Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERSTER IN INCIDENTEEL BEROEP,
procureur: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer,
t e g e n
1. [Geïntimeerde 1] en
2. [Geïntimeerde 2],
beiden wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
GEÏNTIMEERDEN IN PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTEN IN INCIDENTEEL BEROEP,
procureur: mr. H.J. Bos.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) de Bank en [geïntimeerden] (in mannelijk enkelvoud) genoemd, de partijen [geïntimeerden] afzonderlijk ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
Bij dagvaarding van 19 oktober 2004 is de Bank in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank te Utrecht van 4 augus-tus 2004 ("het vonnis"), in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 163770 / HA ZA 03-1316 gewezen tussen [geïntimeerde 1] als eiser in conventie, [geïntimeerde 2] als aan de zijde van de eiser in conventie gevoegde partij en de Bank als gedaagde in conventie.
Bij memorie heeft de Bank vijf grieven tegen het vonnis aange-voerd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven, waarbij mede bij-voorraad-uitvoerbaarverklaring is gevorderd.
Bij memorie heeft [geïntimeerden] geantwoord en zijnerzijds vier incidentele grieven tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
Vervolgens heeft de Bank bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
Aan [geïntimeerden] is nog akte verleend van een schriftelijke uitlating.
De partijen hebben de zaak op 8 september 2006 doen bepleiten, de Bank door mevr.mr. A.C.L. Zwalve, advocaat te Amsterdam, en door haar procureur, [geïntimeerden] door mevr.mr. M. Jonge-neelen en mr. R. Kroes, beiden advocaat te Amsterdam, de mrs. Zwalve en Jongeneelen beiden aan de hand van pleitnotities. Bij deze gelegenheid zijn namens de partijen desgevraagd enige ophelderingen gegeven, waarbij namens de Bank is bevestigd dat de schadeposten thans in confesso zijn en met juistheid in de pleitnotities van mr. Jongeneelen zijn weergegeven, zij het dat de Bank bestrijdt dat zij voor welke schade dan ook jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is, en waarbij namens [geïnti-meerden] is meegedeeld dat hij op geen andere dan de in die pleitnotities weergegeven schadeposten aanspraak maakt.
Ten slotte is arrest gevraagd. De inhoud van de stukken van beide instanties wordt als hier ingevoegd beschouwd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbe-treffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarom-trent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Van de volgende feiten kan worden uitgegaan, voor zover thans van belang, gelet op de onbestreden vaststelling in het vonnis en op het verder nog over en weer gestelde en de inhoud van de bescheiden die in het geding zijn gebracht, voor zover niet of niet deugdelijk bestreden.
a. [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 28 maart 1998 een door hen ingevuld aanvraagformulier ("het aanvraagformu-lier") voor zes aandelenlease-overeenkomsten van het type Het Levob Hefboomeffect aan de Bank toegezonden. [Geïntimeerden] had dat formulier met een folder ("de folder") (van zes pa-gina's) over dat type overeenkomst op zijn verzoek per post van de Bank ontvangen. Na ontvangst van het ingevulde aanvraagfor-mulier heeft de Bank zes schriftelijke, door de Bank reeds ondertekende, overeenkomsten ("de overeenkomsten") alsmede een vouwblad met "algemene voorwaarden Het Levob Hefboomeffect" ("de algemene voorwaarden") aan [geïntimeerden] toegezonden, welke overeenkomsten [geïntimeerden] op 7 april 1998 heeft ondertekend en aan de Bank geretourneerd. Eerst toen de Bank de geretourneerde overeenkomsten ontving, kwamen de overeenkomsten tot stand (in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW Pro).
b. Op het aanvraagformulier hebben [geïntimeerde 1] en [geïnti-meerde 2] ingevuld dat hun gezamenlijke netto inkomen ƒ 4.000 + [ƒ] 2.000 per maand en woonlasten ƒ 1.500 rente + [ƒ] 100 verz[ekeringspremie] per maand beliepen. Als netto gezinsinko-men per maand is dus opgegeven ƒ 6.000 / € 2.122,68. De opgave van rente en verzekeringspremie als woonlasten doet vermoeden dat het om hypotheekrente en premie voor een risicoverzekering in verband daarmee gaat (welk vermoeden gezien de memorie van [geïntimeerden] in hoger beroep gegrond blijkt); zij waren dus eigenaren van een met hypotheek belaste woning. Verdere per-soonlijke omstandigheden, die echter niet uit het ingevulde aanvraagformulier konden blijken, hielden het volgende in. Zij beschikten niet over enig ander vermogen. Zij waren destijds ongeveer 40 en 42 jaar oud, hadden drie kinderen, van respec-tievelijk 9, 13 en 15 jaar oud, en hadden geen ervaring met beleggen,
c. De Bank heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 3 april 1998 getoetst bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, met als uitslag "komt in ons bestand niet voor".
d. In elk van de, onderling identieke, overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen, althans daaruit af te leiden.
Voor rekening en risico van [geïntimeerden] wordt ƒ 15.000 belegd in een negental AEX-fondsen.
De "juridische eigendom" van de effecten berust bij een aan de Bank gerelateerde stichting en de "economische eigendom" van de effecten bij [geïntimeerden]. Eventuele dividenden komen toe aan [geïntimeerden] en worden in contanten aan hem beschikbaar gesteld.
De Bank verstrekt ƒ 15.000 te leen aan [geïntimeerden] en daarop wordt vooralsnog niet afgelost.
De overeenkomst wordt aangegaan voor tien jaar vanaf het tijd-stip van aankoop van de effecten; na afloop daarvan worden de effecten verkocht en wordt de verkoopopbrengst, onder inhouding van 1% als verkoopkosten, aangewend ter aflossing van het krediet; een eventueel surplus wordt aan [geïntimeerden] uitge-keerd en een eventueel tekort moet binnen veertien dagen door [geïntimeerden] worden aangezuiverd.
De rente bedraagt 0,95% per maand, effectief 12% per jaar, wordt per maand achteraf in rekening gebracht, voor het eerst op 28 mei 1998, en ingevolge machtiging van [geïntimeerden] automatisch geïncasseerd ten laste van een bankrekening van [geïntimeerden]. De rente ligt vast gedurende vijf jaar.
e. De overeenkomsten zijn geen huurkoopovereenkomsten in de zin van artikel 7A:1576h BW, omdat zij er niet toe strekken dat de aandelen in "eigendom" overgaan naar [geïntimeerden].
f. Ingevolge de op de overeenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden was [geïntimeerden] bevoegd de overeenkomsten tegen de afloopdatum van de "rentevaste" periode van vijf jaar boete-vrij op te zeggen.
g. Ingevolge de overeenkomsten heeft [geïntimeerden] van Levob ƒ 90.000 / € 40.840,22 geleend. [geïntimeerden] moest ingaande mei 1998 ƒ 855 / € 387,98 (afgerond 388) per maand aan rente betalen; dat werd ingaande mei 2003 € 228,96 (afgerond 229). Op 14 april 1998 heeft de Bank onder de overeenkomsten voor in totaal ƒ 90.000,12 aandelen aangekocht, evenredig verdeeld over de negen in de overeenkomsten genoemde AEX-fondsen. De rest-schuld onder de overeenkomsten zou maximaal € 40.840,22 kunnen zijn, indien de aandelen waardeloos zouden zijn geworden en geen achterstand zou zijn ontstaan ten aanzien van de maande-lijkse rentetermijnen.
h. De overeenkomsten zijn tussen de partijen op 7 december 2004 beëindigd. Uit hoofde van de overeenkomsten had [geïntimeerden] tot dan toe sedert 1998 in totaal € 27.648,23 aan de Bank betaald en € 5.879,88 aan dividend ontvangen, dus per saldo € 21.768,35 betaald. De restschuld bedroeg toen (naar valt aan te nemen: na verkoop van de aandelen en besteding van de ver-koopopbrengst overeenkomstig de overeenkomsten) ƒ 40.911,55 / € 18.564,85.
4.2 Voor de nauwkeurige inhoud van de vorderingen van [geïnti-meerden] in conventie en die van de Bank in reconventie ver-wijst het hof naar het vonnis onder 3. De vordering van [geïn-timeerden] komt erop neer, primair dat voor recht wordt ver-klaard dat de overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans die overeenkomsten worden vernietigd, en wel op grond van dwaling, en subsidiair dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, door [geïntimeerden] geleden als gevolg van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van de Bank, volgens [geïntimeerden] gelegen in niet voldoen aan haar zorgplichten, nader op te maken bij staat.
4.3 In het vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen, als gevolg waarvan de reconventionele vordering van de Bank niet aan de orde behoefde te komen. De rechtbank oor-deelde voorts dat de Bank niet heeft voldaan aan haar zorg-plichten inzake het inwinnen bij [geïntimeerden] van informatie over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan [geïntimeerden] van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden. Anderzijds bevond de rechtbank dat ook aan de zijde van [geïn-timeerden] omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Uit overweging daarvan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] en de Bank veroor-deeld tot vergoeding van 75% van de door [geïntimeerden], als gevolg van de aan de Bank toerekenbare tekortkoming, geleden schade, nader op te maken bij staat. De Bank werd in de geding-kosten verwezen en het meer of anders gevorderde werd afgewe-zen.
4.4 In het incidentele appel stelt [geïntimeerden], met zijn grieven I en II, opnieuw zijn primaire vordering, gegrond op dwaling, aan de orde. Deze grieven missen doel, want de recht-bank heeft op juiste gronden, die hier worden overgenomen, het beroep op dwaling verworpen. Wat [geïntimeerden] in hoger beroep in dit verband nog aanvoert, kan daaraan niet afdoen en behoeft geen bespreking, behoudens het navolgende.
4.5 Volgens [geïntimeerden] koesterde hij deze verkeerde voor-stelling van zaken: dat de aan de overeenkomsten verbonden risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm, dat de maandtermijnen veel lager waren dan ze in feite bleken te zijn, dat die maandtermijnen aflossingen waren en dat na afloop van de tien jaar die de overeenkomsten zouden duren, de schuld aan de Bank geheel afgelost zou zijn en er geen restschuld zou kunnen overblijven. [Geïntimeerden] kan staande houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van de Bank, zoals vervat in de folder (waarvan de inhoud, in zijn geheel be-schouwd, overigens niet onjuist is gebleken), maar dat is niet voldoende om op die dwaling de door [geïntimeerden] verlangde vernietiging te gronden, nu die dwaling voor rekening van [geïntimeerden] behoort te blijven. In de overeenkomsten is immers opgenomen dat de Bank ƒ 15.000 per overeenkomst aan [geïntimeerden] leent, dat 0,95% rente per maand bij [geïnti-meerden] wordt geïncasseerd en dat het krediet (pas) na tien jaar moet worden afgelost, zoveel mogelijk uit de verkoopop-brengst van de effecten, maar dat een eventueel tekort door [geïntimeerden] moet worden aangezuiverd. Dit alles viel rede-lijkerwijs uit de overeenkomsten te begrijpen; gesteld noch gebleken zijn feiten die meebrengen dat dit anders moet zijn ten aanzien van [geïntimeerden]. [Geïntimeerden] wist ook, naar hij erkent, dat hij bedragen zou lenen. Gelet daarop was [geïn-timeerden] jegens de Bank verplicht alvorens de overeenkomsten aan te gaan zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud ervan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud, al dan niet met behulp van anderen, te begrijpen. Kennisneming van de voormelde inhoud van de overeenkomsten had voor [geïntimeerden] aanleiding moeten zijn om zijn op de folder gebaseerde verkeerde voorstelling van zaken te corrigeren, of ten minste om te twijfelen aan de juistheid van die voorstelling en om geschikte maatregelen te nemen om duidelijkheid te verkrijgen, bijv. door het stellen van vragen aan de Bank. Nu kennelijk het corrigeren van de verkeerde voorstelling van zaken is uitgebleven, heeft [geïnti-meerden] zijn beroep op dwaling ontoereikend gemotiveerd, omdat hij niet stelt dat hij geschikte maatregelen heeft genomen om duidelijkheid te verkrijgen.
4.6 De principale grieven I, II en III van de Bank keren zich tegen het oordeel dat de Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplichten inzake het inwinnen bij [geïntimeerden] van infor-matie over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan [geïntimeerden] van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbon-den.
4.7 Voorop moet worden gesteld dat op de Bank, als professio-nele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effec-ten, jegens [geïntimeerden] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking genomen dat [geïntimeerden] zich niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar als particuliere persoon tot de Bank had gewend. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en bil-lijkheid een effecteninstelling verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan de effecteninstelling kenbaar heeft gemaakt - door het invullen, ondertekenen en toezenden van een formulier zoals het aanvraagformulier of anderszins – belangstelling te hebben om met haar een effectenlease-overeenkomst aan te gaan, en de instelling die belangstelling vervolgens in overweging heeft genomen en door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst heeft doen volgen. De reik-wijdte van de hier bedoelde zorgplicht, die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder mede te begrijpen de mate van deskundig-heid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.
4.8 De Bank is – in ieder geval – op twee punten in de nako-ming van de haar betamende zorgplicht tekortgeschoten.
4.9 In de eerste plaats houdt de bijzondere zorgplicht van de Bank in een geval als het onderhavige mede het volgende in. De mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een effec-tenlease-overeenkomst de verkoopopbrengst van de betrokken aandelen ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplich-tingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld zou kunnen resteren, vormt een dusdanig risico voor de belegger dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
4.10 Een zodanige waarschuwing blijkt noch uit de tussen [geïntimeerden] en de Bank gesloten overeenkomsten en de daarbij horende algemene voorwaarden, noch uit de folder, noch uit het aanvraagformulier, noch anderszins. Waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten, al dan niet bij wege van effec-tenlease, zoals neergelegd in de passages van de overeenkom-sten, de algemene voorwaarden en de folder, bedoeld in de toelichting van grief II, kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die moge-lijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend alge-meen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaar-digheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een rest-schuld opmerkzaam worden gemaakt. De noodzakelijke specifieke waarschuwing voor dat risico heeft de Bank hier evenwel ach-terwege gelaten.
4.11 Aan het bestaan van de hier bedoelde waarschuwingsplicht doet niet af hetgeen onder 4.5 is overwogen ter verwerping van het beroep van [geïntimeerden] op dwaling en in het bijzonder over datgene wat [geïntimeerden] uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen, de eigen verplichting van [geïntimeerden] zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen, en datgene waartoe die kennisneming voor [geïntimeerden] aanleiding had moeten zijn. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die de onder 4.5 bedoelde verplich-ting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de in-spanningen tot doorgronding van de betrokken overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat de onder 4.5 bedoel-de onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [geïnti-meerden] komt, wél in de weg aan [geïntimeerden]s beroep op dwaling, maar níet aan het aannemen van een tekortkoming van de Bank in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.
4.12 In de tweede plaats houdt de bijzondere zorgplicht van de Bank in een geval als het onderhavige ook het volgende in.
Doordat het krediet waarmee de te leasen aandelen zijn aangekocht, na verloop van tijd zoveel mogelijk uit de ver-koopopbrengst van die aandelen moet worden voldaan en die opbrengst afhankelijk is van de koersontwikkeling van de aandelen en derhalve niet bij voorbaat vast staat, is op het tijdstip van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst onzeker welke financiële last die overeenkomst op de betrokken belegger legt. De omvang van die last blijkt immers pas bij de verkoop van de aandelen en is afhankelijk van (onder meer) de verkoopopbrengst in verhouding tot het beloop van de overeen-gekomen betalingsverplichtingen. Zo beliepen de financiële verplichtingen van [geïntimeerden] uit de overeenkomsten, naast de maandtermijn van aanvankelijk € 388 en later € 229 aan rente, € 40.840,22 aan aflossing van het krediet, te voldoen na afloop van de looptijd van de overeenkomsten, terwijl het bedrag dat aan dividend zou worden ontvangen, en de prijs waartegen de aandelen zouden kunnen worden verkocht, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst onbekend waren. Bij een dividend- en verkoopopbrengst hoger dan de verkoopkos-ten, de aflossing en de rente is de werkelijke financiële last voor de belegger nihil, maar bij een lagere dividend- en verkoopopbrengst draagt de belegger het verschil tussen ener-zijds die opbrengst en anderzijds de verkoopkosten, de aflos-sing en de rente.
De onzekerheid die hierin voor de belegger ligt beslo-ten, brengt mee dat de effecteninstelling vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomens- en vermogenspositie van de beleg-ger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens.
Het enkele "toetsen" bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel volstaat niet, reeds omdat de daar verkrijgbare infor-matie geen betrekking heeft op de actuele financiële draag-kracht van een persoon, althans slechts betrekking heeft op te weinig aspecten daarvan.
De effecteninstelling dient bij genoemd in overweging nemen na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplich-tingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen. Indien dat naar haar oordeel niet het geval is, dient de effecteninstelling de belegger daarvan in kennis te stellen. Zij mag de betrokken overeenkomst dan niet aangaan zonder eerst met de belegger te hebben overlegd over flankerende maatregelen ter bescherming van de belegger tegen de gevaren van de overeenkomst, omdat de belegger anders op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Slechts onder bij-zondere omstandigheden zal dat anders kunnen zijn, bijv. wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan.
4.13 Dat de Bank vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten zich de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] op de zojuist bedoelde wijze heeft aangetrok-ken, is niet gesteld of gebleken. De persoonlijke omstandighe-den van [geïntimeerden], die hierboven (onder 4.1.b) zijn vastgesteld, hadden de Bank ervan moeten weerhouden de over-eenkomsten aan te gaan, omdat hij daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koers-verliezen. Ook op dit punt is de Bank dus in de nakoming van haar zorgplicht tekortgeschoten. Niet van belang is in dit verband of de Bank bij het aangaan van de overeenkomsten is uitgegaan van een destijds, op zich zelf genomen, niet onver-antwoorde schatting van de koersontwikkeling van de betrokken aandelen gedurende de gehele looptijd van de beoogde effecten-lease-overeenkomsten; dienaangaande is overigens ook niets gesteld.
4.14 De Bank betoogt dat de gegevens waarover zij beschikte, namelijk de gegevens die op het aanvraagformulier waren inge-vuld en het resultaat van de toetsing bij het Bureau Krediet-registratie, de gevolgtrekking wettigden dat [geïntimeerden] niet alleen de maandtermijnen "ruimschoots" kon dragen, maar ook de maximale restschuld bij beëindiging van de overeenkom-sten zou kunnen voldoen en wel door daartoe een nieuwe lening af te sluiten en de daaruit dan voortvloeiende rente en aflos-singen in maandtermijnen te betalen. Daarbij gaat de Bank uit van een besteedbaar bedrag voor [geïntimeerden] van ƒ 1.500 / € 680 per maand, hetgeen zou betekenen dat [geïntimeerden] per maand, naast een bedrag aan rente in de orde van € 388, nog € 292 aan aflossing zou kunnen betalen, zodat de aflossing dus 139 à 140 maanden, ruim 11,5 jaar, zou duren.
Dit betoog kan de Bank niet baten. Indien al aangenomen mag worden dat [geïntimeerden] een nieuwe lening op dergelijke rente- en aflossingcondities zou kunnen verkrijgen, is dat een last die [geïntimeerden] na beëindiging van de overeenkomsten nog meer dan elf jaar zou moeten dragen. Bovendien mocht er op het tijdstip van aangaan van de overeenkomsten in 1998 niet, althans niet zonder meer, van uit worden gegaan dat het be-steedbare bedrag van [geïntimeerden] bij de beëindiging van de overeenkomsten nog steeds € 680 per maand zou zijn. Het betoog van de Bank neemt dan ook niet weg dat [geïntimeerden] door de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen.
4.15 Uit het voorgaande volgt dat de drie hier aan de orde zijnde grieven tot niets kunnen leiden, zodat het verder nog tot toelichting daarvan aangevoerde onbesproken kan blijven.
Dit laatste geldt onder meer voor de argumenten die de Bank aan de bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gegeven regels en aan hun voorgeschiedenis wil ontlenen. Die argumenten kunnen er immers niet aan afdoen dat de hierbo-ven omschreven specificaties van de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling ook in april 1998 al golden ingevolge de gedragsnormen die een zodanige instelling in de fase voor-afgaand aan de totstandkoming van een effectenlease-overeenkomst jegens een particuliere persoon als [geïntimeer-den] in acht behoort te nemen, en wel krachtens de onder 4.7 bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid. Niet van belang is daarom in deze context in het bijzonder het betoog van de Bank dat de artikelen 24 en 35 Besluit toezicht effec-tenverkeer 1995 hun grondslag niet in artikel 11 lid 1 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 kunnen vinden en dat dit beweer-delijke gebrek niet door richtlijnconforme uitleg (waarbij is gedoeld op Richtlijn 93/22/EEG) van dat artikellid kan worden geheeld.
4.16 De beide hierboven besproken tekortkomingen leiden tot de gevolgtrekking dat het verwijt van [geïntimeerden] dat de Bank de haar betamende zorgplicht niet is nagekomen, gegrond is, zodat de Bank in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die [geïntimeerden] als gevolg van die niet-nakoming heeft geleden, nu die niet-nakoming als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt en niet is betoogd dat deze niet aan de Bank kan worden toegerekend (in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW Pro). De aansprakelijkheid van de Bank is hiermee gegeven. Nu de verplichting waarin de Bank is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten de Bank daarom als een gevolg van haar tekortkoming worden toegerekend, zodat zij aan [geïntimeerden] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten.
4.17 Met haar principale grief IV komt de Bank op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat de schade in zodanig verband staat met het tekortschieten van de Bank dat deze schade haar kan worden toegerekend, maar blij-kens het onder 4.16 overwogene in het algemeen tevergeefs. Op de vragen die in de toelichting van de grief worden opgewor-pen, behoefde de rechtbank niet te antwoorden, omdat de vorde-ringen en het debat van de partijen daartoe geen aanleiding gaven. Voor zover die vragen in hoger beroep wél beantwoording behoeven, zal dat hierna aan de orde komen.
4.18 Met deze grief klaagt de Bank nog in het bijzonder dat haar beroep op artikel 14 van Pro de algemene voorwaarden is gepasseerd. Artikel 14 van Pro de overeenkomsten – waarop de Bank zal doelen – luidt, voor zover thans van belang, als volgt.
De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook.
Blijkens sustenu 50 van de dupliek in conventie van de Bank, waarnaar de toelichting van de grief verwijst, beroept de Bank zich uitsluitend op de in dit artikel bedongen exoneratie voor schade en verliezen door [geïntimeerden] geleden als gevolg van waardedaling of koersdaling. Op vergoeding van zodanige schade maakt [geïntimeerden] echter geen aanspraak, want [geïntimeerden] vordert vergoeding van schade die veroorzaakt is door de aan de Bank verweten wanprestatie of onrechtmatige daad. Het beroep op artikel 14 kan Pro de Bank dus niet baten. Ook in zoverre is grief IV dus vergeefs voorgedragen.
4.19 De principale grief V van de Bank en de incidentele grieven III en IV van [geïntimeerden] zijn gericht tegen de beslissingen van de rechtbank naar aanleiding van het beroep van de Bank op "eigen schuld" aan de zijde van [geïntimeer-den]. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door haar nader omschreven omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerden] voor 25% en die aan de zijde van de Bank voor 75% tot de schade hebben bijgedragen. De Bank meent dat die causaliteits-verdeling onjuist is en, blijkens haar toelichting bij de pleidooien in hoger beroep, dat de schade vooral gevolg is van gedragingen van [geïntimeerden] en, met toepassing bovendien van de billijkheidscorrectie, geheel, althans grotendeels, voor rekening van [geïntimeerden] moeten komen. [Geïntimeer-den] meent juist dat zelfs de omstandigheden die de rechtbank aan zijn zijde plaatst, niet aan hem toe te rekenen zijn en dat hun bijdrage tot de schade op nul procent moet worden gewaardeerd.
4.20 Het ontstaan van de door [geïntimeerden] geleden schade is niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van de Bank in de nakoming van de hierboven omschreven zorgplicht. Ook [geïntimeerden] zelf kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade. Nu hij met de Bank effectenlease-overeenkomsten is aangegaan, mocht van hem worden verwacht (zoals ook hierboven, onder 4.5, is overwogen) dat hij zich vóór het aangaan van die overeenkomsten redelijke inspanningen getroostte teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten (met inbegrip van de algemene voorwaarden) bepaalde te door-gronden en voor hem uit de overeenkomsten volgende verplich-tingen en risico's te begrijpen. Uit de overeenkomsten is voldoende kenbaar dat daarbij een geldlening van ƒ 90.000 werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtin-gen voor [geïntimeerden] waren verbonden en dat sprake was van een belegging in effecten met het geleende geld. Dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden (daargela-ten de precieze aard en omvang daarvan), in het bijzonder in het geval van koersdalingen, was, reeds als feit van algemene bekendheid, eveneens te kennen. In deze omstandigheden is het ontstaan van de door [geïntimeerden] geleden schade, als een gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van effecten-lease-overeenkomsten, mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW Pro.
4.21 De vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank behoort, naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden - zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan - tot de schade hebben bijgedragen, aldus te worden bepaald dat geen verplichting bestaat tot vergoeding van 40% van het saldo van hetgeen [geïntimeerden] aan rente aan de Bank heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen en dat ook van de restschuld 40% voor rekening van [geïntimeerden] blijft, zodat de aansprakelijk-heid van de Bank tot 60% van voormeld saldo en restschuld beperkt blijft. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het voorliggende geval geen grond. De slot-som is dat de onderhavige principale grief ten dele slaagt en de onderhavige incidentele grieven mislukken.
4.22 In hoger beroep is komen vast te staan dat de overeenkom-sten inmiddels zijn beëindigd. Bij de pleidooien is namens de Bank bevestigd dat de schadeposten thans tussen de partijen in confesso zijn en met juistheid in de pleitnotities van de advocate van [geïntimeerden] zijn weergegeven en is namens [geïntimeerden] meegedeeld dat [geïntimeerden] op geen andere dan de in die pleitnotities weergegeven schadeposten aanspraak maakt. Dat brengt mee dat de schade thans begroot kan worden, zodat geen plaats meer is voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat. [Geïntimeerden] maakt aan-spraak op kwijtschelding van de restschuld, waaruit het hof afleidt dat hij vordert dat in zoverre schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom wordt toegekend, op de voet van artikel 6:103 BW Pro.
4.23 Slotsom moet het volgende zijn.
Het algemene bewijsaanbod van de Bank is onvoldoende duidelijk betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven en wordt daarom gepasseerd.
Op het principale appel moet het vonnis worden vernie-tigd, behalve ten aanzien van de kostenbeslissing, maar het incidentele appel moet worden verworpen. Alsnog moet de Bank, naar aanleiding van de conventionele vordering van [geïnti-meerden], worden veroordeeld om, als schadevergoeding, ten eerste aan [geïntimeerden] te betalen 60% van € 21.768,35, zijnde € 13.061,01, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens over 60% van de afzonderlijke maandtermijnen vanaf de dag waarop deze zijn betaald, tot de dag van algehele voldoe-ning, en ten tweede aan [geïntimeerden] kwijt te schelden 60% van € 18.564,85, zijnde € 11.138,91. Het meer of anders gevor-derde moet worden afgewezen, waaronder ook, bij gebrek aan belang, de vordering tot verklaring voor recht. De reconventi-onele vordering komt ook in hoger beroep niet aan de orde.
Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het bestre-den vonnis ten aanzien van de kostenbeslissing, moet het in zoverre worden bekrachtigd. De Bank dient, als overwegend in het ongelijk gesteld, in de kosten van de procedure in princi-paal hoger beroep te worden verwezen. [Geïntimeerden] wordt in het incidentele appel in het ongelijk gesteld en dient in de kosten daarvan te worden verwezen.
5. Beslissing
Het hof:
verwerpt het incidentele appel;
bekrachtigt het vonnis ten aanzien van de beslissing over de kosten;
vernietigt het vonnis voor het overige,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Bank om
ten eerste: aan [geïntimeerden] te betalen € 13.061,01 te vermeerderen met de wettelijke rente telkens over 60% van de afzonderlijke maandtermijnen vanaf de dag waarop deze zijn betaald, tot de dag van algehele voldoening,
en ten tweede: aan [geïntimeerden] kwijt te schelden € 11.138,91;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de Bank in de kosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 288 aan verschotten en € 3.474 aan procureurssalaris;
verwijst [geïntimeerden] in de kosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Bank gevallen, op € 1.737 aan procureurssalaris;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.C. Heuveling van Beek, J.M.J. Chorus en C.Ch. Mout en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2007.