Conclusie
Nr. 02251/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 7 augustus 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft de verdachte op 13 februari 2006 ter zake van "poging tot doodslag", "mishandeling", "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening", "het wederrechtelijk in een voor de openbare dienst bestemd lokaal vertoevende, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds verwijderen", "wederspannigheid", "het wederrechtelijk in een woning vertoevende, bij een ander in gebruik, zich niet op de vordering van de rechthebbende aanstonds verwijderen" en "diefstal" veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met verbeurdverklaring van een vuisthamer zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. G.V. van der Bom, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.J.B.C. Maton, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat aangeefster [betrokkene 1] niet als rechthebbende in de zin van artikel 138, eerste lid, Sr kan worden aangemerkt, heeft verworpen. Het middel heeft betrekking op feit 6.
3.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 6 bewezen verklaard dat:
"hij op 14 december 2003 te [woonplaats] wederrechtelijk vertoevende in een woning gelegen aan de [a-straat] en in gebruik bij [betrokkene 1], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, zich niet op de vordering van de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd."
3.2.2. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 juni 2005, voorzover luidende zakelijk weergegeven:
"Ik ben op 14 december 2003 het huis aan de [a-straat] in [woonplaats] binnengegaan. Ik wilde douchen."
16. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1524/2003/59139-3, d.d. 14 december 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 14 december 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op 14 december 2003 belde een man aan bij mijn woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik bewoon dit huis met zes andere mensen en huur hier een kamer. Ik zei tegen de man dat hij niet welkom was in deze woning. Ik liet de man binnen om zijn tas te pakken. Toen de man in de centrale hal van de woning kwam, begon hij zich uit te kleden. Ik zei tegen de man dat hij weg moest gaan. Ik zei dat hij hier niet mocht douchen. Ik hoorde de man zeggen: "wie ben jij om te zeggen dat ik hier niet mag douchen?" Hierop zei ik dat ik hier woonde en dat de man weg moest gaan. Vervolgens heb ik de politie gebeld. Terwijl ik aan het bellen was is de man onder de douche gestapt.
17. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1524/2003/59139-4, d.d. 14 december 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 14 december 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
Op 14 december 2003 belde ik aan bij de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. De deur werd opengedaan door een vrouw. Ik vroeg haar of ik naar binnen mocht om mijn tas te pakken en om te douchen. Ze zei dat ik mijn tas mocht pakken en dat ik daarna weg moest. Nadat ik de tas had gepakt, wilde ik toch gaan douchen. De vrouw zei mij weer dat ik weg moest. Ik ben toch gaan douchen ondanks dat de vrouw dit niet wilde. Het is mij bekend dat ik niet zonder toestemming van de bewoners een woning in mag.
3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
"Huisvredebreuk (09/090034-04)
12.
Ten laste wordt gelegd dat verdachte wederrechtelijk zou hebben vertoefd in een woning, althans dat hij zich niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds zou hebben verwijderd.
Ten tijde van het incident had verdachte tijdelijk geen onderkomen. Hij was de deur uitgezet door zijn vriendin. Verdachte belde aan bij het pand aan de [a-straat]. In dit pand wonen circa 15 mensen, elk in kamers. Verdachte kende in dat pand twee bewoners namelijk [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Verdachte had met hen, of met een van hen, contact gehad en kwam langs. Verdachte belde aan en werd binnengelaten door een bewoner. [Betrokkene 3] of [betrokkene 2] had verdachte juist "uitgenodigd" om zich bij hen langs te komen. Van wederrechtelijkheid was derhalve geen sprake. Verdachte was immers uitgenodigd door [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3]. Hij was bij hen op bezoek. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben hem toestemming gegeven om zich aldaar te bevinden. Verdachte hoefde nu hij zich niet in het privévertrek van [betrokkene 1] bevond zich in dat opzicht wat aan te trekken van haar vordering, hij was op bezoek bij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en dan bepalen die wel of verdachte (langer) mag blijven. Een van hen was overigens aanwezig, de politie ontdekte 2 mannen en een vrouw bij aankomst, zie daarvoor het proces-verbaal.
Op grond daarvan kan het tenlastegelegde niet worden bewezen en dient verdachte te worden vrijgesproken.
13.
Verdachte bevond zich bovendien niet in de woning van aangeefster [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] kan als bewoner en rechthebbende van haar eigen kamer worden aangemerkt, maar zij is dat niet ten aanzien van de rest van het pand aan de [a-straat]. Verdachte bevond zich niet in haar woning, maar was op de gang. Van huisvredebreuk ten aanzien van de woning van [betrokkene 1] was zodoende geen sprake. Ook op grond hiervan kan het ten laste gelegde niet bewezen worden verklaard en dient verdachte te worden vrijgesproken.
14.
Bovendien heeft aangeefster verdachte zelf binnengelaten en heeft zij, zonder te verifiëren of verdachte inderdaad toestemming had van [betrokkene 3] en [betrokkene 2], geëist dat verdachte het pand zou verlaten. Onder die omstandigheden was dat een buitenproportioneel middel. Van verdachte die op uitnodiging van in het pand woonachtige vrienden van hem in het pand is, daartoe nota bene binnengelaten door aangeefster zelf, hoefde niet te worden verlangd dat hij direct zou weggaan, zeker niet nu hij niet in haar woning zich bevond."
Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 januari 2006 houdt verder als verklaring van de verdachte verder in:
"Op 14 december 2003 kwam ik uit het ziekenhuis en had geen huis meer. Ik kwam een vriend tegen en die gaf mij geld en zei dat ik mocht douchen. Hij heeft ook de douche geopend".
3.4. Het ter terechtzitting gevoerde verweer is niet van louter feitelijke aard, maar stelt de vraag aan de orde of in de omstandigheden van het geval de kamerbewoner [betrokkene 1] rechthebbende in de zin van art. 138, eerste lid, Sr was, in die zin dat zij als medegebruikster van de hal en de doucheruimte van het perceel [a-straat 1] het recht had de verdachte het verblijf daar te ontzeggen. Het Hof heeft dus ten onrechte niet op dit verweer niet gereageerd. De vraag is of dit verzuim tot cassatie moet leiden.
3.5. Art. 138, eerste lid, Sr luidt:
"Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
3.6. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid is beslissend of een woning feitelijk als zodanig in gebruik is. Die gebruiker heeft het recht te vorderen dat de ongewenste persoon zich verwijdert en is rechthebbende.(1)
3.7. De vraag is hoe het staat als meerdere personen als gebruiker van een woning kunnen worden aangemerkt. In zijn arrest van 27 juni 1927, W 11724 heeft de Hoge Raad overwogen dat bij aanwezigheid van meerdere gebruikers ter plaatse, 'waar de ongewenschte gast zich bevindt, naar de omstandigheden van elk geval moet worden beoordeeld wie genoemde hoedanigheid van rechthebbende al dan niet bezit'. In dat geval ging het om de vraag of de vrouw des huizes (in die tijd nog handelingsonbekwaam), bij afwezigheid van haar man, rechthebbende genoemd kon worden. Die vraag werd door de Hoge Raad bevestigend beantwoord.(2)
In de literatuur wordt aangenomen dat als een huis door meer personen (een gezin etc.) wordt bewoond, in beginsel ieder van de bewoners bevoegd is van een derde te vorderen dat hij zich verwijdert. Zijn bijvoorbeeld de echtelieden het daarover oneens dan zal de weigering van de een prevaleren boven de toestemming van de ander. Maar dat zal weer niet gelden indien kinderen, anders dan de ouders, menen dat iemand niet in de woning thuishoort.(3)
3.8. De onderhavige zaak ligt echter anders. Ook hier zullen echter, lijkt mij, de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat [betrokkene 1] een door haar gehuurde kamer bewoont in het perceel aan de [a-straat]. Van die kamer is zij de enige gebruikster en uit die ruimte zal zij anderen in ieder geval kunnen weren. In het pand verblijven echter nog zes andere kamerbewoners. De hal en de zich daarbij bevindende doucheruimte worden kennelijk door alle bewoners van het perceel gebruikt. Het was in die ruimte dat de verdachte verbleef toen hij aan de vordering om zich te verwijderen niet voldeed, doch integendeel zijn al eerder geuite voornemen om een douche te nemen, ten uitvoer legde.
3.9. Naast de kamer waarover [betrokkene 1] als woning beschikte, kwam haar samen met anderen dus het gebruik van de centrale hal en de doucheruimte toe. De vraag is of zij in beginsel bevoegd was, ook zonder medewerking van de andere gebruikers, ongewenste personen uit die gemeenschappelijke ruimten te weren. Dat zal mijns inziens mede afhangen van de functie van die ruimte.
NLR neemt aan dat het recht van de huurder alleen strekt tot de grenzen van wat bij hem in gebruik is, zodat de bewoner van een kamer niemand zal kunnen weren uit het overige gedeelte van het huis waar hij woont. Daarbij wordt als voorbeeld genoemd de gemeenschappelijke trap. Het gebruik daarvan zal niet kunnen worden ontzegd aan een vreemde die zich naar een van de andere bewoners begeeft.(4)
Dat laatste is zonder twijfel juist, zodat in dit geval, bij gebreke van nadere feitelijke vaststellingen van het Hof dienaangaande, niet vaststaat dat de aangeefster bevoegd was van de verdachte te vorderen dat hij zich uit die hal verwijderde. Voor dat oordeel is dus vooral van belang of, wat hier wel waarschijnlijk is, via die hal toegang kan worden verkregen tot de kamer(s) van andere bewoners en met name ook tot die van de persoon of personen door wie verdachte beweerdelijk was uitgenodigd.
Voor wat betreft de gemeenschappelijke doucheruimte ligt het echter anders. Ik neem aan dat in de bedoelde passage in NLR niet een ander standpunt wordt voorgestaan in die zin dat alleen maar wordt gezien op de ruimte waarvan men - met uitsluiting ook van medebewoners - het exclusieve gebruik heeft.
Het ligt niet voor de hand dat bij een "normale woning" indringers in de keuken of badkamer wel kunnen worden geweerd, terwijl een kamerbewoner die is aangewezen op het gebruik van een gemeenschappelijke keuken of badkamer, die bevoegdheid ten aanzien van die ruimten tegenover willekeurige vreemden mist.
In die gemeenschappelijke ruimte speelt zich een deel van het privé-leven van de kamerbewoner af, zij het dat hij in de verhouding tot de andere kamerbewoners geen aanspraak kan maken op het exclusieve gebruik.(5) Maar willekeurige derden kunnen daar, lijkt mij, door hem, evenals door zijn medebewoners, worden geweerd.
3.10. Aangeefster kon mijns inziens in de omstandigheden van dit geval daarom voor wat betreft de doucheruimte in beginsel als rechthebbende in de zin van art. 138 Sr Pro worden beschouwd en uit eigen hoofde optreden. Niet kan worden gevergd dat alleen maar een gemeenschappelijk optreden van de kamerbewoners voldoende is. Desnoods kan worden aangenomen dat zij bevoegd was mede namens de medegebruikers, de andere kamerbewoners, op te treden. De vraag is echter of die bevoegdheid in de concrete omstandigheden van het geval, zoals die zich althans volgens verdachte hebben voorgedaan, ook bestond. Volgens de verdachte was hij geen willekeurige derde.
3.11. Verdachte heeft zich ter terechtzitting van het Hof beroepen op de toestemming van een ander, die ook de douche voor hem heeft geopend. Dat moet, mede in het licht van verdachtes eerdere verklaringen, onder andere tegenover de politie en van wat namens hem ter terechtzitting is aangevoerd, redelijkerwijs aldus worden begrepen dat een bevriende medebewoner van het desbetreffende pand hem toestemming had gegeven om te douchen. Een blik achter de papieren muur leert dat, anders dan uit de aangifte zou kunnen worden afgeleid, aangeefster niet alleen thuis was. Immers toen de politie kort daarna arriveerde waren in de hal behalve aangeefster nog twee mannen aanwezig, terwijl de verdachte zich in de doucheruimte bevond.
3.12. Het voorgaande zou impliceren dat er sprake is geweest van een verschil van mening tussen twee kamerbewoners, te weten tussen aangeefster en [betrokkene 3].
Het is de vraag of ook dan zonder meer geldt dat de weigering van een van de bewoners prevaleert boven de toestemming van de ander, zoals dat wordt aangenomen in de situatie van een ongedeeld gebruik van de hele woning (zie hiervoor onder 3.7) en dat ongeacht wat bijvoorbeeld in het huurcontract over het gebruik van de gemeenschappelijke ruimte is bepaald. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag - wat erop neerkomt dat onder alle omstandigheden een "derde" kan worden geweerd - hoeft het verzuim van het Hof niet tot cassatie te leiden, omdat dan de Hoge Raad zelf kan uiteenzetten dat en waarom het verweer verworpen had moeten worden.
3.13. Ik meen echter dat bedoelde vraag niet, althans niet zonder meer bevestigend kan worden beantwoord. Er kunnen zich verschillende casusposities voordoen. Zo verschilt bijvoorbeeld de positie van een (toegestane) logé voor wat betreft het gebruik van de douche van die van een gewone bezoeker. Ik denk dat de op de civielrechtelijke verhoudingen gebaseerde "huisregels" beslissend zijn voor wat de bewoners van elkaar mogen verwachten en moeten dulden en daarmee ook bepalend zijn voor de verhouding van de ene kamerbewoner tot de "relaties" van de andere en voor de vraag of de eerste in de concrete omstandigheden van het geval bevoegd is te vorderen dat de derde zich niet in de gemeenschappelijke ruimte ophoudt.
Men zou de vraag kunnen stellen of in een dergelijke situatie voor het strafrecht eigenlijk nog wel een rol is weggelegd en of wat in de kern een geschil is tussen medegebruikers (waarbij ook de verhuurder belang kan hebben)(6) niet civielrechtelijk behoort te worden opgelost. Maar anderzijds: bij aanwezigheid van duidelijke regels over het gemeenschappelijk gebruik kan de kamerbewoner aanspraak op strafrechtelijke bescherming redelijkerwijs niet worden ontzegd in die zin dat hij derden die in die ruimten niets te zoeken hebben, daaruit kan weren, ook al zouden deze - ten onrechte - van een andere bewoner toestemming hebben gekregen om daar te verblijven. Of die derde in een dergelijk geval bij vervolging op grond van verschoonbare dwaling vrijuit gaat, is weer een andere vraag.
3.14. Nu het Hof het verweer onbesproken heeft gelaten en naar aanleiding daarvan dus ook niets heeft vastgesteld over de vraag of en zo ja wanneer verdachte toestemming heeft gekregen van een medebewoner en ook overigens niets over relevante omstandigheden als hierboven bedoeld heeft overwogen, zal de bestreden uitspraak voor wat betreft feit 6 en de strafoplegging niet in stand kunnen blijven.
3.15. Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld.
4. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Op 20 februari 2006 is beroep in cassatie ingesteld. De verdachte bevond zich ten tijde van de berechting in hoger beroep in preventieve hechtenis. Nu de zaak in cassatie niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep zal worden afgedaan, is sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, waarmee na verwijzing of terugwijzing rekening zal moeten worden gehouden.
Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden.
5.1 Als ook de Hoge Raad het middel gegrond acht, zou het voorgaande moeten leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft feit 6 en de strafoplegging, tot verwerping van het beroep voor het overige en tot terugwijzing van de zaak om in zoverre opnieuw te worden berecht. Dan zou een nader onderzoek moeten worden ingesteld met betrekking tot een geval van huisvredebreuk dat bijna vier jaar geleden zou hebben plaatsgevonden. Het is zeer twijfelachtig of een dergelijk onderzoek in de omstandigheden van dit geval nog tot iets zou kunnen leiden, terwijl de definitieve afdoening van de zaak nog langer op zich laat wachten.
Veruit het belangrijkste delict waarvoor de verdachte is vervolgd, is feit 1, waarbij verdachte een ander onder meer met een hamer op diens hoofd heeft geslagen, welk feit door het Hof is gekwalificeerd als "poging tot doodslag". Ter zake van dat feit is preventieve hechtenis toegepast en ook uit de strafmotivering blijkt dat het bepalend is geweest voor de strafoplegging. De overige delicten hebben betrekking op overlast opleverend gedrag van verdachte (de diefstal betreft het wegnemen van twee busjes deodorant uit een winkel).
5.2. Gelet op het voorgaande heb ik overwogen of - na partiële vernietiging van het bestreden arrest op grond van 's Hofs verzuim - terugwijzing van de zaak niet achterwege zou kunnen blijven, met dien verstande dat de Hoge Raad zelf doelmatigheidshalve de verdachte vrijspreekt van feit 6 met vermindering van de opgelegde vrijheidsstraf met bijvoorbeeld (in het voordeel van verdachte) drie weken en met een verdere vermindering van die straf in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie in de mate waarin Uw Raad dat passend acht.
De verdachte zou door een dergelijke afdoening redelijkerwijze niet in zijn belangen worden geschaad. Het Openbaar Ministerie in zekere zin wel, omdat ter zake van een van de door hem aan de rechter voorgelegde feiten de (min of meer theoretische) mogelijkheid van een nieuwe veroordeling verdwijnt, maar dat lijkt mij hier op zichzelf niet doorslaggevend en onvoldoende reden voor een niet erg zinvolle terugwijzing van de zaak.(7)
5.3. Een voorstel in die richting zou echter, hoezeer de proceseconomie daarmee gediend zou zijn, naar ik moet aannemen een stap te ver zijn. Er zijn in de rechtspraak genoeg voorbeelden te vinden waarin de Hoge Raad zelf om doelmatigheidsoverwegingen heeft vrijgesproken, maar dan werd steeds overwogen dat - nadat in cassatie bepaalde gebreken in de bestreden uitspraak waren geconstateerd - na verwijzing of terugwijzing geen andere beslissing zou kunnen volgen dan vrijspraak. Soms werd die conclusie getrokken op grond van in de bewijsmiddelen vervatte feiten,(8) soms werden zelfs ook andere stukken van het dossier bij dat oordeel betrokken.(9) Hier kan op basis van vastgestelde of eventueel aan de rest van het dossier te ontlenen feiten (hoewel dat laatste ook al niet tot de stiel van de cassatierechter behoort) bedoelde conclusie niet worden getrokken, doch slechts de verwachting worden uitgesproken dat van een deugdelijke (nadere) vaststelling van de feiten niet veel meer terecht zal kunnen komen. Het is echter niet aan de cassatierechter om zich daarover uit te spreken en daaraan consequenties te verbinden. De conclusie zal wel moeten zijn dat eisen van doelmatigheid hier in strijd komen met wat de cassatierechter gelet op de grens tussen zijn domein en dat van de feitenrechter vermag en zullen daarom, naar ik aanneem, niet gehonoreerd kunnen worden, hoezeer het eindresultaat onbevredigend blijft.(10)
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft beslissingen ten aanzien van feit 6 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 MvT, H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, Haarlem 1881, H.D. Tjeenk Willink, p. 81.
2 Ook minderjarige kinderen kunnen, bijvoorbeeld bij afwezigheid van de ouders, een dergelijke vordering doen. NLR aantek. 14 op art. 138.
3 NLR aantek. 14 op art. 138.
4 Idem als noot 3. Een blik achter de papieren muur leert dat direct achter de deur een trap was; bovenaan die trap lag de hal die toegang gaf tot de verschillende kamers.
5 Als is het goed begrijp gaat Mevis in een dergelijk geval uit van twee woningen, de eigen kamer en de gemeenschappelijke ruimte ("Binnen zonder kloppen", 1989, blz. 15). Veel maakt het niet uit, maar ik zie de keuken etc. als een onderdeel van de woning (kamer) van de betrokkene, zij het dat ten aanzien van de medebewoners van het perceel daarop geen exclusieve aanspraak bestaat. Wel tegenover derden, tegenover wie ieder van de kamerbewoners in beginsel uit eigen hoofde zijn aanspraak geldend kan maken.
6 Aangeefster heeft dan ook, zoals blijkt uit het proces-verbaal, ook de verhuurder gewaarschuwd. De politie had verder de melding aldus begrepen dat er ook sprake was geweest van bedreiging met een mes. Daarvan is echter niets gebleken.
7 Ter zijde: ook de opportuniteit van (gevoegde) vervolging ter zake van dit bagateldelict springt niet in het oog.
8 HR 6 november 1990, NJ 1991, 277; HR 3 februari 1998, DD 1998, 169. Zie ook HR 14 januari 2003, LJN AF1264.
9 HR 27 september 1994, DD 95.025.
10 Voor de goede orde merk ik op dat als de in 5.3 bedoelde drempel wel kan worden genomen, er tegen strafvermindering door de Hoge Raad geen bezwaar bestaat. Vergelijk in dit verband HR 7 december 2004, LJN AR 4196, waarin ook een van de gevoegd berechte feiten in cassatie alsnog wegviel. Het betrof daar ook een feit van beperkt belang.