Conclusie
Rolnr. C06/247HR
mr. J. Spier
Zitting 15 juni 2007 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof te 's Hertogenbosch in rov. 4.1 van zijn arrest van 9 mei 2006.
1.2 [Verweerder] was destijds de huisarts van [eiser].
1.3 Op 3 mei 1999 heeft [eiser] [verweerder] bezocht in verband met klachten over druppelsgewijs urineverlies. Na onderzoek (rectaal toucher) werd een goedaardig gezwel aan de prostaat (een zogenoemde benigne prostaathypertrofie) geconstateerd, waarvoor medicatie is voorgeschreven.
1.4 In maart 2000 is tijdens een onderzoek door een longarts van het Academisch Ziekenhuis Maastricht (AZM) een verhoogde waarde van het "Prostate Specific Antigen" (PSA) in het bloed van [eiser] vastgesteld. De longarts heeft [eiser] hiervoor doorverwezen naar de afdeling urologie van het AZM.
1.5 Bij brief van 30 juni 2000 heeft de behandelend uroloog aan [verweerder] bericht:
"Lichamelijk onderzoek: patiënt weigert dit. Bij uitleg van onderzoekingen welke we aan patiënt voorstellen weigert hij alles. Het enige dat hij wenst te doen is zijn urine inleveren om te kijken of daar afwijkingen in worden gevonden. Hij weigert een rectaal toucher, een uroflowmetrie en een cystoscopie (Hof: een onderzoek met behulp van een instrument waarbij de urineblaas van binnen wordt bekeken) komt al helemaal niet aan de orde. Urinekweek: negatief. Patient begrijpt dat we niets voor hem kunnen doen als hij behoorlijk onderzoek weigert. Hij accepteert de situatie en we hebben hem uit urologische controle ontslagen."
1.6 Bij brief van 24 augustus 2000 heeft de behandelend longarts hierover aan [verweerder] bericht:
"In verband met prostatismeklachten werd klinisch een verhoogd PSA vastgesteld, hiervoor patiënt nog verwezen naar de uroloog. Momenteel heb ik hierover nog geen bericht. Patiënt gaf aan dat hij niet te veel onderzocht wilde worden hiervoor".
1.7 In 2000 en 2001 heeft [eiser] [verweerder] meerdere malen bezocht in verband met andere klachten dan prostaatklachten.
1.8 Bij bloedonderzoek in het AZM op 30 juli 2002 is een sterk verhoogd PSA-gehalte (met een waarde van 120) in het bloed van [eiser] vastgesteld.
1.9 Op 6 augustus 2002 is [eiser] met spoed "gezien" door een uroloog in het AZM. Daarbij werd een kwaadaardig gezwel aan de prostaat (een zogenoemd prostaatcarcinoom) geconstateerd met vermoedelijke uitzaaiïng. Met [eiser] werden afspraken gemaakt voor verder onderzoek (een botscan en een prostaatbiopsie). Deze afspraken werden op 7 augustus 2002 telefonisch door [eiser] afgezegd.
1.10 Op "diezelfde dag" heeft [eiser] zich onder behandeling gesteld van de Belgische uroloog [betrokkene 1], verbonden aan het ziekenhuis te Gent. Bij bloedonderzoek bleek een PSA-waarde van 149. Voorts werd na een botscan een prostaatcarcinoom vastgesteld met uitzaaiïngen (metastasen) in bekken en wervelkolom. Op 21 augustus 2002 is een prostaatbiopsie genomen.
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiser] heeft bij exploot van 27 februari 2003 [verweerder] doen dagvaarden voor de Rechtbank Maastricht. Hij heeft veroordeling van [verweerder] gevorderd om aan hem te betalen de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van [verweerder], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 [Verweerder] heeft, naast de onder 1 vermelde feiten, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [Verweerder] heeft, ondanks evidente prostaatklachten en de toename van die klachten met zelfs pijnklachten bij het zitten, na onderzoek geen diagnose gesteld, prostaatpathologie als oorzaak expliciet zonder voldoende grond afgewezen, noch ook er voor zorg gedragen dat aanvullend onderzoek werd verricht of [eiser] nauwgezet gevolgd opdat alsnog de oorzaak van de klachten duidelijk zouden worden, respectievelijk alsnog een juiste diagnose kon worden gesteld. Eén en ander kon ertoe leiden dat geruime tijd daarna een gemetastaseerd prostaatcarcinoom werd ontdekt. Bij adequaat handelen van [verweerder] was de ontwikkeling van deze pathologie voorkómen (inl. dagv. onder 9 en 10).
2.3 [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Hij meent dat hij met betrekking tot de klachten op urologisch terrein in huisartsgeneeskundige zin de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts mocht worden verwacht. Hij heeft, op grond van de klachten van [eiser] in 1999, onderzoek verricht en op grond daarvan medicatie (Omnic) voorgeschreven. Bij latere consulten (in verband met andere klachten) heeft [eiser] op urologisch terrein in ieder geval tot 1 mei 2002 geen klachten meer geuit, zodat geen indicatie voor verder onderzoek of verwijzing (meer) bestond.
2.4 Blijkens het p.v. van de comparitie na antwoord (blz. 3) geven de raadslieden aan "te voelen voor een eventueel benoemen van een deskundige inzake de beoordeling van de huisartsverplichting".
2.5.1 Partijen zijn na de comparitie van partijen in onderling overleg overeengekomen dat Prof. dr. W.J.H.M. van den Bosch, huisarts en hoogleraar huisartsgeneeskunde te Nijmegen, zal worden geraadpleegd terzake van het al dan niet (voldoende) zorgvuldig handelen door [verweerder].(2)
2.5.2 In zijn - bij akte van 17 maart 2004 overgelegde - brief aan Prof. Van den Bosch schrijft [eiser]s raadsman (mr Simons) dat ter comparitie is overeengekomen "een onafhankelijk deskundige (..) re raadplegen".
2.6 De bevindingen van Prof. Van den Bosch luiden voor zover hier van belang, als volgt:
"(...) De uroloog spreekt alleen over de klachten en de weigering. Uit deze brief kan de huisarts geen alarmtekenen halen die hem op dat moment zouden moeten aanzetten tot actie. Het is wel opmerkelijk dat zowel de patiënt als de huisarts in de periode na het consult bij de uroloog niet op deze kwestie zijn teruggekomen. (...)
Beoordeling
Vastgesteld mag worden dat er in de keten van zorg rond het prostaatprobleem van deze patiënt het nodige is misgegaan.
De patiënt heeft zelf, mede op basis van adviezen van al dan niet professionele personen om hen(3) heen, een aantal malen een eigen weg gekozen. Dit heeft het de behandelend artsen zeker niet makkelijker gemaakt. De informatie aan de huisarts van de behandelend specialisten in het AZM in 2000, met name de uroloog, was onvoldoende. Mede op basis van deze vaststellingen heeft de huisarts zijn rol als poortwachter c.q. coördinator niet goed kunnen vervullen.
Hoewel er uit de berichtgeving van de longarts en de uroloog in 2000 onvoldoende argumenten waren om actief contact met de patiënt te zoeken, waren er voldoende argumenten om de gevonden bevindingen en de weigering tot verder onderzoek te bespreken tijdens één van de consulten die er na die tijd zijn geweest. De geschreven informatie van de huisarts op de patiëntenkaart was, behalve moeilijk leesbaar, insufficiënt. De opmerkingen van de uroloog in 2000 over de weigering van de patiënt zich verder te onderzoeken zijn niet genoteerd noch is er melding gemaakt [lees:] van een bespreking met de patiënt over de eventuele consequenties van zijn weigering. De huisarts was op de hoogte dat er een verhoogd PSA gevonden was. Omdat de patiënt zich aan de behandeling van de uroloog had onttrokken lag de verantwoordelijkheid van het beleid op urologisch gebied geheel bij de huisarts. De huisarts was daarbij meer gericht op de symptomatische behandeling van de klacht van de patiënt dan op een consistent beleid waarbij de oorspronkelijke werkhypothese: benigne prostaathypertrofie niet meer werd geëvalueerd en daardoor niet meer bijgesteld werd.
Al deze vaststellingen afwegend kom ik tot de conclusie dat [verweerder] in deze zaak wat betreft zijn zorgtaak ten aanzien van de patiënt en wat betreft het vastleggen van gegevens op de patiëntenkaart niet gehandeld heeft zoals van een bekwaam en redelijk functionerend huisarts verwacht mag worden. De huisarts had na weigering van de patiënt zich verder door de uroloog te laten onderzoeken en wetend van het verhoogd PSA in één van de consulten bij de huisarts na het consult bij de uroloog nadere diagnostiek moeten verrichten naar de achtergrond van het verhoogde PSA."
2.7.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 2004 de vordering van [eiser] afgewezen. Naar haar oordeel staat centraal de vraag of [verweerder], gelet op de bij hem bekende pathologie, heeft gehandeld zoals van een bekwaam en redelijk functionerend huisarts mag worden verwacht (rov. 3.1).
2.7.2 Volgens de Rechtbank had [verweerder], nu hij door de uroloog over de weigering van [eiser] zich verder te laten onderzoeken was geïnformeerd, hierin aanleiding moeten zien dit gegeven te bespreken; temeer nu een verhoogde PSA-waarde, aan [verweerder] zeker bekend, een aanwijzing kan zijn voor het bestaan van een carcinoom. Daarom is volgens de Rechtbank de toerekenbare tekortkoming door [verweerder] een gegeven (rov. 3.3 en 3.4).
2.7.3 Volgens de Rechtbank ontbreekt evenwel het causaal verband. Na een aantal omstandigheden te hebben genoemd, wordt overwogen:
"(..) dat eiser zelf ieder verder onderzoek naar eventuele problemen met zijn prostaat heeft geweigerd. Gesteld, noch gebleken is, dat, indien gedaagde deze weigering zich verder te laten onderzoeken in een nader consult aan de orde had gesteld, eiser op andere gedachten was gekomen en zich wel had onderworpen aan verdere onderzoeken die mogelijkerwijs het carcinoom in een eerder stadium zouden kunnen hebben ontdekt. Dit zo zijnde is de Rechtbank van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de onzorgvuldigheid van gedaagde, bestaande uit het niet ter discussie stellen van de weigering verder onderzoek naar mogelijke prostaatklachten te laten doen, en de mogelijkerwijs opgetreden schade aan de zijde van eiser" (rov. 3.5)
2.8 [Eiser] heeft van het vonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld dat door [eiser] is bestreden.
2.9.1 In zijn arrest van 9 mei 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.9.2 Het Hof stoot rechtstreeks door naar het voorwaardelijk incidenteel appèl omdat [eiser], als dat slaagt, bij zijn grieven belang mist (rov. 4.6). Dienaangaande wordt overwogen:
"4.9 [Eiser] heeft in reactie op deze toelichting van [verweerder] aangegeven dat hij zijn stelling handhaaft dat hij [verweerder] ook in het voorjaar van 2000 heeft geconsulteerd met plasklachten. Het Hof wijst er in dat verband op dat [eiser] geen grief heeft gericht tegen r.o. 2.2. van het beroepen vonnis, waarin de Rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] [verweerder] na 1999 niet verder heeft gecosulteerd met(4) plasklachten. Gelet daarop staat voormelde vaststelling van de Rechtbank vast.
(...)
4.11 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] in de nakoming van deze zorgverplichting tekort is geschoten, stelt het hof voorop dat het onderhavige geval volgens de deskundige een ingewikkelde casus betreft waarin de huisarts zijn rol niet goed heeft kunnen vervullen omdat:
- de informatie die [verweerder] in 2000 van de specialisten in het AZM, met name van de uroloog, ontving, onvoldoende was;
- [eiser] een aantal malen een eigen weg heeft gekozen, hetgeen het er voor de behandelende artsen niet gemakkelijker op heeft gemaakt.
Hierop voortbouwend concludeert de deskundige dat de (gebrekkige) berichtgeving van de longarts en de uroloog in 2000 onvoldoende aanleiding vormde voor [verweerder] om actief contact met [eiser] te zoeken. Dat [verweerder] niet actief contact met [eiser] heeft opgenomen om de informatie uit de brieven van de longarts en de uroloog met [eiser] te bespreken, kan dus volgens de deskundige niet als een tekortkoming aan [verweerder] worden toegerekend. Het hof neemt deze conclusie over.
4.12 Tegen de achtergrond van het voorgaande kan het Hof de deskundige niet volgen in zijn redenering dat [verweerder] desondanks niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts verwacht mocht worden, omdat hij heeft nagelaten om in een van de volgende consulten van [eiser] nadere diagnostiek te verrichten naar de achtergrond van het verhoogde PSA.
4.13 Naar het oordeel van het hof zou het wellicht zorgvuldig zijn geweest indien [verweerder] bij een van de volgende consulten met [eiser] had gesproken over de door hem, [verweerder], van de longarts en de uroloog ontvangen informatie en over de weigering van [eiser] daar nader onderzoek naar te laten verrichten. Het feit dat [verweerder] dit heeft nagelaten is naar het oordeel van het hof gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval echter niet in die mate onzorgvuldig te achten dat dit een tekortkoming van [verweerder] oplevert in de verlening van de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts verwacht had mogen worden.
4.14 Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat [eiser] niet gemotiveerd heeft weersproken dat de consulten die er in het vervolg van 2000 en 2001 zijn geweest, géén betrekking hadden op prostaatklachten doch op andere klachten, zodat het uit eigen beweging aan de orde stellen van prostaatproblemen door [verweerder] in die consulten niet zonder meer voor de hand lag. Het hof acht voorts van belang dat [eiser] niet de stelling van [verweerder] (punt 3 cva) heeft weersproken dat het enkele verhoogd zijn van de PSA-waarde, zonder dat de hoogte daarvan bekend was, niet zonder meer behoefde te duiden op aanwezigheid van een prostaatcarcinoom, aangezien een verhoging van de PSA-waarde ook andere oorzaken kan hebben. Dit sluit ook aan bij het oordeel van de deskundige dat de informatie uit de brieven van de longarts en de uroloog niet van dien aard was dat [verweerder] actief contact met [eiser] had moeten opnemen om die informatie te bespreken. Mede gelet op het feit dat geenszins zeker was of [eiser] in het najaar van 2000 zijn huisarts nog zou consulteren, kon [verweerder] het dus volgens de deskundige van het initiatief van [eiser] om [verweerder] te consulteren laten afhangen, of de prostaatproblematiek nog aan de orde zou worden gesteld. Op grond van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het feit dat [verweerder] de prostaatproblematiek niet eigener beweging tijdens een consult aan de orde heeft gesteld, niet als een beroepsfout moet worden gekwalificeerd. [Eiser] heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het hof tot een ander oordeel brengen."
2.10 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, welk beroep [eiser] op zijn beurt heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft in het principaal cassatieberoep nog gerepliceerd.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Uit proces-economische overwegingen lijkt goed eerst het derde middel te bespreken. Dat heeft immers de verste strekking. Het klaagt erover dat het Hof in strijd met het recht, danwel onvoldoende gemotiveerd, het gezamenlijk ingewonnen deskundigenoordeel niet heeft beschouwd als een 'bindend' advies waaraan de rechter in beginsel gebonden is.
3.2 Het gaat hier om een opmerkelijke stelling. Het inschakelen van deskundigen kán inderdaad geschieden met het oogmerk hen bindend te laten adviseren. Maar dat behoeft allerminst. In procedures is het zelfs zeer ongebruikelijk.
3.3 Niets en dan ook letterlijk niets wijst erop dat deze bedoeling in casu bij partijen heeft voorgezeten. Integendeel: alles wijst erop dat partijen niet meer of anders hebben beoogd dan het gevoelen van een deskundige in te winnen. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 2.4 en 2.5 is vermeld. Ook de omstandigheid dat [eiser] de incidentele grief niet heeft bestreden met de thans betrokken stelling spreekt boekdelen.
3.4 Nu sprake is van een ongeoorloofd novum - dat bovendien haaks staat op de eerdere opstelling van [eiser] - mislukt de klacht.
3.5 De toelichting op het middel zwenkt af in de richting van het eerste middel waarover ik thans kom te spreken.
3.6 Het eerste middel strekt - naar de kern genomen - ten betoge dat het Hof in rov. 4.11 tot en met 4.15 heeft miskend dat aan het oordeel van de rechter bijzondere motiveringseisen worden gesteld wanneer dit afwijkt van een door een deskundige gegeven oordeel.
3.7.1 Voorop gesteld zij dat het in casu niet gaat om een door de rechter benoemde deskundige. Partijen hebben hem zelf aangezocht en hebben zelf de vragen geformuleerd.
3.7.2 De steller lijkt dit niet steeds in het oog te houden. Dat valt af te leiden uit de verwijzing (juist boven de toelichting) naar het arrest Nieuw Vredenburgh/NHL(5) en de daaraan gekoppelde mededeling dat het zou gaan om een door de rechter benoemde deskundige.
3.7.3 In het arrest Nieuw Vredenburgh/NHL geeft de Hoge Raad eerst een algemene regel nopens de rechterlijke motiveringsplicht met betrekking tot deskundigenberichten: deze is in beginsel beperkt, terwijl de inhoud van deze plicht afhankelijk is van de aard van het bewijsmateriaal en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren (rov 3.5). Vervolgens wordt een regel geformuleerd over de motiveringsplicht bij afwijking van het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige (rov. 3.6). Deze laatste regel doet thans niet ter zake nu van zodanige benoeming geen sprake was.
3.7.4 Nu de klachten, als ik het goed zie, alle vertrekken van en voortbouwen op het onjuiste feitelijke uitgangspunt dat het gaat om een door de rechter benoemde deskundige, zijn ze tot mislukken gedoemd.
3.8 Voor zover Uw Raad met zijn hand over het hart zou willen strijken en de klachten welwillend zou willen lezen, zijn ze geen beter lot beschoren.
3.9 De wet geeft geen aparte regeling voor de schriftelijke rapporten van niet door de rechter benoemde deskundigen. Dergelijke rapporten kunnen immers "gewoon" als productie in het geding worden gebracht.(6)
3.10 Het deskundigenbericht heeft een voorlichtende functie en wordt ook wel aangemerkt als bewijsmiddel.(7) De waardering van het deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(8) Het is dus aan de feitenrechter een deskundigenbericht uit te leggen(9) en te waarderen.(10) De rechter is daarbij dan ook niet gebonden aan de conclusie van de deskundige.
3.11 Met betrekking tot de beslissing van de rechter om de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen, rust op de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht.(11)
3.12 In het onderhavige geval gaat het, als gezegd, om een niet door de rechter benoemde deskundige, terwijl bovendien geen sprake is van uiteenlopende zienswijzen door verschillende deskundigen waar partijen zich op beroepen. Dit brengt mee dat het Hof grote vrijheid had in de beoordeling en waardering van het rapport van Prof. Van den Bosch en dat het zijn oordeel niet uitvoerig behoefde te motiveren.
3.13 Het Hof heeft het oordeel van Prof. Van den Bosch overgenomen dat het niet actief contact opnemen van [verweerder] met [eiser] om de informatie uit de brieven van de longarts en de uroloog met hem te bespreken niet als een tekortkoming aan [verweerder] kan worden toegerekend (rov. 4.11). Daartegen is geen klacht gericht.
3.14 Bij deze stand van zaken is 's Hofs daaropvolgende en hierop voortbouwende oordeel dat het de deskundige niet kan volgen in zijn redenering dat [verweerder] desondanks niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts mocht worden verwacht allerminst onbegrijpelijk.
3.15 Het middel postuleert in de toelichting nog enkele subklachten. Deze loop ik langs voor zover zij niet aanstonds stuklopen op het voorafgaande.
3.16 [Eiser] klaagt er onder 3 sub b nog over dat het Hof is voorbij gegaan aan het oordeel van de deskundige dat de verslaglegging van de huisarts op de patiëntenkaart "insufficiënt" was.
3.17 Op dat punt heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
"3.5 De volgende vraag die aan de orde komt is de vraag naar het causale verband tussen de gestelde tekortkoming en de mogelijk opgetreden schade. De tekortkoming valt in twee delen uiteen: het in strijd met de zorgvuldigheid niet nader aan de orde stellen van de brieven van de longarts en de uroloog betreffende de weigering om verder onderzoek te ondergaan en het op een zorgvuldige manier vastleggen van de gegevens van de patiënt op de patiëntenkaart.
Omtrent dat vastleggen van de gegevens is de Rechtbank van oordeel dat dat niet als zelfstandig verwijt kan worden gezien maar in relatie gebracht moet worden met het niet aan de orde stellen van de weigering zich verder te laten onderzoeken. Dit punt zal dan ook niet als afzonderlijk verwijt behandeld worden, mede ook omdat de Rechtbank niet vermag in te zien hoe deze tekortkoming als afzonderlijk verwijt een causaal verband kan hebben met het later opgetreden prostaatcarcinoom."
3.18 Tegen het zojuist geciteerde oordeel is in hoger beroep geen (afzonderlijke) grief gericht, zodat hiervan ook in cassatie moet worden uitgegaan. Daarop stuit de klacht af.
3.19 Niet ieder handelen dat, retrospectief bezien, mogelijk verstandig was geweest, maar desondanks is nagelaten, is daarmee tevens onrechtmatig. Meer of anders wil het Hof in rov. 4.13 niet zeggen, waarbij nog aantekening verdient dat het Hof spreekt van "wellicht" hetgeen de steller (onder 4) over het hoofd lijkt te zien.
3.20.1 Middel II trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat "geenszins zeker was of [eiser] in het najaar van 2000 zijn huisarts zou consulteren". Het verwijt het Hof zich te hebben bezondigd aan een verboden aanvulling van de in hoger beroep aangevoerde gronden van verweer en de aan die verweren ten grondslag gelegde feiten. 's Hofs arrest zou, volgens het middel, daarom verrassingsbeslissing inhouden.
3.20.2 Niet wordt aangegeven tegen welke rov. het middel zich kant. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of het voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.22 Bij aanvulling van feiten draait het om de omvang van het door partijen gezamenlijk aangevoerde feitenbestand waar de rechter in beginsel uit mag putten: het geheel van aangevoerde en gebleken feiten.(12)
3.23 Aanvulling of uitbreiding van de feitelijke grondslag betreft de vraag welke feiten in het kader van zekere rechtsregels zijin ingeroepen: de ingeroepen en gestelde rechtsfeiten. Het is hiervoor niet nodig dat ieder concreet feit dat de rechter uiteindelijk aan zijn beslissing ten grondslag legt, uitdrukkelijk door de partij ten gunste van wie dat geschiedt, is ingeroepen: dat is slechts nodig voor essentiële rechtsfeiten.(13)
3.24 Het staat de rechter vrij het verband tussen de gebleken concrete feiten en de gestelde rechtsfeiten te leggen, mits hij daarmee niet essentiële rechtsfeiten (de feitelijke grondslag) aanvult.(14) Wanneer de rechter zich dus niet direct baseert op de gebleken feiten, maar daaruit gevolgtrekkingen of afleidingen maakt, vult hij daarmee nog niet de feitelijke grondslag aan. Het gaat dan meestal om tamelijk voor de hand liggende afleidingen die in het verlengde van de gebleken of gestelde feiten liggen.
3.25 Prof. Van den Bosch signaleert dat [eiser] geen contact met zijn huisarts heeft opgenomen om de noodzaak van verder onderzoek te bespreken. Hij acht waarschijnlijk dat [eiser] onderzoek weigerde (blz. 2). Vervolgens maakt hij melding van een opnieuw consulteren van de huisarts in april en mei 2002, dat wil zeggen na een periode van ruim anderhalf jaar (blz. 3). Ook spreekt hij over consulten die er later zijn geweest, zonder dat data worden vermeld (blz. 3). Hij concludeert dat 'uit de berichtgeving van de longarts en de uroloog in 2000 onvoldoende argumenten waren om actief contact met de patiënt te zoeken', maar dat er 'voldoende argumenten [waren] om de gevonden bevindingen en de weigering tot verder onderzoek te bespreken tijdens een van de consulten die er na die tijd zijn geweest' (blz. 3).
3.26 Kenmerkend voor huisartsbezoek is dat op voorhand niet vaststaat of, laat staan wanneer,(15) een patiënt zijn huisarts gaat consulteren. Dat lijkt mij een feit van algemene bekendheid. De omstandigheid dat een patiënt zijn huisarts gedurende een zekere periode zijn huisarts met enige regelmaat consulteerde,(16) doet daaraan niet af. De conclusie dat het in casu dus van het initiatief van [eiser] om [verweerder] in het najaar van 2000 (want alleen daarvan spreekt het Hof) te consulteren, afhing of de prostaatproblematiek nog aan de orde zou worden gesteld, is zeer voor de hand liggend. Van aanvulling van feiten is m.i. geen sprake, net zo min als van aanvulling van rechtsgronden. De klacht loopt hierop stuk.
3.27 Ook de klacht dat sprake is van een verrassingsbeslissing(17) faalt. Het Hof is immers niet buiten de door partijen getrokken rechtsstrijd getreden. Dat deze beslissing [eiser] wellicht heeft verrast, maakt haar nog geen verrassingsbeslissing.
3.28 Middel IV bevat de klacht dat het Hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appèl heeft miskend. In dat verband worden drie stellingen genoemd, verwoord onder a t/m c.
3.29 Het middel doet in dit verband, als ik het goed zie, beroep op de mva inc. onder 1, 6 en 10. Daarin kan ik evenwel niets met betrekking tot deze punten vinden.
3.30 Nu het middel geen ter zake dienende vindplaatsen geeft waarin stellingen zijn ontvouwd die het Hof had moeten bespreken, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.31 Bovendien is de goede zin van de klachten mij niet duidelijk. In de tweede alinea op blz. 11 laat mr Boetje de relevantie van de stellingen waarop het middel steunt daar. De steller kan toch bezwaarlijk menen dat hij met vrucht bij de Hoge Raad kan aankloppen met stellingen die hij zelf al niet terzake dienend acht? Uit de repliek onder 10 valt in elk geval af te leiden dat mr Boetje de feiten waarop klacht bouwt niet doorslaggevend acht.
3.32.1 Het is uiteraard het goed recht van [eiser] om onderzoeken die medisch specialisten nuttig of nodig achten te weigeren. Maar het ligt niet terstond voor de hand dat hij werkelijk heeft gemeend, zoals de s.t. van mr Boetje op blz. 3 sub 5 (en in vergelijkbare zin repliek onder 3) aanvoert, "dat hij met zijn huisarts een weloverwogen beleid zou kunnen bepalen zodra deze huisarts kennis had van onderzoeksuitslagen c.q. deze PSA-waarde".
3.32.2 Het is evenmin duidelijk hoe deze stelling zich verdraagt met de bevinding van de behandelend uroloog dat [eiser] begrijpt dat "ze" niets voor hem kunnen doen als hij behoorlijk onderzoek weigert en dat hij die situatie accepteert (zie rov. 4.1 onder d).
3.32.3 Het is, met alle respect en waardering voor huisartsen, nog minder duidelijk hoe [eiser] een "weloverwogen beleid" met zijn huisarts wil uitstippelen als - naar hij begrijpt en accepteert (een behoorlijk) door een medisch specialist nodig geacht - onderzoek ontbreekt.
3.33 Nu de klachten in het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingesteld niet vervuld. Daarop behoeft dan ook niet te worden ingegaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de aard van de zaak én de leeftijd van [eiser] (82) heb ik aanleiding gezien bij vervroeging te concluderen (hoewel daarom uitdrukkelijk niet is gevraagd; in de brief aan de griffier staat namelijk dat geen "bijzondere verzoeken" worden gedaan).
2 Zie ook het eindvonnis onder 1.
3 Bedoeld zal wel zijn: hem.
4 Het Hof bedoelt allicht "over".
5 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.
6 Parl. Geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht blz. 374.
7 Hierover bestaat klaarblijkelijk discussie. Zie hiervoor de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-Van Gent voor HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 (onder 2.8) met verwijzingen.
8 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 CJHB (rov 2.3.2); HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 (rov. 3.3.1).
9 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 CJHB (rov 2.3.4); HR 24 december 1999, NJ 2000, 351 CJHB (rov. 3.4).
10 HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448 EAAL (rov. 3.3); HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (rov. 3.8.3).
11 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.5.
12 P.A. Stein/ A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht (veertiende druk, 2003) blz. 22 - 23; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002-2, blz. 29-37.
13 Tjong Tjin Tai, a.w. blz. 32 e.v.
14 Idem.
15 In casu: het najaar van 2000.
16 Zie cassatiedagvaarding blz. 7 bovenaan; ook dit feit staat niet vast en wordt bovendien in het kader van een ander middel naar voren gebracht.
17 Zie hierover: Asser/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 136.