Conclusie
Rolnr. C06/176HR
mr. J. Spier
Zitting 29 juni 2007
Conclusie inzake
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROOMPOT RECREATIE BEHEER B.V.
(hierna: Roompot)
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE EFTELING B.V.
(hierna: Efteling)
1. Toestemming voor tussentijds cassatieberoep?
1.1 Het onderhavige cassatieberoep richt zich tegen een tussenarrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 31 januari 2006. In dat arrest signaleert het Hof dat niet is verzocht om tussentijds cassatieberoep in te mogen stellen (rov. 4.12). Het Hof ziet geen grond dat ambtshalve toe te staan.
1.2 Op verzoek van Roompot heeft het Hof bij arrest van 28 maart 2006 alsnog toegestaan tegen het tussenarrest van 24 januari 2006 cassatieberoep in te stellen.
1.3 Strikt genomen doet deze toestemming niet ter zake. Immers vermeldt het arrest van 28 maart 2006 een arrest van 24 januari 2006, terwijl in cassatie een arrest van 31 januari (waarvan de grosse is overgelegd) wordt bestreden. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat hier sprake is van een typefout. Dat is in deze zaak zo goed als zeker. Dat behoeft evenwel zeker niet steeds het geval te zijn.
1.4 Roompot heeft geen gebruik gemaakt van de door art. 31 Rv Pro. geplaveide simpele en weinig kostbare weg deze fout te doen herstellen, mogelijk omdat zij 's Hofs vergissing niet heeft onderkend.
1.5 Aldus rijst de vraag of Roompot in haar cassatieberoep kan worden ontvangen. Daarvoor pleit dat het in de huidige tijd van ver voortgeschreden deformalisering minder bekoort om partijen "op te hangen" aan niet wezenlijke fouten of vergissingen. Zeker nu Efteling van de ontvankelijkheid geen punt maakt, mogelijk omdat zij het probleem niet onder ogen heeft gezien.(1)
1.6.1 Hiertegen pleit dat het een hele stap is af te wijken van dicta, zeker nu de wet een eenvoudige mogelijkheid biedt om tot herstel te geraken. In deze zaak is weliswaar sprake van een vrij evidente vergissing, maar de vraag rijst waar de grens moet worden getrokken. Het ware te betreuren wanneer deformalisering op dit punt de stoot zou geven tot een veelheid van geschillen over de vraag of het dictum al dan niet op een vergissing berust en hoezeer dat in het oog springt.
1.6.2 En al helemaal wanneer deze vraag zou kunnen worden voorgelegd aan of zou moeten worden beantwoord door verschillende rechters: de in art. 31 lid 1 Rv Pro. genoemde rechter (tegen wiens beslissing geen hogere voorziening openstaat; art. 31 lid 4 Rv Pro.)(2) en die waar een geschil rijst over de uitleg van het dictum of die ambtshalve stuit op onduidelijkheid daarvan. Men behoeft geen helderziende te zijn om te kunnen begrijpen dat een niet te verwaarlozen kans bestaat dat beide deze vraag in voorkomende gevallen in andere zin zullen beantwoorden. Dat klemt eens temeer nu Uw Raad een wel erg ruime uitleg heeft gegeven aan art. 31 Rv Pro.(3)
1.7.1 Nu kan men tegenwerpen dat deze en dergelijke problemen ook kunnen spelen in de volgende situaties:
a. sprake is van een discrepantie tussen het oordeel van de verbeteringsrechter (art. 31 Rv Pro.) en die van de hogere rechter;
b. vergelijkbare moeilijkheden kunnen rijzen in executiegeschillen (art. 438 Rv Pro.).
1.7.2 Het eerste is ongetwijfeld juist, maar m.i. niet beslissend omdat het nu eenmaal aankomt op het oordeel van de hogere rechter. In gevallen als de onderhavige en ook in die waarin partijen de misslag in een uitspraak niet tijdig hebben onderkend, is er geen hogere rechter die zich over de "foute" uitspraak buigt.
1.7.3 Het valt inderdaad niet uit te sluiten dat problemen als hier gesignaleerd ook kunnen rijzen in executiegeschillen. Niet louter theoretisch zou zich daar het geval kunnen voordoen dat de "executierechter" een dictum op de ene wijze begrijpt(4) en de verbeteringsrechter in een posterieure uitspraak duidelijk maakt dat hij iets anders heeft bedoeld dan de "executierechter" heeft aangenomen. Inde lacrimae.
1.8 De complicatie waarmee ik in deze zaak worstel, is dat in casu redelijkerwijs niet behoeft te worden gevreesd voor een uiteenlopende interpretatie van het dictum van het arrest van 28 maart 2006.(5) Maar de hier besproken problematiek is van principiële betekenis omdat niet goed valt aan te geven waar de grenzen van art. 31 Rv Pro. liggen; eens te minder ná het arrest ABN AMRO c.s./[...].(6)
1.9.1 Op grond van dit alles neig ik ernaar vast te houden aan dicta, ook wanneer deze een kennelijke vergissing behelzen. De meest gerede partij kan er dan voor kiezen de weg van art. 31 Rv Pro. te bewandelen of in voorkomende gevallen deze in een hogere voorziening bestrijden. Laat zij dat na, dan zal zij deze vergissing (in beginsel) moeten aanvaarden.(7)
1.9.2 Ik realiseer mij evenwel dat zo'n beslissing in veler ogen allicht tegen de tijdgeest indruist. In deze zaak springt 's Hofs vergissing in het oog zodat er veel voor pleit te oordelen dat Roompot ontvankelijk is. Maar, als gezegd, zal dat niet in iedere zaak zo duidelijk zijn. Daarom kom ik, al met al, tot de conclusie dat Roompot niet-ontvankelijk is. De kans dat Uw Raad dat anders ziet, acht ik groot. Omdat het hier - los van de merites van deze zaak - om een principiële kwestie gaat, hoop ik dat Uw Raad bereid is er aandacht aan te besteden, ook wanneer hij in andere zin zou oordelen.
1.9.3 Omdat het cassatieberoep, zoals hierna nog zal blijken, tot mislukken gedoemd is, is praktisch gesproken lood om oud ijzer of Roompot ontvankelijk is. Daarom zal hierna worden geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Welke klachten?
2.1 Uit het B-dossier blijkt dat Roompot twee, a prima vista ten dele identieke, cassatiedagvaardingen heeft doen bezorgen. In de tweede dagvaarding - alleen deze is ter griffie ingeschreven - wordt niet vermeld wat de diepere zin daarvan is en met name niet hoe deze zich verhoudt tot de eerste dagvaarding.
2.2 Ik neem aan dat Roompot heeft beoogd alleen de in de tweede dagvaarding genoemde klachten voor behandeling voor te dragen. Daarop wijst ook dat alleen die dagvaarding is ingeschreven.
2.3 De vraag wat rechtens is wanneer beide dagvaardingen zouden zijn ingeschreven, behoeft m.i. thans geen beantwoording. Eens te minder omdat Efteling de rechtsstrijd op basis van de tweede is aangegaan zonder aan deze kwestie een woord te wijden.(8)
2.4 Toch - het lijkt goed daarop te wijzen - levert deze onordelijke en m.i. onwenselijke gang van zaken potentieel problemen op. Immers weet de verweerder, bij gebreke van een mededeling in een volgend exploit, niet wat de goede zin daarvan is en evenmin welke dagvaarding(en) de eisende partij zal laten inschrijven. Hij weet daarom ook niet tegen welke klachten hij zich moet verweren, of het voldoende nuttig is verweer te voeren en of het aangewezen is om (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep in te stellen. Zo bezien, valt er zeker wat voor te zeggen om vervolgexploiten, waarin niet wordt vermeld waarom deze worden uitgebracht en hoe zij zich verhouden tot eerder uitgebrachte exploiten, (in elk geval) buiten beschouwing te laten, tenzij de wederpartij - zoals in casu - expliciet de rechtsstrijd op die basis aangaat én deze exploiten door eiser zijn aangebracht.
2.5 Onder 6 wordt (uiteraard) slechts aandacht besteed aan de klachten van het ingeschreven exploit.
3. Feiten
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het Hof 's-Hertogenbosch vastgesteld onder rov. 4.3 van zijn in cassatie bestreden arrest.
3.2 Roompot houdt zich bezig met verhuur en verhuurbemiddeling van toeristische verblijfsaccommodaties en alle daarmee samenhangende werkzaamheden, waaronder de ontwikkeling van die verblijfsaccomodaties. Efteling houdt zich bezig met dagrecreatie en verblijfsrecreatie, waaronder begrepen de exploitatie van het sprookjes- en avonturenpark 'De Efteling'. In 2000 heeft Efteling aan Roompot verzocht om samen met haar de haalbaarheid te onderzoeken van het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een verblijfsaccommodatie grenzend aan het Efteling Park; dit project draagt de naam 'Efteling Droomrijk' (hierna: Droomrijk).
3.3.1 In het kader van dit project hebben Efteling en Roompot op 19 december 2001 een Intentieverklaring(9) gesloten. Deze bevat onder meer de volgende overwegingen:
"(...)
d) Roompot stelt zich ten doel een van de meest toonaangevende ondernemingen te zijn op het gebied van intensieve verblijfsrecreatie in Noord-West Europa en wenst dit doel te bereiken door middel van vergroting van het aantal door haar al dan niet in samenwerking met derden geëxploiteerde vakantieparken.
e) Roompot heeft zich daarbij overeenkomstig haar hiervoor (...) aangegeven doelstellingen aan Efteling als een zodanige partner gepresenteerd en in diverse besprekingen aangegeven bereid en in staat te zijn om met Efteling en overeenkomstig de daartoe door Efteling aangegeven uitgangspunten verblijfsaccommodatie te ontwikkelen, te realiseren en te exploiteren, die niet slechts beantwoordt aan het karakter en de thematisering van "De Efteling" als een sprookjes-/attractiepark ten behoeve van dagrecreatie voor het gehele gezin, doch ook overigens zowel in de projectrealisatie, als in de jaarlijkse exploitatie voor Efteling winstgevend zal zijn. Roompot en Efteling hebben daar samen een financieel rapport voor opgesteld. Dit is vastgelegd in een opstelling van WEA Accountantskantoren.
f) Van haar kant heeft Roompot daarbij aangegeven te streven naar een uitbreiding van haar omzet alsook naar een verdergaande differentiatie in de door haar te bieden recreatievoorzieningen in belevingsvorm zowel als in kwaliteit; Roompot en Efteling zijn bezig plannen te ontwikkelen die op dat streven aansluiten.
g) Het is partijen bekend dat het aangaan van enige overeenkomst afhankelijk is van positieve besluitvorming door directie en goedkeuring door aandeelhouder en raad van commissarissen van Efteling, positieve besluitvorming door directie en goedkeuring door aandeelhouders en raad van commissarissen van Roompot, alsook van de positieve invulling van de financiële en planologische randvoorwaarden.
h. Alvorens aan de hiervoor onder g bedoelde besluitvorming toe te komen zullen Efteling en Roompot in onderling overleg een plan opstellen omtrent het inhoudelijke concept van deze verblijfsaccommodatie als ook omtrent de ruimtelijke uitwerking, de bouw, de financiering en de verdere exploitatie daarvan, welk plan gefaseerd ter besluitvorming zal worden voorgelegd aan de ter zake bevoegde organen binnen Efteling en Roompot; (...)".
3.3.3 Daarop volgt de schriftelijke vastlegging van de intenties door Efteling en Roompot:
"1. Efteling en Roompot ontwikkelen gezamenlijk een opzet voor verblijfsaccommodatie c.a. (..), hierna te noemen "Droomrijk".
2. Efteling en Roompot zullen uitsluitend ten behoeve van deze projectontwikkeling een projectorganisatie inrichten waarin medewerkers van beide ondernemingen participeren. (...) De projectorganisatie Droomrijk krijgt de beschikking over een budget van f 150.000,-- voor externe kosten. Aan dit budget zal door beide ondernemingen gelijkelijk worden bijgedragen (50/50). De eigen interne uren zullen voor rekening van iedere onderneming afzonderlijk komen. De projectorganisatie Droomrijk heeft tot taak om uiterlijk 1 juli 2002 voor de definitieve besluitvorming een compleet plan aan te leveren voor het project Droomrijk waarin helder is weergegeven:
o Aard en omvang van de bebouwing en inrichting
o De achterliggende marktfilosofie
o Het te hanteren marketingbeleid
o De exploitatie opzet en meerjarenverwachting
o De organisatie en beheersstructuur
o De financiering
o Aanvullende synergie afspraken m.b.t. Efteling Park en Uitrijk
o Mogelijke dienstverlening door de Efteling (beveiliging, onderhoud, etc.)
o Tijdspad voor de realisatie van Droomrijk
3. Efteling en Roompot maken nadrukkelijk het voorbehoud dat eventueel te sluiten overeenkomsten dienen te worden goedgekeurd door de ter zake bevoegde organen binnen Efteling en Roompot, medewerking behoeven van de Stichting Natuurpark de Efteling en voor zover het de financiële en ruimtelijke uitwerking van deze uitgangspunten betreft tevens goedkeuring behoeven van de daartoe bevoegde fiscale autoriteiten en bestuursorganen, waaronder mede begrepen een eventueel noodzakelijke door de NMA te verlenen ontheffing voor het door Efteling en Roompot beoogde samenwerkingsverband. Partijen maken voorts uitdrukkelijk een voorbehoud met betrekking tot rechterlijke uitspraken ten aanzien van de voor de ontwikkeling en realisatie van "Droomrijk" noodzakelijke planvorming en vergunningen. Indien deze goedkeuring niet wordt verleend danwel slechts verleend kan worden onder voorwaarden, die voor één van partijen niet aanvaardbaar zijn, verplichten Efteling en Roompot zich over en weer om nader in overleg te treden teneinde de plannen zodanig uit te werken, dat die goedkeuring alsnog wordt verleend onder voor partijen aanvaardbare condities. Indien dat naar het oordeel van een der partijen niet mogelijk blijkt dan is die partij gerechtigd de samenwerking zonder nadere termijn te beëindigen.
4. Indien de vereiste goedkeuringen zoals bedoeld in artikel 3 niet Pro kunnen worden verkregen en het project niet kan worden gerealiseerd, zal de ontwikkeling moeten worden beëindigd en dragen partijen in gezamenlijkheid (50/50) de tot dan toe gemaakte externe kosten.
5. Indien partijen om moverende redenen de samenwerking wensen te beëindigen en Efteling het project wel wenst te continueren, zal Efteling Roompot de door Roompot voor het project gemaakte externe kosten vergoeden zonder verder overigens tot enige vergoeding gehouden te zijn. In dat geval draagt Roompot haar aandeel in de ontwikkelde plannen zonder enig voorbehoud over aan de Efteling. (...)"
3.4 Efteling heeft in samenwerking met Roompot de Haalbaarheidsstudie Droomrijk d.d. 13 februari 2002 opgesteld;(10) voorts heeft zij zelfstandig nog een haalbaarheidsonderzoek doen uitvoeren.(11)
3.5 Op 20 juni 2002 is het zogenaamde "Bijgesteld projectvoorstel Droomrijk" (hierna: BPD) door de Raad van Commissarissen (hierna rvc) van Efteling goedgekeurd. Het BPD(12) bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
"6. Bedrijfsorganisatorische structuur
6.1 Samenwerkingsverband
Het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een "bungalowpark" is duidelijk geen kerncompetentie van de Efteling B.V., waardoor de expertise ontbreekt om geheel zelfstandig een project van deze omvang te realiseren. (...)
Voor realisatie van Droomrijk is gezocht naar een passende partner. (...) De partij Roompot (...) wordt gekenmerkt als een grote speler binnen de Nederlandse markt, met duidelijk gebleken successen van zelf ontwikkelde en gerealiseerde projecten, alsmede beschikkend over een goede expertise in het aantrekken van niet alleen de Nederlandse, maar zeker ook de Duitse markt.
Op basis van het omschreven profiel van Roompot, alsmede de financiële positie, draagkracht en organisatiestructuur, heeft de Directie van de Efteling haar voorkeur uitgesproken om in samenwerking met Roompot het Droomrijk te realiseren.
6.2 Organisatiestructuur
Om verblijfsaccommodatie te realiseren, zijn meerdere organisatiestructuren met daarvan afgeleide financieringsconstructies mogelijk. Voor de eerste fase van het Droomrijk is gekozen voor zelfstandige financiering van het project. Gegeven dit uitgangspunt zal de Efteling het vastgoed in een aparte onroerendgoedmaatschappij onderbrengen. Daarnaast zal een aparte exploitatie
B.V. worden opgericht, waarbij de dagelijkse exploitatie, middels een management contract, aan Roompot wordt uitbesteed. Efteling blijft wel 100% eigenaar van de exploitatie B.V. (...)
6.3 Projectontwikkeling B.V.
De Projectontwikkeling B.V. is voor 100% eigendom van de Efteling B.V. De Projectontwikkeling B.V. ontwikkelt en verzorgt de bouw van het Droomrijk. Middels een managementcontract besteedt de Projectontwikkeling B.V. het projectmanagement uit aan Roompot. Middels dat managementcontract wordt vastgelegd welke vergoeding Roompot hiervoor ontvangt. (...)
6.4 Exploitatie B.V. Droomrijk
De exploitatie B.V. Droomrijk verzorgt uiteindelijk de dagelijkse exploitatie van de verblijfsaccommodatie. Binnen de Exploitatie B.V. loopt de Efteling het grootste bedrijfsrisico in de vorm van het behalen van de beoogde exploitatieresultaten en het kunnen voldoen van de overeengekomen huurbedragen. (...)
De exploitatie B.V. wordt lOO% eigendom van de Efteling B.V. Met Roompot wordt een management contract overeengekomen, waarin op basis van een open begroting een vergoeding wordt afgesproken voor het verzorgen van de dagelijkse exploitatie van het Droomrijk zelf inclusief bijvoorbeeld het verzorgen van het totale pakket van marketing, sales, reserveringen en boekingscentrale. Tevens zal in het management contract een door Roompot te garanderen minimum bezettingsgraad en financieel resultaat worden vastgelegd. (...) Een exploitatieovereenkomst waarvan hiervoor wat ruwe contouren zijn geschetst moet in de nabije toekomst worden uitgewerkt en uitonderhandeld. Zoals elke overeenkomst zal ook deze overeenkomst een einddatum hebben. De Efteling heeft zo de gelegenheid kennis en ervaring op te doen zodat op wat langere termijn bezien kan worden of het zelf exploiteren een zinvol(le) optie wordt of dat de samenwerking met Roompot gecontinueerd moet worden.
Samenvattend zijn enkele belangrijke kaders voor een overeenkomst dus:
• Eenduidige verantwoordelijkheden;
• Harde garanties op bezoekersaantallen en resultaten;
• Invloed c.q. goedkeuringsrecht Efteling op marketing en communicatie;
• Samenwerking met andere Efteling exploitaties zoals park, golf en hotel;
• Identiteit Efteling in verblijfsaccommodatie."
3.6.1 Op 4 september 2002 vindt het 'startoverleg fase 1' plaats, waarbij aanwezig zijn [betrokkene 1] van Efteling, [betrokkene 2] van architectenbureau [A], [betrokkene 3] van Roompot en [betrokkene 4] van - het aan Roompot gelieerde - Arcus Projectontwikkeling. Bij de aanvang van dit overleg deelt [betrokkene 1] mee dat het bestuur van Efteling akkoord is met de bouw van 1000 bed-eenheden.(13)
3.6.2 Efteling en Roompot hebben uitvoerig gesproken over de te sluiten raamovereenkomst en diverse deelovereenkomsten op het gebied van realisatie, bouw, exploitatie, marketing en sales. In dit kader zijn verschillende conceptversies uitgewisseld o.a. Raamovereenkomst Droomrijk, onverbindend concept d.d. 23 september 2002;(14) Projectontwikkelings- en realisatieovereenkomst Droomrijk, concept 17 april 2003 (bijlage bij een tweetal emailberichten van de raadsman van Roompot van 23 september 2002);(15) Marketing, Communicatie- en salesovereenkomst, Concept Finaal document 24 februari 2003;(16) Exploitatieovereenkomst Droomrijk, Concept Finaal document 9 april 2003;(17) zie voorts de Lijst van beslispunten met toelichting, Contractvorming Roompot d.d. 26 januari 2003.(18)
3.7 Bij brief van 14 april 2003(19) met als onderwerp de 'Aandeelhoudersovereenkomst Roompot/Nesbic' schrijft [betrokkene 5] van Efteling (hierna: [betrokkene 5]) aan [betrokkene 3] van Roompot (hierna: [betrokkene 3]) onder meer:
"Eerder heb ik u al laten weten dat wij, de Efteling, uiterst teleurgesteld waren uit de krant te moeten vernemen dat Nesbic een meerderheidsbelang in Roompot Recreatiebeheer B.V. had verworven. Daar waar wij, Roompot en Efteling verregaand zijn gevorderd in het aangaan van een voor beide partijen belangrijke langdurige relatie, is het substantieel wijzigen van de eigendomsverhoudingen bij één der partijen uiteraard relevant voor de andere partij.
Momenteel is voor ons nog onduidelijk wat e.e.a. voor ons kan of zal kunnen betekenen.
Wij zouden het passend hebben gevonden om in vertrouwen op de hoogte te zijn gesteld van het feit dat Roompot met een dergelijke, op zich volstrekt begrijpelijke, transactie bezig was. Ongetwijfeld is in de onderhandelingen met Nesbic de ontwikkeling tussen Roompot en de Efteling aan de orde geweest. Dat had o.i. ook bij ons aan de orde gesteld moeten worden om in staat te zijn de consequenties voor ons en onze contractuele relaties adequaat in te schatten en in te vullen."
3.8 Op 29 april 2003 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 3] meegedeeld Droomrijk verder zonder Roompot te ontwikkelen en te exploiteren. Naar aanleiding daarvan schrijft [betrokkene 3] op 2 mei 2003(20) aan [betrokkene 5]:
"In ons gesprek d.d. 29 april 2003 hebt u mij meegedeeld dat de raad van commissarissen van De Efteling B.V. heeft beslist dat De Efteling ons gezamenlijk project Droomrijk alleen, en dus zonder Roompot, dient voort te zetten. Vanzelfsprekend kunnen wij ons daarmee niet verenigen.
In de intentieovereenkomst van 19 december 2001 hebben wij afgesproken om uiterlijk 1 juli 2002 een definitief voorstel te maken met betrekking tot de realisatie van Droomrijk. Dit voorstel hebben wij genoemd "Bijgesteld Projectvoorstel Droomrijk". Zowel uw en onze directie en commissarissen hebben met het Bijgesteld Projectvoorstel Droomrijk ingestemd.
Vervolgens hebben wij samen uitvoering aan onze afspraken gegeven. Wij hebben op basis van door ons bedachte concepten zorggedragen voor het maken van een binnen het budget te bouwen stedebouwkundig plan en goed te exploiteren verblijfsaccomodaties. In december 2002 zijn door u op basis van de door ons aangereikte stukken de bouw- en milieuvergunningen aangevraagd. Gezamenlijk hebben wij een marketingcampagne voor Droomrijk opgezet. Wij hebben budgetten geformuleerd en vastgesteld, aannemers voor de infrastructuur en de civiele bouw geselecteerd. Parallel aan deze werkzaamheden hebben wij ook zorggedragen voor het opstellen van de juridische structuur en het maken van een raamovereenkomst en de daarbij behorende overeenkomsten. Wij hebben ons gezamenlijk gedragen naar het concept van die raamovereenkomst en de daarbij behorende juridische structuur. In verband daarmee hebben wij ook de aandelen van één van onze vennootschappen aan u geleverd.
De gezamenlijke ontwikkeling en exploitatie van Droomrijk is voor de toekomst van onze onderneming van groot belang. Wij hebben dan ook kosten noch moeite gespaard om van Droomrijk een succes te maken. Met betrekking tot deze inspanningen is door u aan ons nooit enig verwijt gemaakt en u hebt zich met het resultaat van die inspanningen onzerzijds altijd tevreden getoond.
Nu door de inbreng van onze inspanningen, arbeid, kennis en relaties de bouwkundige plannen zijn voltooid, bouwvergunningen zijn aangevraagd, de exploitatieopzet en marketing van de verblijfsaccomodaties helder in beeld zijn gebracht en de budgetten tot in detail zijn geformuleerd heeft de raad van commissarissen van De Efteling volgens uw mededeling besloten alleen verder te gaan en klaar te zijn met de Roompot. De raad van commissarissen heeft dit beslist maar wij gaan er vanuit dat u als directie dit standpunt deelt, ook al hebt u ons meegedeeld dat u voorafgaand aan deze mededeling "daar een heel slecht weekend van hebt gehad".
Wij vragen De Efteling binnen een week na heden duidelijk aan ons te berichten dat de met ons gemaakte afspraken betreffende de gezamenlijke ontwikkeling, bouw en exploitatie van het project Droomrijk door u correct zullen worden nagekomen. Wij zouden het op prijs stellen een dergelijke verklaring te mogen ontvangen omdat immers onze samenwerking vruchtbaar is geweest en de persoonlijke verhoudingen door ons als prettig zijn ervaren.
Indien De Efteling blijft bij het besluit van de raad van commissarissen zoals door u aan ons op dinsdag 29 april 2003 is bericht, dan zult u begrijpen dat wij, tot onze spijt genoodzaakt zijn stappen te nemen om onze belangen veilig te stellen. (...)"
3.9 Efteling (bij monde van haar directie-voorzitter [betrokkene 5]) reageert inhoudelijk op deze brief bij - aangetekend verzonden - brief van 22 mei 2003(21):
"(...)
Geschonden vertrouwen
1. De Efteling heeft in 2001 bewust voor Roompot gekozen. Deze keuze was met name ingegeven door het vertrouwen dat De Efteling had in het zittende management, zowel persoonlijk als vaktechnisch alsmede in de zeggenschapsverhouding binnen Roompot. Dat juist de personen achter Roompot voor De Efteling van belang zijn, hangt nauw samen met het feit dat het karakter en imago van De Efteling het belangrijkste "Efteling-actief" vormen. Om dit waardevolle karakter en imago te kunnen behouden, dient De Efteling te kunnen vertrouwen op de personen met wie zij samenwerkt. Consistentie is daarbij het sleutelwoord. Dit verklaart waarom De Efteling altijd de mogelijkheid openhoudt om een samenwerking (ongeacht met wie) te beëindigen indien zich een situatie voordoet waarbij deze personen hun invloed op het bedrijf te verliezen.
2. Het voorgaande verklaart waarom De Efteling wijzigingen in zeggenschap en/of wijzigingen in eigendomsverhoudingen tot een belangrijk deel van de raamovereenkomst en daarmee van de onderhandelingen met Roompot heeft gemaakt.
3. In tegenstelling tot wat van Roompot verwacht had mogen worden, heeft zij De Efteling niet zelf, op eigen initiatief, geïnformeerd over de wijziging van het aandeelhouderschap. De Efteling heeft dit in de krant moeten lezen en heeft, meerdere malen, moeten aandringen op informatie. Uit het feit dat Roompot geen enkele mededeling deed over op een handen zijnde wisseling in het aandeelhouderschap, mocht De Efteling afleiden dat een dergelijke verandering als waarvan sprake bleek te zijn, zich niet zou voordoen.
4. Het feit dat belangrijke informatie werd achtergehouden en slechts na aandringen, waarbij de nodige tijd verstreek, in enige mate werd verstrekt, heeft het vertrouwen in Roompot als partner ernstig geschaad. De Efteling heeft Roompot geconfronteerd met de informatie over Nesbic en de gevolgen van het (meerderheids-) aandeelhouderschap voor Roompot en de positie van haar bestuursvoorzitter. De zorg die De Efteling daaromtrent had, heeft Roompot niet kunnen wegnemen. Dat wordt veroorzaakt door de (gevolgen van de) change of control (zie hierna onder 5. en 6.)
Change of control
5. Inmiddels is De Efteling het volgende gebleken. De nieuwe (meerderheids-)aandeelhouder van Roompot, Nesbic, is een investeringsmaatschappij. Nesbic houdt zich bezig met de aan- en verkoop van aandelenpakketten. Haar "core business" is van financiële aard en is niet gericht op het opzetten, ontwikkelen en exploiteren van projecten als Droomrijk, dat het onderwerp vormde van de besprekingen tussen De Efteling en Roompot. De website van Nesbic bevestigt dat Nesbic haar financiële (investerings-) doelen binnen 2-5 jaar wil bereiken (...). Er is een groot verschil met de situatie vóór de overdracht van de aandelen; destijds was u niet alleen (directie-)aanspreekpunt maar tevens (meerderheids-) aandeelhouder. In die hoedanigheid beschikte u over zeggenschap over continuïteit en kwaliteit van een toekomstige samenwerking met De Efteling.
6. Met de wijziging in aandeelhouderschap is uw positie gewijzigd: zowel waar het uw positie als bestuursvoorzitter betreft (minder standvastig) als waar het de zeggenschap binnen Roompot betreft. Met een partij als Nesbic dient De Efteling rekening te houden met wijzigingen die zich in een verdere maar ook in een nabije toekomst kunnen voordoen. De core business van Nesbic wijst in die richting. De Efteling kan en wil, waar het een project als Droomrijk betreft, hierin echter geen enkel risico lopen. Het belang van het project is daarvoor te groot. (...)
Constructieve benadering van de directie van de Efteling
7. De Efteling heeft het contact met Roompot altijd als plezierig ervaren. Dat is ook de reden dat de directie zich constructief is blijven opstellen in de periode waarin zij in afwachting was van nadere informatie over (de gevolgen van) het gewijzigde aandeelhouderschap. De Efteling heeft met u de dialoog voortgezet door vragen te stellen over de nieuwe situatie binnen Roompot. Verder heeft de Efteling, onder het hierna te noemen voorbehoud, alternatieven onderzocht voor een eventuele samenwerking tussen partijen.
Daarbij heb ik tot twee keer toe uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat voor dergelijke voorstellen van de directie nog de goedkeuring van de raad van commissarissen moest worden verkregen. Door Roompot werd niet althans niet positief gereageerd op pogingen die de Efteling deed om alternatieve toekomstscenario's te onderzoeken. Roompot nam dit kennelijk niet serieus, bagatelliseerde de zorg van de Efteling en ontliep vragen en verzoeken om informatie.
Raad van Commissarissen
8. Zoals bij u welbekend, heeft de raad van commissarissen een zeer belangrijke stem binnen de Efteling. Dat is bovendien binnen een structuurvennootschap een gegeven. Dat is ook de reden dat De Efteling niet alleen in het voorstel van 18 april j.l. maar ook in de intentieovereenkomst en alle concepten voor eventueel te sluiten overeenkomsten steeds uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt dat deze voorstellen en conceptovereenkomsten dienen te worden goedgekeurd door de raad van commissarissen. De Efteling was dan ook vrij de onderhandelingen met Roompot te beëindigen. De Efteling kon en mocht, onder de geschetste omstandigheden, de onderhandelingen staken; de raad van commissarissen onthield goedkeuring aan een eventueel vervolg.
Ik ga er vanuit u met het bovenstaande, in aanvulling op onze mondelinge toelichting, nader inzicht te hebben gegeven in onze stellingname. De feitelijke afwikkeling en afronding tussen De Efteling en Roompot is reeds ter hand genomen. Wij gaan er vanuit dat die afwikkeling voorspoedig verloopt. (...)"
3.10 Roompot reageert bij brief van 28 mei 2003,(22) refererend aan een brief van 21 mei 2003 van haar advocaat;(23) zij stelt onder meer dat de door Efteling gegeven reden geen redelijke grond voor de plotselinge opzegging kan zijn.
4.Procesverloop
4.1.1 Bij exploot van 24 juni 2003 heeft Roompot Efteling doen dagvaarden voor de Rechtbank te Breda. Roompot vordert na vermindering van eis(24) dat Efteling zal worden veroordeeld tot betaling aan Roompot van € 31.567.420,80.
4.1.2 Roompot heeft, naast de onder 3 vermelde feiten, onder meer het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Tussen Roompot en de Efteling is een overeenkomst van opdracht tot standgekomen. In dat kader heeft Efteling - als opdrachtgever - aan Roompot opgedragen de werkzaamheden ten behoeve van de ontwikkeling, realisatie, marketing en sales van het project Droomrijk. De Efteling heeft de overeenkomst met Roompot opgezegd op 29 april 2003 met de mededeling dat zij Droomrijk verder zelf zou ontwikkelen, realiseren en exploiteren.
4.1.3 Door de opzegging op 29 april 2003 is de overeenkomst van opdracht door de Efteling beëindigd voordat de opdracht en de tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan, zijn verstreken. Voor de verschuldigdheid van het loon, met name de omzetprovisie, is Roompot afhankelijk van de volbrenging van de opdracht, dat wil zeggen het verhuren van de verblijfsaccommodaties voor een periode van tien jaar, zodat Roompot gedurende tien jaar 24% van de huuropbrengst kan toucheren. Omdat het (tussentijds) beëindigen van de overeenkomst in alle opzichten aan de Efteling is toe te rekenen, maakt Roompot aanspraak op betaling van het volle loon alsmede op de door haar geleden schade. Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Efteling de onderhandelingen afgebroken terwijl zij daartoe niet gerechtigd was zonder aan Roompot alle schade uit hoofde van geleden verlies en gederfde winst te voldoen. Nog meer subsidiair stelt Roompot dat de Efteling ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Roompot. In cassatie speelt deze laatste grondslag (die door het Hof is afgewezen) geen rol meer.
4.1.4 Roompot heeft ten slotte nog aangevoerd dat zij meer dan € 600.000 uitgaven heeft "gefinancierd en betaald" en minstens een even hoog bedrag interne kosten heeft gemaakt.
4.2.1 Efteling heeft de vordering bestreden. Zij heeft betoogd dat tussen partijen slechts de Intentieverklaring is overeenkomen. Efteling was gerechtigd de onderhandelingen met Roompot af te breken en is hierdoor - anders dan de vergoeding van kosten volgens art. 5 van Pro de Intentieverklaring - geen (schade)vergoeding verschuldigd aan Roompot.
4.2.2 Efteling heeft voorwaardelijk in reconventie gevorderd dat Roompot te veroordelen tot betaling aan Efteling van € 1.200.000 zomede een nader bij staat op te maken bedrag.
4.3.1 De Rechtbank heeft bij (tussen)vonnis van 6 oktober 2004 overwogen dat Roompot niet het BPD "als zodanig" ziet als de overeenkomst van opdracht maar dat deze totstand is gekomen "door de uitvoering van partijen van het BPD" (3.5).
4.3.2 Noch uit de tekst van de Intentieverklaring, noch ook uit hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt dat partijen hebben beoogd met het in de Intentieverklaring genoemde plan een overeenkomst te sluiten (rov. 3.7). Met vaststelling van het BPD is geen overeenstemming bereikt over de essentialia van de te sluiten overeenkomst (rov. 3.8, 3.9 i.f. en 3.10). Evenmin is overeenstemming bereikt over een provisie van 24% (rov. 3.9). De Rechtbank wijst er voorts op dat ten tijde van de vaststelling van het BPD nog sprake was van een groot aantal onzekere factoren (rov. 3.11).
4.3.3 Hierop wordt overwogen
"3.12 Niet in geschil is dat Roompot in de periode na het vaststellen van het BPD tot 29 april 2003 werkzaamheden heeft verricht in het kader van projectontwikkeling en bouwvoorbereiding. Deze werkzaamheden hebben - onder meer en kort samengevat- geresulteerd in de totstandkoming van projectvoorstellen, het opstellen van begrotingen, het aanvragen van vergunningen, de selectie van aannemers en de vervaardiging van (bouw)tekeningen.
3.13 Anders dan Roompot heeft gesteld, dienen deze werkzaamheden echter niet te worden aangemerkt als op het BPD gebaseerde uitvoeringshandelingen waardoor - naar de Rechtbank begrijpt - een overeenkomst van opdracht zou zijn geconstitueerd. Roompot heeft naar voren gebracht dat zij heeft te gelden als een grote speler binnen de Nederlandse markt van verblijfsrecreatie met duidelijk gebleken successen van zelf ontwikkelde en gerealiseerde projecten en dat zij vrijwel als enige in de markt in staat was om het totaalpakket van diensten aan te bieden dat voor realisatie van het project Droomrijk benodigd was. Naar uit de Intentieverklaring volgt, stelt Roompot zich ten doel een van de meest toonaangevende ondernemingen te zijn op het gebied van intensieve verblijfsrecreatie in Noord-West Europa en wenst zij dit doel te bereiken door middel van vergroting van het aantal door haar al dan niet in samenwerking met derden geëxploiteerde vakantieparken. Vanuit deze achtergrond en doelstelling heeft Roompot zich aan de Efteling gepresenteerd. Partijen hebben vervolgens zowel gezamenlijk als afzonderlijk het project Droomrijk op haar haalbaarheid onderzocht. Naar de Rechtbank uit de standpunten van partijen en de grote hoeveelheid overgelegde producties begrijpt, hebben partijen - ieder vanuit haar eigen achtergrond en competentie - samengewerkt aan de ontwikkeling en realisatie van Droomrijk. In dat kader hebben partijen diverse organisatiemodellen onderzocht, waarbij verschillende samenwerkingsvarianten, financieringsvormen en risicoverdelingen aan de orde zijn geweest. Ook na het vaststellen van het BPD zijn de besprekingen en onderhandelingen hieromtrent in het kader van de te sluiten raamovereenkomst en de deelovereenkomsten op het gebied van realisatie, bouw, exploitatie, marketing en sales voortgezet. Een en ander geschiedde - naar de Rechtbank hiervoor heeft overwogen - in het gezamenlijk besef dat de uiteindelijke realisatie van Droomrijk door tal van factoren onzeker was.
3.14 Tegen deze achtergrond moet het ervoor worden gehouden dat partijen als gelijkwaardige ondernemers deelnamen aan de ontwikkeling en realisatie van een onzeker project, in welk kader zij tevens in overleg zochten naar een voor beide partijen acceptabele vorm van samenwerking en risicoverdeling. Met deze gang van zaken is bezwaarlijk verenigbaar de stelling van Roompot dat zij de door haar verrichte - in rov. 3.12 bedoelde - werkzaamheden als opdrachtnemer op instructiebasis en op aanwijzing van Efteling als opdrachtgever verrichtte. Dat Efteling in de loop der onderhandelingen gaandeweg meer zeggenschap opeiste, maakt dit niet anders, nu dit niet zover ging dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat Roompot uitsluitend op de door haar gestelde instructiebasis voor Efteling werkzaamheden zou verrichten. Anders dan Roompot heeft betoogd, volgt dit ook niet uit het BPD, waar immers is opgenomen dat het projectmanagement en de exploitatie middels een managementovereenkomst aan Roompot zou worden uitbesteed en niet - naar Roompot kennelijk meent - dat deze werzkaamheden in opdracht van Efteling door Roompot zouden worden uitgevoerd.
3.15 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat het BPD vanuit hetgeen partijen hieromtrent in de Intentieverklaring zijn overeengekomen niet dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, maar als een voor de definitieve besluitvorming compleet plan. Weliswaar hield dit plan de volledige opzet van het project Droomrijk in, maar dit beslisdocument legde niet (op hoofdpunten) de verbintenissen tussen partijen vast. Partijen hebben na de vaststelling van het BPD nog uitvoerig en langdurig dooronderhandeld, terwijl het ten tijde van de vaststelling van het BPD nog geenszins zeker was of het project Droomrijk ook daadwerkelijk kon worden gerealiseerd. Nu ook de door Roompot in de periode juli 2002 - april 2003 verrichte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als op basis van het BPD in de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer verrichte uitvoeringswerkzaamheden heeft Roompot uit hetgeen partijen in dit licht over en weer hebben verklaard in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs mogen afleiden dat tussen haar en Efteling de door haar gestelde overeenkomst van opdracht was totstandgekomen."
4.3.4 Volgens de Rechtbank heeft Roompot haar stelling dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op totstandkoming van een overeenkomst onvoldoende onderbouwd (rov. 3.18). Voor vergoeding van positief contractsbelang is daarom geen plaats (rov. 3.20). Op het moment dat de onderhandelingen stukliepen, was wél een situatie ontstaan waarin Efteling deze niet mocht afbreken zonder de door Roompot gemaaktge kosten en schade te vergoeden (het negatieve contractsbelang) (rov. 3.21). Roompot wordt te dezer zake in de gelegenheid gesteld "een gespecificeerd en met stavende bescheiden onderbouwd overzicht te verstrekken" (rov. 3.23). Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking wordt verworpen (rov. 3.25).
4.4 Bij vonnis van 20 oktober 2004 heeft de Rechtbank bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
4.5 Roompot heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft hiertoe een zestal grieven opgeworpen, uitgesmeerd over een mvg van 87 pagina's. Efteling heeft het beroep bestreden; zij heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.
4.6 Het Hof te 's Hertogenbosch heeft bij (tussen)arrest van 31 januari 2006(25) het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
"overeenkomst van opdracht
4.7. In hoger beroep heeft Roompot haar standpunt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht - net als bij pleidooi in eerste aanleg - nader verduidelijkt. Zij stelt in dat verband dat niet het BPD als zodanig als overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt, maar wel het BPD tezamen met de daarna door Roompot in het kader van het BPD verrichte uitvoeringshandelingen. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op juiste en deugde1ijke gronden (zie r.o. 3.12 - 3.15) tot het oordeel is gekomen dat ook het BPD tezamen met de nadien verrichte uitvoeringshandelingen niet (lees:) kunnen worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Het Hof neemt deze overwegingen over en voegt daar nog het volgende aan toe.
4.7.1. Zoals door Roompot bij pleidooi in hoger beroep is aangegeven, is het BPD het onder h van de Intentieverklaring (zie hiervoor 4.3.2) bedoelde plan, dus het plan betreffende het inhoudelijk concept van de verblijfsaccommodatie. Uit diezelfde Intentieverklaring blijkt (zie sub 2, eveneens geciteerd in 4.3.2) dat het BPD is bedoeld voor de definitieve besluitvorming. Naar het oordeel van het hof is duidelijk dat met die definitieve besluitvorming wordt gedoeld op de op basis van het BPD vervolgens op te stellen overeenkomsten, zoals de raamovereenkomst en de diverse deelovereenkomsten (zie 4.3.6), voor welke overeenkomsten op grond van artikel 3 van Pro de Intentieverklaring steeds de goedkeuring van de ter zake bevoegde organen binnen Efteling en Roompot vereist is. Daarmee is het standpunt van Roompot, dat het BPD in combinatie met de nadien door Roompot verrichte uitvoeringshandelingen als een overeenkomst moet worden aangemerkt, niet in overeenstemming te brengen. Want zoals uit de door beide partijen getekende Intentieverklaring valt af te leiden, kan eerst sprake zijn van een - definitieve - overeenkomst nadat die overeenkomst door de ter zake bevoegde organen van partijen is goedgekeurd. Vast staat echter dat door partijen nog geen overeenkomsten ter goedkeuring aan de ter zake bevoegde organen waren voorgelegd. Partijen waren over de precieze inhoud van die overeenkomsten immers nog met elkaar in onderhandeling. Het Hof is het dan ook niet eens met de stelling van Roompot (zie MvG sub 1.18) dat de in dat verband tussen partijen gevoerde besprekingen niet als onderhandelingen doch als "redactionele werkzaamheden samenhangende met het opmaken van (een) overeenkomst" moeten worden aangemerkt. Het verrichten van redactionele werkzaamheden impliceert naar het oordeel van het Hof volledige overeenstemming van partijen over die precieze inhoud, waarbij eventueel daarna de precieze tekstuele weergave van die inhoud onderwerp van bespreking kan zijn. Uit de lijst met beslispunten van januari 2003 (prod. 24 CvA), de uitgewisselde conceptversies van de diverse contracten (prod. 21-23 CvA) als ook de twee emailberichten van de raadsman van Roompot (prod. 31 CvA) blijkt dat er nog verschillende niet onbelangrijke punten, onder meer de precieze inhoud van de 'change of control' bepaling, uitonderhandeld moesten worden.
Derhalve was in april 2003 nog geen sprake van 'een' overeenkomst van opdracht, nog afgezien van het feit dat partijen in onderhandeling waren over de totstandkoming van onder meer een raamovereenkomst en diverse deelovereenkomsten.
4.7.2. Ook het feit dat Roompot in afwachting van - en naar het hof aanneemt: in vertrouwen op - de totstandkoming van de definitieve overeenkomsten reeds uitvoeringshandelingen heeft verricht, zoals door [betrokkene 3] in zijn brief van 2 mei 2003 (r.o. 4.3.8) uitvoerig beschreven, maakt dat niet anders. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7.1 is overwogen, mocht Roompot er onder de gegeven omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat er sprake was van een - mondelinge - overeenkomst van opdracht. Roompot is, kennelijk op dezelfde voet als in het kader van de door partijen na de Intentieverklaring opgezette projectorganisatie, na het BPD doorgegaan met haar werkzaamheden, nu niet zozeer in het kader van de ontwikkeling doch veeleer in het kader van de uitvoering van de conclusies en aanbevelingen van het BPD en ter verdere voorbereiding van de realisatie van het project Droomrijk. Tussen partijen is voorts niet in discussie dat Roompot die werkzaamheden met medeweten en instemming van Efteling heeft verricht. Ook staat vast dat Efteling Roompot voor deze werkzaamheden, eveneens op dezelfde voet als tot dan toe tussen partijen te doen gebruikelijk, heeft betaald. Kennelijk ging ook Efteling er toen vanuit dat naar alle waarschijnlijkheid partijen het eens zouden worden over de in het kader van de realisatie van het project Droomrijk te sluiten overeenkomsten.
4.7.3. In het licht van het voorgaande is het bewijsaanbod van Roompot (dagv. 1e aanleg sub 134) niet ter zake dienend en wordt het om die reden gepasseerd. Derhalve faalt grief 2.
afbreken onderhandelingen en vergoeding positief belang
4.8. Op 29 april 2003 heeft [betrokkene 5] van Efteling aan [betrokkene 3] van Roompot medegedeeld dat "de raad van commissarissen van De Efteling B.V. heeft beslist dat De Efteling ons gezamenlijk project Droomrijk alleen, en dus zonder Roompot, dient voort te zetten." (zie de in 4.3.8. aangehaalde brief van 2 mei 2002 van [betrokkene 3]). Efteling heeft de onderhandelingen dus afgebroken wegens het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen. Gelet op het feit dat partijen een dergelijk beding zijn overeengekomen (zie de Intentieverklaring sub g en sub 3, zoals geciteerd in 4.3.2) is het in het onderhavige geval niet zozeer de vraag of Efteling de onderhandelingen mocht afbreken (zie daarover (lees:) recentelijk HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467), maar moet worden beoordeeld of Efteling zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op dat beding mag beroepen (vgl. Gerechtshof Arnhem, 26 augustus 2003, JOR 2003, 250).
4.8.1. Uit de Intentieverklaring en het BPD blijkt dat Efteling bij de keuze van haar partner met wie de mogelijkheid tot ontwikkeling van het project Droomrijk zou worden onderzocht weloverwogen te werk is gegaan. Dat de directie van Efteling uiteindelijk haar voorkeur voor Roompot heeft uitgesproken, is volgens het BPD onder 6.1 gebaseerd op "de financiële positie, draagkracht en organisatiestructuur" van Roompot (zie 4.3.4). Het was Roompot ook duidelijk, althans had voor haar duidelijk moeten zijn, waarom uiteindelijk de keuze op haar was gevallen. Voorts heeft Efteling naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij om dezelfde reden een ruime 'change of control' bepaling in de overeenkomsten wenste op te nemen, terwijl Roompot de voorkeur had voor een minder vergaande 'change of control' bepaling. Op het moment van het afbreken van de onderhandelingen was er onder meer op dit punt nog geen overeenstemming bereikt. Juist vanwege de discussie over de inhoud van voornoemde bepaling valt niet goed te begrijpen waarom Roompot zelf Efteling niet veel eerder over de op handen zijnde verwerving van de meerderheid van de aandelen in Roompot Holding B.V. door Nesbic heeft geïnformeerd en al helemaal niet waarom Roompot op het moment dat Efteling, na anderszins daarvan op de hoogte te zijn geraakt, om nadere informatie vroeg, Efteling niet volledig heeft geïnformeerd. Door de verwerving van de meerderheid van de aandelen in Roompot Holding B.V. (waarvan [betrokkene 3] enig bestuurder is, zie pleitnota Roompot in HB sub 8.4) door de investeringsmaatschappij Nesbic, veranderen de zeggenschapsverhoudingen in de onderneming Roompot althans ontstond de kans op een dergelijke verandering. Roompot had moeten begrijpen dat deze verandering of kans op verandering, bedenkingen bij Efteling omtrent de consistentie van het beleid van Roompot zou oproepen. Dat aldus het vertrouwen van Efteling in Roompot ernstig is geschaad, zoals [betrokkene 5] het in zijn brief van 22 mei 2003 uitdrukt (zie r.o. 4.3.8) acht het Hof alleszins begrijpelijk.
4.8.2. Op grond van deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat Efteling met een beroep op het goedkeuringsbeding in april 2003 de onderhandelingen met Roompot mocht afbreken. Ook grief 3 treft geen doel.
afbreken onderhandelingen en vergoeding negatief contractsbelang
4.9. Uit het voorgaande volgt dat de Rechtbank terecht geen grondslag voor vergoeding van, kort gezegd, het positief contractsbelang aanwezig heeft geacht. Daarentegen was naar het oordeel van de Rechtbank op het moment dat de onderhandelingen stukliepen wel een situatie bereikt waarin Efteling deze niet mocht afbreken zonder de door Roompot gemaakte kosten en schade te vergoeden. In geval van afgebroken onderhandelingen kan er in dat geval inderdaad enkel sprake zijn van een recht op vergoeding van het negatief contractsbelang, zoals door de Rechtbank is overwogen. Dit betekent dat grief 4 faalt.
ongerechtvaardigde verrijking
(...)
4.11. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 6 faalt. De Rechtbank heeft immers op juiste en deugdelijke gronden geoordeeld dat Efteling aan Roompot, kort gezegd, het negatief belang dient te vergoeden. Het debat over de precieze hoogte van die vergoeding en de vraag of, zoals Efteling stelt, artikel 5 van Pro de Intentieverklaring daarbij van belang is, dient derhalve thans in eerste aanleg te worden voortgezet."
4.7 Bij arrest van 28 maart 2006 heeft het Hof, zoals onder 1 reeds vermeld, bepaald dat van het tussenarrest van 24 januari 2006 beroep in cassatie kan worden ingesteld.
4.8 Roompot heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld; zie nader onder 2. Partijen hebben hun standpunten ieder schriftelijk doen toelichten. Roompot heeft nog gerepliceerd.
5.Inleiding
5.1 Roompot heeft met grote volharding ingezet op de stelling dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen.
5.2 De Rechtbank heeft ter gelegenheid van de pleidooien klaarblijkelijk geïnformeerd waarop Roompot haar stelling dat deze totstandgekomen zou zijn meende te kunnen baseren.(26) Ook het Hof brengt in beleefde bewoordingen tot uitdrukking dat dit niet aanstonds duidelijk is. Roompot heeft, volgens het Hof, bij pleidooi in appèl "verduidelijkt" dat de totstandkoming moet worden afgeleid uit a) het BDP en 2) de door Roompot verrichte uitvoeringshandelingen (rov. 4.7).
5.3 Uit onder meer de mvg onder 2.10 valt af te leiden dat deze overeenkomst in de eigen visie van Roompot voorzag in de realisatie van verblijfsaccomodaties en de exploitatie daarvan. Verderop rept zij van een "managementovereenkomst" (mvg onder 2.20) die onder meer voorziet in het verzorgen van sales, marketing en reserveringen. Nu vaststaat dat de verblijfsaccomodaties nog niet zijn gebouwd, kan moeilijk worden volgehouden dat Roompot de overeenkomst, die volgens haar zou bestaan, reeds heeft uitgevoerd. Reeds hierop is haar vordering, die immers mede op zodanige uitvoering is gegrond, gedoemd te stranden.
5.4 Roompot zou, volgens haar stellingen, een vergoeding van 24% van de omzet krijgen voor haar onder 5.3 verrichte werkzaamheden.(27) Anders dan zij lijkt te menen, is van deze werkzaamheden geen sprake geweest. De in verband daarmee gevorderde vergoeding hangt dan ook in de lucht.
5.5.1 Niet goed duidelijk is ook waarom Roompot de onder 5.3 genoemde werkzaamheden kwalificeert als opdracht. In het licht van art. 7:400 lid 1 BW Pro is daarvan m.i. geen sprake. Veeleer zou sprake zijn van een managementovereenkomst, of een overeenkomst sui generis.(28) Daarop is de vordering evenwel - naar talloos vele malen met nadruk wordt aangevoerd - niet gestoeld.
5.5.2 Een (mede) omzetgerelateerde vergoeding en een garantie over de bezetting van de verblijflocaties, niet in enig opzicht aan de werkzaamheden gerelateerde, vergoeding past m.i. trouwens niet goed in het in art. 7:405 BW Pro bedoelde loon. Ook daarom ligt de kwalificatie overeenkomst van opdracht - voorzichtig gezegd - weinig voor de hand.
5.5.3 De vraag of het Hof, in het licht van de telkens met nadruk geventileerde opvatting dat sprake was van een overeenkomst van opdracht, gehouden was om onder ogen te zien of wellicht een andere overeenkomst totstand was gekomen (art. 25 Rv Pro.), kan blijven rusten. Immers behelzen de middelen geen daarop toegespitste klacht.
5.6 M.i. missen de klachten belang omdat de op een overeenkomst tot opdracht, dan wel het afbreken van de daartoe strekkende onderhandelingen, gestoelde vordering tot mislukken gedoemd is.
5.7 Hoe dit zij: de Rechtbank heeft, uitvoerig gemotiveerd, aangegeven dat en waarom van een overeenkomst tot opdracht geen sprake was. Het Hof heeft zich expliciet bij dat oordeel aangesloten (rov. 4.7). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het kan de afwijzing van vordering, voor zover gebaseerd op een overeenkomst tot opdrachtverlening, zelfstandig dragen.
6. Bespreking van de klachten
6.1.1 Middel I bevat, als ik het goed zie, drie klachten:
a) het Hof heeft in rov. 4.7.3 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs en in strijd met zijn motiveringsplicht, het bewijsaanbod van Roompot als niet ter zake dienend gepasseerd (de onderdelen 1 t/ 5, 7 en 9);
b) het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Roompot dat Efteling haar heeft verzocht en opgedragen de door Roompot gestelde werkzaamheden te verrichten (de onderdelen 5, 6 en 7);
c) het Hof miskent dat reeds met het door Roompot gestelde verzoek c.q. de opdracht van Efteling aan Roompot bepaalde werkzaamheden uit te voeren en het door Roompot jegens Efteling aangaan van de verbintenis die werkzaamheden uit te voeren een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 eerste Pro lid BW tot stand is gekomen (onderdeel 8).
6.1.2 Voor zover de s.t. onder 3.10, 3.12, 3.14 en 3.15 meer of andere klachten vertolkt, moeten deze blijven rusten omdat zij in het middel niet zijn te lezen.
6.2.1 Het middel bevat geen (laat staan een begrijpelijke) klacht tegen rov. 4.7 waarin het Hof de motivering van de Rechtbank onderschrijft en overneemt. Dat bezegelt het lot van de klachten, zoals vermeld onder 5.7.
6.2.2 Nu de rode draad in het betoog van Roompot is dat een overeenkomst van opdracht is totstandgekomen, doet het bewijsaanbod niet ter zake wanneer daarvan hoe dan ook geen sprake is. Die situatie doet zich volgens het Hof voor.
6.2.3 De onder c weergegeven klacht ziet eraan voorbij dat het Hof zeer wel de kernstelling van Roompot heeft onderkend. Het heeft deze uitvoerig besproken en weerlegd. Waarom 's Hofs oordeel en het door het Hof overgenomen oordeel van de Rechtbank geen steek zouden houden, geeft het middel niet aan.
6.2.4 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat er een spanning zit in de stellingen van Roompot. O.m. bij repliek voert zij aan dat reeds over alles overeenstemming was bereikt en dat de opdracht op het complete plan betrekking had (sub 2). In o.m. de s.t. wordt benadrukt dat opdracht is gegeven voor de duizend "bed-eenheden" (onder 3.2).
6.3.1 Middel II voert aan dat het Hof in rov. 4.7.1. ten onrechte heeft geoordeeld dat vast staat dat door partijen nog geen overeenkomsten ter goedkeuring aan de terzake bevoegde organen waren voorgelegd en dat er zodoende geen sprake kan zijn van een - definitieve - overeenkomst. Efteling heeft Roompot op 4 september 2002 immers meegedeeld dat haar bestuur akkoord was met de bouw van 1000 bedeenheden. Daarna heeft Efteling Roompot verzocht de werkzaamheden, welke zijn omschreven en vastgelegd in het met door de RvC van Efteling vastgestelde BPD, uit te voeren. Waar de Efteling Roompot dus heeft verzocht en opgedragen werkzaamheden te verrichten na instemming van de bevoegde organen en die instemming aan Roompot is meegedeeld, is 's Hofs oordeel in rov. 4.7.1 innerlijk tegenstrijdig dan wel gebaseerd op een vergissing dan wel een onbegrijpelijke uitleg van de vaststaande feiten.
6.3.2 Voor zover de s.t. met name onder 4.7 - 4.9 meer of andere klachten bedoelt te vertolken, moet daaraan voorbij worden gegaan. Deze zijn in het middel immers niet te lezen.
6.4 Deze klacht(en) vallen hetzelfde lot ten deel als die van het eerste middel. Eenmaal aangenomen dat er hoe dan ook geen overeenkomst van opdracht is, doet niet ter zake of 's Hofs oordeel over (het onthouden van) de goedkeuring al dan niet juist of begrijpelijk is.
6.5.1 Ten overvloede: het middel ziet eraan voorbij dat de Rechtbank - wier oordeel door het Hof wordt overgenomen - heeft geoordeeld dat en waarom het hier niet gaat om "uitvoeringshandelingen" (rov. 3.13 en 3.14). Het middel bestrijdt dat oordeel niet, laat staan dat zou worden aangegeven waarom het onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
6.5.2 Het middel haakt trouwens evenmin in op 's Hofs eigen oordeel en de daarvoor gegeven motivering. In rov. 4.7.1 zet het Hof uiteen waarom de "uitvoeringshandelingen" geen overeenkomst zijn, terwijl goedkeuring eerst aan de orde komt wanneer sprake is van een definitieve (klaarblijkelijk in de zin van alomvattende) overeenkomst.
6.6 Voor zover Roompot tot uitdrukking bedoelt te brengen dat het bij de "duizend bedeenheden" gaat om een deelovereenkomst, kan haar dat evenmin baten omdat:
a) zij, ondanks de vele honderden pagina's processtukken en een nog groter aantal producties, niet duidelijk heeft gemaakt waarom haar dat aanspraak zou geven op hetgeen zij vordert;(29)
b) bedoelde "bedeenheden", anders dan het middel mogelijk veronderstelt, (nog) niet zijn gebouwd of geleverd en al helemaal niet door of met behulp van Roompot; in elk geval heeft het Hof daaromtrent niets vastgesteld en doet het middel er geen beroep op. Daarom is, zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet duidelijk waarom de goedkeuring op dit punt Roompot zou kunnen baten;
c) het middel blijft voortborduren op de misvatting dat sprake zou zijn van een overeenkomst tot opdracht;
d) Rechtbank en Hof hebben geoordeeld - samengevat - dat Roompot aanspraak heeft op vergoeding van haar kosten en schade (rov. 3.21 van het vonnis en rov. 4.9 van het arrest) en, last but not least,
e) uit de stellingen van Roompot niet voortvloeit dat de raad van commissarissen (zelfs maar) voor deze "bedeeenheden" zijn zegen heeft gegeven. In de citaten in de s.t. van mr Oomen onder 4 is slechts sprake van instemming van het bestuur. De enige maal dat de commissarissen in beeld komen (s.t. onder 4.6), heeft betrekking op de levering van aandelen, maar daarop heeft het middel geen betrekking. Bovendien doet het middel er geen beroep op.
6.7 In middel III wordt betoogd dat 's Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk is omdat het Hof in rov. 4.8 overweegt dat Efteling de onderhandelingen heeft afgebroken wegens het ontbreken van goedkeuring van de RvC, hetgeen impliceert dat door de directie van Efteling een onderhandelingsresultaat ter goedkeuring aan de RvC is voorgelegd, terwijl het Hof in rov. 4.8 [bedoeld zal wel zijn rov. 4.8.1] overweegt dat op het moment van het afbreken van de onderhandelingen er op het punt van de "change of control"-bepaling nog geen overeenstemming was bereikt, hetgeen impliceert dat geen onderhandelingsresultaat was bereikt zodat dit ook niet aan de RvC kan zijn voorgelegd.
6.8 De vermeende tegenstrijdigheid zie ik niet. De omstandigheid dat de onderhandelingen wegens het "ontbreken van goedkeuring" van de RvC zijn afgebroken, behoeft geenszins te betekenen dat de RvC een definitief onderhandelingsresultaat is voorgelegd. Het Hof heeft klaarblijkelijk - en gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de RvC te kennen heeft gegeven ter zake van iedere - in dit verband - (nog) voor te leggen overeenkomst goedkeuring zullen weigeren om de in rov. 4.8 en 4.8.1 genoemde reden. Omdat verder onderhandelen daarmee zinloos was geworden, zijn de onderhandelingen (dan ook) afgebroken.
6.9 Het middel ontbeert daarmee feitelijke grondslag.
6.10 Het lijkt goed thans eerst onderdeel 16 van het vierde middel te bespreken nu dat van de verste strekking is.
6.11 In deze klacht voert Roompot aan dat het Hof - door in rov. 4.8.1 te oordelen dat op het punt van een "change of control"-bepaling nog geen overeenstemming was bereikt, stellingen van Roompot(30) dat hierover wél overeenstemming is bereikt over het hoofd heeft gezien of ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
6.12 Deze klacht loopt reeds aanstonds hierop stuk dat het Hof de stellingen van Roompot allerminst over het hoofd heeft gezien. In rov. 4.8.1 is immers te lezen:
a) dat Roompot een minder vergaande clausule wenste;
b) er op het moment van het afbreken van de onderhandelingen nog geen overeenstemming was bereikt over de clausule;
c) over de clausule vond nog discussie plaats.
6.13 Roompot voert niet aan dat zij bewijs van haar hier bedoelde stellingen heeft aangeboden en dat het Hof dit bewijs heeft gepasseerd, maar niet had mogen passeren.
6.14 Inhoudelijke beoordeling biedt Roompot evenmin soelaas. Zij heeft zich bij cvr onder 212 beroepen op een daar geciteerde bepaling uit een door haar aan Efteling uitgereikte concept-raamovereenkomst d.d. 11 oktober 2002, waarin is bepaald:
"15.3 Deze raamovereenkomst, alsmede de ter uitvoering daarvan tussen partijen respectievelijk hun (dochter)vennootschappen te sluiten overeenkomsten kunnen door Efteling in ieder geval met onmiddelijke ingang worden ontbonden zonder rechterlijke tussenkomst, indien Roompot zonder dit voorafgaand schriftelijk aan Efteling te hebben gemeld en zonder dat Efteling daarmee heeft ingestemd, fuseert, aandelen uitgeeft of overdraagt aan derden dan wel anderszins de zeggenschap in de onderneming van Roompot en/ of die van haar (dochter)vennootschappen dusdanig wordt gewijzigd dat deze in kwalitatieve dan wel kwantitatieve zin afwijkt van de situatie bij het aangaan van deze raamovereenkomst door Roompot en Efteling, één en ander voor zover het een fusie, uitgifte , overdracht of wijziging betreft, aan één of met één of meer partijen die, in de ruimste zin des woords, in hetzelfde werkveld als Efteling en Roompot actief zijn'.
6.15 Efteling heeft bij cva (productie 21) - onder meer - overgelegd een concept projectontwikkelings- en realisatieovereenkomst Droomrijk d.d. 17 april 2003. Op het titelblad van deze conceptovereenkomst staat vermeld:
"Toegevoegd vanuit de concept raamovereenkomst
Toegevoegd c.q. gewijzigd n.a.v. opmerkingen Roompot en RVC Efteling'
Voorts bepaalt dit concept:
"19.3 Deze raamovereenkomst, alsmede de ter uitvoering daarvan tussen partijen respectievelijk hun (dochter)vennootschappen te sluiten overeenkomsten, kunnen door Efteling in ieder geval met onmiddellijke ingang worden ontbonden zonder rechterlijke tussenkomst en zonder dat zij tot enige (schade)vergoeding is gehouden, indien Roompot zonder dit voorafgaand schriftelijk aan Efteling te hebben gemeld en zonder dat Efteling daarmee schriftelijk heeft ingestemd, fuseert, aandelen uitgeeft of overdraagt aan derden, dan wel anderszins de zeggenschap in de onderneming van Roompot en/ of die van haar (dochter)ven-nootschappen wijzigt.'
6.16 Ook het "concept finaal document" Exploitatieovereenkomst Droomrijk d.d. 9 april 2003(31) heeft (in art. 12.3) een aan het zojuist geciteerde art. 19.3 zakelijk gelijkluidende bepaling.
6.17.1 Waar na het vaststellen van het BPD uitsluitend concept-overeenkomsten met, zoals blijkt uit het voorgaande, wisselende (change of control)-bepalingen tot stand zijn gekomen, is 's Hofs oordeel dat deze bepaling nog in onderhandeling was zeker niet onbegrijpelijk.
6.17.2 Wanneer men acht slaat op de chronologie zou een oordeel waarin het Hof zich zou hebben bekeerd tot het standpunt van Roompot, dat uitsluitend steunt op de onder 6.14 geciteerde bepaling, moeilijk te begrijpen zijn geweest.
6.17.3 Daarbij verdient nog aantekening dat ook de uiteenzettingen in de andere passages waarop het onderdeel beroep doet (cvr onder 210 t/m 224) geen melding maken van stukken waaruit zou blijken dat de door Roompot beweerde wilsovereenstemming zou zijn bereikt. Nog minder wordt daarin uit de doeken gedaan hoe haar standpunt valt te rijmen met de posterieure, hiervoor onder 6.15 en 6.16 genoemde, stukken.
6.18.1 In de onderdelen 14 en 15 klaagt Roompot erover dat het Hof in rov. 4.8 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de vraag of Efteling zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden mag beroepen op het voorbehoud van goedkeuring. Voor de beoordeling van de schadevergoedingsverplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft immers te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
6.18.2 Onderdeel 15 doet in dit verband nog(maals) beroep op het akkoord met betrekking tot duizend "bedeenheden". Daarmee zou het voorbehoud zijn uitgewerkt.
6.19.1 De onder 6.18.2 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar Roompot in dit verband een dergelijke stelling, die een beoordeling van feitelijke aard zou vergen, in feitelijke aanleg heeft betrokken.
6.19.2 Zij loopt ook hierop stuk dat zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, niet valt in te zien waarom de daar genoemde omstandigheid zou meebrengen dat het voorbehoud voor de gehele reeks overeenkomsten in rook zou zijn opgegaan.
6.20 Het Hof heeft geoordeeld dat Efteling de onderhandelingen heeft afgebroken wegens het ontbreken van een overeengekomen goedkeuring van de raad van commissarissen. In een dergelijke situatie geldt niet (zonder meer) de in de rechtspraak ontwikkelde regel inzake afgebroken onderhandelingen, maar komt het volgens het Hof (vooral) aan op de vraag of de afbrekende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid beroep mag doen op dit beding.
6.21 Het is ten minste zeer de vraag of de hier besproken klachten voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt daarin niet aangegeven waarom 's Hofs onder 6.20 weergegeven benadering rechtens onjuist zou zijn. Zij blijven steken in het formuleren van een andere maatstaf waarvan het Hof nu juist heeft aangegeven dat en waarom het daarop in casu niet aankomt.
6.22 Mrs Ynzonides en De Boer hebben er voorts met juistheid op gewezen dat de klacht moet mislukken omdat het Hof, anders dan Roompot aanvoert, de gewraakte maatstaf niet heeft gehanteerd "voor de schadevergoedingsplicht" (s.t. sub 53). Ook daarom mislukt de klacht.
6.23 Ook hier zou beoordeling ten gronde Roompot niet baten.
6.24 Goedkeuringsbedingen zijn, zeker bij belangrijke contracten, in het handelsverkeer allerminst ongebruikelijk. Zeker professionele partijen - waarvan in casu sprake is(32) - weten dat en zij kennen ook de gevaren ervan.
6.25 Het handelsverkeer zou een slechte dienst worden bewezen door dergelijke bedingen zonder meer of als hoofdregel in de ban te doen. Dat zou, als ik het goed zie, de consequentie zijn van de door Roompot voorgestane opvatting. Daarin zouden, naar ik begrijp, dergelijke bedingen geen betekenis hebben. Het zou steeds aankomen op de vraag of het afbreken van de onderhandelingen, in het licht van de door de rechtspraak daarvoor in algemene zin ontwikkelde regels, mochten worden afgebroken en, zo ja, of daaraan een prijskaartje hangt. Een dergelijke stap zou allicht als een bom inslaan en zou veel voorzienbare ellende berokkenen.
6.26 Als hoofdregel ware m.i. te aanvaarden dat dergelijke bedingen wél effect sorteren. Dat brengt vanzelfsprekend niet mee dat zij een onbeperkte vrijbrief geven om met een beroep daarop de onderhandelingen af te breken. Onder omstandigheden kan dit in strijd zijn met redelijkheid en billijkheid, waarbij thans blijft rusten of het in die setting aankomt op het eerste of het tweede lid van art. 6:248 BW Pro.(33)
6.27 Deze benadering is geenszins in strijd met de rechtspraak waarop de onderdelen mogelijk het oog hebben. Onderhandelingen tussen partijen kunnen in een zodanig stadium komen dat het afbreken ervan onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, gezien (onder meer) het vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van een overeenkomst.(34)
6.28 Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsverplichting bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een langere tijd worden voortgezet, wat dit vertrouwen betreft doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.(35)
6.29 Het gerechtvaardigde vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt, behoeft evenwel niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.(36)
6.30.1 Het ligt voor de hand dat de vraag of - kort gezegd - bij Roompot gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de onderhandelingen niet zouden worden afgebroken, mede wordt bepaald door een beding als het onderhavige. Een dergelijk oordeel ligt ook in rov. 4.8 van 's Hofs arrest besloten. Dat blijkt met name ook hieruit dat het Hof, anders dan het middel lijkt te menen, het beding niet zonder meer beslissend heeft geacht. Het Hof brengt dat tot uitdrukking door de woorden "niet zozeer".
6.30.2 Bovendien - en dat is belangrijker - heeft het Hof zeer wel onderkend dat een beroep op het beding niet steeds vrijstaat. Het heeft evenwel - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat Efteling er in casu wel beroep op kon doen. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.
6.30.3 Roompot heeft (in cassatie) niet aangevoerd dat Efteling op oneigenlijke gronden - bijvoorbeeld om Roompot, na (dankbaar) de vruchten van haar inspanningen in ontvangst te hebben genomen, terzijde te schuiven met als enig of belangrijk(ste) oogmerk zelf de vruchten van die inspanningen te plukken - beroep op die clausule heeft gedaan. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.
6.31.1 Voor zover de s.t. van mr Oomen, met name onder 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11, 5.12, 5.13 en 5.15 (een veelheid aan) andere klachten probeert te vertolken, moeten ook deze onbesproken blijven. In het middel zijn ze immers niet te ontwaren.
6.31.2 Het lijkt intussen nuttig om het misverstand waarvan de s.t. onder 5.13 blijk geeft uit de wereld te helpen. Anders dan daar wordt verondersteld, heeft het Hof wél aangegeven dat en waarom overeenstemming over een goedkeuringsvoorbehoud was bereikt; zie rov. 4.8.
7. Afronding
Wanneer Uw Raad, zoals ik vermoed, Roompot ontvankelijk acht, leent deze zaak zich - in de woorden van de oud plv. P-G Mok(37) - voor toepassing van de art. 81-guillotine. Deze gecompliceerde zaak heeft m.i. voldoende aandacht gekregen van de feitenrechters die uitvoerig en adequaat zijn ingegaan op de vele stellingen van Roompot. De rode draad, gesponnen vanaf de inleidende dagvaarding en "doorlopend" tot de cassatieklachten, was reeds door de Rechtbank - op goede gronden - doorgeknipt. In stede van het weven van een nieuwe draad, is Roompot met - het zij toegegeven - bewonderenswaardige inzet op het oude spoor voortgegaan. Afhandeling van de klachten zal de rechsteenheid en rechtsontwikkeling m.i. niet verder brengen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep op de voet van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Meer waarschijnlijk is dat zij dat wél heeft onderkend, maar vreesde dat Roompot alsnog de weg van art. 31 Rv Pro. zou volgen wanneer zij erop zou wijzen.
2 Zie nader HR 3 januari 2001, JBPr 2003, 26 J.G.A. Linssen en de aan deze beslissing voorafgaande conclusie van A-G Bakels onder 2.5 e.v.
3 Zie HR 13 februari 2004, NJ 2004, 459 JBMV; JBPr 2005, 6 I.P.M. Nieuwendijk en de in deze noot geciteerde parlementaire geschiedenis.
4 Vgl. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 WHH.
5 Vgl. de al genoemde noot van Nieuwendijk, JBPr 2005, 6 sub 9.
6 HR 13 februari 2004, NJ 2004, 459 JBMV.
7 Tenzij bijvoorbeeld sprake is van misbruik van recht; zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 WHH. Het zou evenwel dogmatisch gewrongen zijn het vasthouden aan het dictum van het arrest van 28 maart 2006 te zien als misbruik van (proces)recht, al valt materieel uiteraard veel voor dat standpunt te zeggen.
8 Het is, in elk geval in casu, begrijpelijk dat Efteling heeft gemeend dat Roompot de daarin vervatte klachten aan het oordeel van Uw Raad wilde onderwerpen.
9 Prod. A 10 bij inl. dagv.
10 Prod. A 9 bij inl. dagv.
11 Prod. 25 en 26 cva.
12 Prod. A 12 bij inl. dagv.
13 Zie verslagnr. 1, prod. A 14 bij inl. dagv.
14 Bijlage bij twee emailberichten van de raadsman van Roompot van 23 september 2002; prod. 31 cva in conv.
15 Prod. 31 cva in conv.
16 Prod. 22 cva in conv.
17 Prod. 23 cva in conv.
18 Prod. 24 cva in conv.
19 Prod. 35 cva in conv.
20 Prod. B 21 bij inl. dagv.
21 Prod. B 23 bij inl. dagv.
22 Prod. B 24 bij inl. dagv.
23 Prod. B 22 bij inl. dagv.
24 Bij akte d.d. 6 juli 2004.
25 Zie dictum. In de kop van het arrest staat klaarblijkelijk als gevolg van een typefout 2005.
26 Zie onder 4.3.1.
27 Zie onder 4.1.3.
28 Zie onder meer de onder 3.3.1 geciteerde Intentieverklaring sub d en e; idem geciteerd onder 3.3.1 sub 1 en 3; het onder 3.5 geciteerde BPD sub 6.1, 6.3 en 6.4.
29 De wél aangevoerde grond was, naar Rechtbank en Hof met juistheid hebben overwogen, ondeugdelijk.
30 bij cvr onder 210 t/m 224.
31 Productie 23 bij cva.
32 Roompot heeft met regelmaat aangevoerd dat ook zij daartoe behoort.
33 Zie in vergelijkbare zin A-G Hartkamp voor HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 onder 11. Ook rov. 3.3 van het arrest biedt steun voor deze gedachte. Zie nader Verbintenissenrecht Art. 217-227.I (Blei Weissmann) aant. 32, 62 en 75, ook voor verdere bronnen en J.B.M. Vranken, mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht blz. 109-111.
34 HR 18 juni 1982, NJ 1982, 723 CJHB, rov. 3.4; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, rov. 3.1 en HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647, PvS, rov. 3.5.; zie voorts Asser-Hartkamp II nr. 160 e.v..
35 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 32 rov. 3.6; JOR 2006, 31 B. Wessels.
36 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 HJS en JOR 1996, 92 H. Wammes.
37 Onder HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187 sub 3 in fine.