van de Commissie over 'tax treatment of losses in cross-border situations', COM(2006) 824 final; SEC(2006) 1690. Ter zake van de SE kan er bijvoorbeeld op gewezen worden dat in verband met de zetelverplaatsing van een SE in de fusierichtlijn (richtlijn van 23 juli 1990, 90/434/EEC, laatstelijk gewijzigd door de richtlijn van 20 november 2006, 2006/98/EC) voorzien is in het behoud van verticale verliesverrekeningsmogelijkheden in de vertrekstaat (artikel 10c, tweede lid; kort gezegd: wanneer na zetelverplaatsing een vaste inrichting overblijft in de vertrekstaat, wordt deze vaste inrichting toegestaan de verliespositie van de SE in verband met carry forward en carry back over te nemen, mits de mogelijkheden van carry forward en carrry back ook zouden hebben bestaan wanneer de zetel niet was verplaatst) maar niet is voorzien in het meenemen van verliezen van de vertrekstaat naar de aankomststaat.

70 Vergelijk Cordowener, a.w., p. 8 e.v. die een 'non-discrimination' en een 'non-restriction' component onderscheidt. Terra/Wattel, a.w., p. 53 onderscheiden discriminations en restrictions. Behalve de naamgeving lijkt er ook enig verschil te zitten in de inhoud tussen de concepten van Cordewener en Terra/Wattel; zo lijken zaken waarin exit-taxes aan de orde zijn bij Terra/Wattel, a.w., p. 54-55 te worden gekwalificeerd als een 'non-discriminatory restriction' en bij Cordowener, a.w., p. 16 als een 'discriminatory restriction'. Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, zesde druk, Deventer: Kluwer, 2003, hoofdstuk VIII, gebruiken de termen onderscheidmaatregelen en zonderonderscheidmaatregelen; zie verder ook R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, twaalfde druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 302, K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees Recht, derde druk, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu, 2003, p. 196 en A.C.G.A.C. de Graaf, De invloed van het EG-recht op het internationale belastingrecht: beleids- en marktintegratie, proefschrift, Deventer: Kluwer, 2004, paragrafen 7.2 en 7.3.

71 Cordowener, a.w., p. 12 e.v. Opgemerkt zij dat de caleidoscopische jurisprudentie van het HvJ EG meebrengt dat vele, en soms ogenschijnlijk tegenstrijdige, nuanceringen kunnen worden gemaakt ter zake van wat vergelijkbaar en wat onvergelijkbaar is. Hierop ga ik hierna verder niet in; zie in dit verband nader onderdelen 4 tot en met 13 respectievelijk onderdeel 7 van de annotaties van Wattel bij HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, BNB 2007/130, en HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131.

72 Vergelijk Terra/Wattel, a.w. p. 55 en Cordowener, a.w., p. 12 e.v.

73 Cordowener, a.w., p. 26-27. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 30 november 1995, C-55/94, Gebhard, FED 1997/175, met aantekening Weber, r.o. 37.

74 Ik merk op dat een en ander voor de vennootschapsbelasting mogelijk anders ligt. Door de zogenaamde vestigingsplaatsfictie (artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) wordt een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die na emigratie verder geen activiteiten meer in Nederland ontplooid, immers anders behandeld (belastingplichtige in Nederland, en wel een binnenlandse) dan een niet naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die na emigratie uit Nederland eveneens geen activiteiten meer in Nederland ontplooid (geen belastingplichtige).

75 HvJ EG 15 december 1995, C-415/93, Bosman.

76 Cordowener, a.w., p. 27-28 en Weber, a.w., p. 15. Van een niet-onderscheidmakende belemmering op het gebied van belastingen is sprake in de zaak HvJ EG 5 mei 1982, C-15/81, Gaston Schul, BNB 1982/225, met noot Tuk, maar daar betreft het indirecte belastingen, en in de directe belastingzaak HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura, FED 1998/365, met aantekening Weber, r.o. 23-43, maar daar betreft het een soort procedurele eis (de eis van het houden van een boekhouding).

77 Vergelijk Cordowener, a.w., p. 17 en Terra/Wattel, a.w., p. 56. Zie ook A-G Geelhoed (onderdeel 40 van zijn conclusie voor HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131, met noot Wattel): "alle "echt" beperkende nationale maatregelen op het gebied van de directe belasting kunnen in de praktijk ook als rechtstreeks of indirect discriminerende maatregelen (...) worden aangemerkt."

78 K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees Recht, derde druk, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu, 2003, p. 153. Vergelijk tevens A.C.G.A.C. de Graaf, De invloed van het EG-recht op het internationale belastingrecht: beleids- en marktintegratie, proefschrift, Deventer: Kluwer, 2004, p. 115-117.

79 Vergelijk J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, proefschrift, Den Haag: SDU, 2002, p. 246 die concludeert dat het HvJ EG voor het vaststellen van discriminatie naar geslacht het criterium van benadeling hanteert; vraag is of een regeling "feitelijk veel meer vrouwen dan mannen benadeelt". Gerards geeft expliciet aan dat opvallend is dat bij directe belastingen, anders dan wat volgens de auteur normaliter het geval is - te weten beoordeling aan de hand van het benadelingscriterium -, de vergelijkbaarheidstoets aan belangrijke rol speelt. In plaats van dat beoordeeld wordt of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat op het moment dat geconstateerd wordt dat ingezeten en niet-ingezetenen ongelijk worden behandeld, wordt bij de directe belastingen eerst de vergelijkbaarheid nog beoordeeld (p. 263-264).

80 Vergelijk S.C.M.G. van Thiel, Free movement of persons and income tax law: the European court in search of principles, proefschrift, 2001, p. 224. Zie voor een behandeling van dergelijke vragen J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, proefschrift, Den Haag: SDU, 2002, p. 245-268.

81 HvJ EG 6 juli 2006, C-346/04, Conijn, V-N 2006/38.8, r.o. 25.

82 Vergelijk Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, zesde druk, Deventer: Kluwer, 2003, p. 134. Zie voor natuurlijke personen bijvoorbeeld HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels, r.o. 28-29: "Een nationale regeling van dit type, die een onderscheid maakt aan de hand van het woonplaatscriterium, in die zin dat zij aan niet-ingezetenen bepaalde belastingvoordelen onthoudt die zij ingezetenen wel toekent, kan evenwel in het nadeel werken van hoofdzakelijk onderdanen van andere Lid-Staten. De niet-ingezetenen zijn immers in de meeste gevallen buitenlanders. Het voorbehouden van fiscale voordelen aan uitsluitend de ingezetenen van een Lid-Staat, kan derhalve een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit opleveren." En vergelijkbaar voor vennootschappen, HvJ EG 13 juli 1993, C-330/91, Commerzbank, BNB 1995/333, met noot Wattel, r.o. 15: "Het criterium van fiscale vestiging op nationaal grondgebied als voorwaarde voor toekenning van een eventuele aanvulling bij teruggaaf van onverschuldigde belasting, dreigt, ofschoon het ongeacht de zetel van vennootschappen van toepassing is, toch in het nadeel te werken van in het bijzonder die vennootschappen die hun zetel in andere Lid-Staten hebben. Dat zijn immers meestal de vennootschappen die hun fiscale vestiging buiten het grondgebied van de betrokken Lid-Staat hebben." Zie verder bijvoorbeeld HvJ EG 28 januari 1986, C-270/83, Avoir Fiscal, FED 1990/3, met aantekening Brouwer, en HvJ EG 29 april 1999, C-311/97, Royal Bank of Scotland, V-N 1999/37.30.

83 Zie voor andere criteria S.C.M.G. van Thiel, Free movement of persons and income tax law: the European court in search of principles, proefschrift, 2001, p. 224-227.

84 Vergelijk HvJ EG 12 februari 1974, C-152/73, Sotgiu, r.o. 11.

85 E. Thomas, Terugwerkende kracht: (on)toelaatbaar, WFR 2005/326, onderdeel 2.2.

86 EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, M.A., FED 2003/604, met aantekening Wattel.

87 Thomas, a.w., onderdeel 5.

88 Zie over de autonome en ruime uitleg, inclusief voorbeelden en jurisprudentieverwijzingen, bijvoorbeeld T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief, in: De eigendomsbescherming van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, preadviezen 2005 vereniging voor burgerlijk recht, Deventer: Kluwer, 2005, p. 56-60.

89 Vergelijk EHRM 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233, Darby, BNB 1995/244, met noot Feteris, r.o. 30.

Beoordeling overgangsrecht verliesverrekening en niet-discriminatie buitenlandse belastingplichtigen

Conclusie