Conclusie
Rolnummer: 07/11290 HR
Rolzitting: 5 oktober 2007
Mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
LEVOB Bank N.V.,
eiseres tot cassatie,
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2]
verweerders in cassatie.
Deze conclusie betreft een verzoek van eiseres tot cassatie om verstek te verlenen tegen verweerders in cassatie.
1. Het materiële geschil tussen partijen heeft betrekking op tussen partijen gesloten aandelenlease-overeenkomsten. In dit geschil heeft het gerechtshof Amsterdam op 24 mei 2007 een arrest uitgesproken.
2. Van genoemd arrest is eiseres tot cassatie in cassatie gekomen bij een exploot van dagvaarding, dat op 23 augustus 2007 ten kantore van de procureur in appel van verweerders in cassatie is uitgebracht.
3. Op de aangezegde eerst dienende dag, 7 september 2007, zijn beide verweerders in cassatie niet verschenen. Eiseres tot cassatie heeft verzocht om tegen verweerders in cassatie verstek te verlenen.
4. Gebleken is dat in de cassatiedagvaarding niet, zoals in het - krachtens artikel 407, lid 1 Rv ook in cassatie - toepasselijke artikel 111, lid 2, sub j Rv is voorgeschreven, de aanzegging van het rechtsgevolg als vermeld in artikel 140, lid 2 Rv is opgenomen. Aangezegd of medegedeeld dient te worden: indien er meer gedaagden zijn en er is ten minste een van hen in het geding verschenen, dan, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, wordt niet alleen tegen hen verstek verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden voortgeprocedeerd, maar wordt ook tussen alle partijen één vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
5. In aanvulling op het voorgaande wordt nog het volgende onder de aandacht gebracht.
5.1 In lid 2 van artikel 407 Rv Pro wordt voor de dagvaarding in cassatie met zoveel woorden bepaald dat in die dagvaarding niet de aanzegging genoemd in artikel 111, lid 2, sub i Rv hoeft te worden opgenomen. Dit geldt sinds de inwerkingtreding op 13 oktober 2005 van de wet van 8 september 2005, Stb. 2005, 455((1)). Voordien, d.w.z. vanaf 1 januari 2002 - de dag waarop het 'nieuwe procesrecht' in werking trad -, diende ook de aanzegging genoemd in artikel 111, lid 2, sub i Rv((2)) in de cassatiedagvaarding te worden opgenomen.
5.2 De hiervoor in 5.1 omschreven wijziging van artikel 407, lid 2 Rv heeft in 2005 ook het op de appeldagvaarding betrekking hebbende artikel 343 Rv Pro ondergaan. De wijziging van artikel 343 Rv Pro wordt in de Memorie van Toelichting((3)) bij het betreffende wetsontwerp als volgt toegelicht:
"Verduidelijkt wordt dat de dagvaarding in hoger beroep de in artikel 139 genoemde Pro rechtsgevolgen verbonden aan het niet verschijnen door gedaagde niet hoeft te vermelden. Toewijzing van de vordering tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt, doet zich in hoger beroep immers niet voor (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 99). Wel dient de dagvaarding in hoger beroep het in artikel 140, tweede lid, genoemde rechtsgevolg te vermelden, dat intreedt als bij meer gedaagden niet alle gedaagden verschijnen. In dat geval geldt ook in hoger beroep dat de uitspraak mede ten aanzien van de niet verschenen gedaagden als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd."
Naar deze redengeving voor de wijziging van artikel 343 Rv Pro wordt verwezen bij de toelichting op de wijziging van artikel 407, lid 2 Rv((4)).
5.3 Uit het voorgaande volgt dat het handhaven voor de cassatiedagvaarding van het voor-schrift in artikel 111, lid 2, sub j Rv bewust is geschied.
6. Uit artikel 120, lid 1 Rv volgt dat het ontbreken in de dagvaarding van de hiervoor in 4 genoemde mededeling de nietigheid van de dagvaarding meebrengt.
7. Artikel 121, lid 1 Rv houdt in, voor zover te dezen van belang, dat, wanneer een gedaagde niet verschijnt, tegen hem geen verstek kan worden verleend indien het exploot van dagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt((5)).
8. Omdat de in de onderhavige zaak uitgebrachte cassatiedagvaarding nietig is, kan niet tot verstekverlening worden geconcludeerd.
9. Artikel 121, lid 2 Rv voorziet erin dat de rechter, wanneer hem blijkt dat het exploot van dagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt, een nieuwe roldatum bepaalt en verder de eiser beveelt het bepaald zijn van een nieuwe roldatum bij exploot aan de gedaagde aan te zeggen met herstel van het gebrek op kosten van de eiser. Ingevolge lid 3 van artikel 121 Rv Pro ziet de rechter echter van toepassing van het in artikel 121, lid 2 Rv bepaalde af, wanneer het hem aannemelijk voorkomt dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt. In dat geval spreekt de rechter de nietigheid van de dagvaarding uit.
10. Het komt voor dat het geval bedoeld in artikel 121, lid 3 Rv zich in de onderhavige zaak niet voordoet, zodat aan het in artikel 121, lid 2 Rv bepaalde toepassing kan worden gegeven.
Op grond van het bovenstaande luidt de conclusie: in overweging wordt gegeven om op de voet van artikel 121, lid 2 Rv een nieuwe roldatum te bepalen en aan eiseres tot cassatie het bevel te geven die nieuwe roldatum aan verweerders in cassatie bij exploot aan te zeggen en bij die gelegenheid tevens de in artikel 111, lid 2, sub j jo. 140, lid 2 Rv bedoelde aanzegging te doen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Wet Aanpassing van enkele onderdelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met het nieuwe procesrecht.
2. Voor 13 oktober 2005 was hetgeen thans in artikel 111, lid 2, sub i en j is bepaald, nog tesamen ondergebracht in artikel 111, lid 2, sub i Rv.
3. TK 2002-2003, 28 863, nr.3, blz. 10.
4. TK 2002-2003, 28 863, nr.3, blz. 11.
5. Zou worden doorgeprocedeerd zonder verstekverlening dan biedt artikel 425 Rv Pro de mogelijkheid om van het arrest van de Hoge Raad in verzet te komen.