Conclusie
Nr. 02971/06
Mr Machielse
Zitting: 9 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 2 juni 2006 voor "zware mishandeling" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte heeft Mr J.M. van Dam, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek om verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen heeft afgewezen op basis van het noodzaakcriterium door te overwegen dat de schriftuur, waarbij de verdediging in algemene bewoordingen het verzoek heeft gedaan verbalisanten te doen horen, niet kan worden aangemerkt als een schriftuur in de zin van art. 410 Sv Pro.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 1 augustus 2005 te Gouda aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (gebroken enkel) heeft toegebracht door deze opzettelijk tegen haar enkel en andere delen van haar lichaam te schoppen en tegen haar lichaam te slaan."
3.3. Bij vonnis van 11 november 2005 is verdachte veroordeeld door de politierechter te 's-Gravenhage. Door de raadsman die hem in eerste aanleg heeft bijgestaan is op 14 november 2005 hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Bij de griffie is op 18 november 2005 een schriftuur ex art. 410 Sv Pro binnengekomen van dezelfde raadsman, waarin deze voor zover hier relevant het volgende opmerkt:
"Cliënt is het niet eens met de door de Rechtbank bewezen verklaarde feiten, daar hij deze feiten ontkent. Evenmin is cliënt het eens met de hoogte van de door de Rechtbank aan hem opgelegde straf.
Cliënt wenst als getuigen te doen horen alle personen, die voorkomen in het dossier en/of gehoord zijn door de politie en/of die belastend dan wel ontlastend over cliënt hebben verklaard en/of wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt. Hieronder schaart cliënt in ieder geval de verbalisanten die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het dossier."
3.4. Bij brief van 4 mei 2006 heeft dezelfde raadsman "ten vervolge op mijn brief van 18 november 2005" het verzoek gedaan de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] als getuigen op te roepen voor de (eerste) terechtzitting in hoger beroep op 22 mei 2006. Het verzoek ten aanzien van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] is daarin als volgt toegelicht:
"[Verbalisant 2] heeft uit de mond van [betrokkene 1] opgetekend dat zij - heel kort samengevat - door cliënt mishandeld is, zie blzz. 19-21 pv, welke verklaring door de PR voor het bewijs is gebruikt. Cliënt ontkent het hem t.l.l.. [Betrokkene 1] verklaart dat op haar ingepraat is en dat de agenten dingen hebben verdraaid en dingen hebben opgeschreven die zij niet heeft verklaard, zie haar verklaring ter terechtzitting van de PR 11/11/2005.
(..)
Verbalisant [verbalisant 1] verklaart dat [betrokkene 1] tegen hem verklaard heeft dat zij een duw van cliënt heeft gekregen, waardoor zij ten val was gekomen. Daarbij had zij haar enkel verzwikt. Zie blz. 12 pv. Ofschoon deze verklaring niet door de PR voor het bewijs is gebruikt, is deze verklaring wel belastend voor cliënt. Voor het overige geldt hier dezelfde motivering als bij verbalisant [verbalisant 2]."
3.5. Bij brief van 9 mei 2006 heeft de advocaat-generaal toegezegd verbalisant [verbalisant 2] als getuige op te roepen en meegedeeld verbalisant [verbalisant 1] niet op te roepen, dat laatste met de volgende overweging: "De verbalisant [verbalisant 1] heeft de woorden van [betrokkene 1], die zij op de gallerij heeft gezegd, aanhoord en genoteerd."
3.6. Ter terechtzitting in hoger beroep op 22 mei 2006 is vervolgens verbalisant [verbalisant 2] als getuige gehoord. Daaraan voorafgaand heeft de raadsman erop gewezen ook om verbalisant [verbalisant 1] te hebben verzocht, waarna de voorzitter heeft meegedeeld eerst over te gaan tot het horen van de verschenen getuigen. Bij pleidooi heeft de raadsman vervolgens opgemerkt zijn verzoek ten aanzien van verbalisant [verbalisant 1] te handhaven en verwijst daarbij naar zowel de appelschriftuur als de brief van 4 mei 2006. Dan blijkt de appelschriftuur niet bij de stukken te zitten, waarna de afspraak wordt gemaakt dat de raadsman een kopie daarvan na de zitting aan de voorzitter zal doen toekomen en dat bij arrest op het verzoek zal worden beslist.
3.7. Het arrest houdt ten aanzien van het verzoek het volgende in:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij het verzoek d.d. 4 mei 2006 om verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen.
De raadsman heeft dit verzoek ter terechtzitting nader gemotiveerd. Naar het oordeel van de raadsman zal door afwijzing van dit verzoek de verdachte in zijn verdedigingsbelang worden geschaad. De raadsman heeft daarbij tevens gewezen op de door de verdediging ingediende appelschriftuur.
Het hof wijst het verzoek om deze getuige te horen af, nu het daartoe de noodzaak niet ziet, mede gelet op de omstandigheid dat ter terechtzitting in hoger beroep de aangeefster [betrokkene 1] en verbalisant [verbalisant 2] zijn gehoord.
De inhoud van de door de verdediging overgelegde appelschriftuur is naar het oordeel van het hof zo summier en in dermate algemene bewoordingen gesteld, dat deze schriftuur redelijkerwijs niet kan worden aangemerkt als een schriftuur in de zin van artikel 410 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat deze schriftuur werd opgesteld door de raadsman die verdachte in eerste aanleg ook bijstond."
3.8. Op basis van art. 410 lid 3 Sv Pro geldt een opgave van getuigen bij schriftuur als bedoeld in art. 410 Sv Pro als een opgave in de zin van art. 263 lid 2 Sv Pro, zodat die getuigen ingevolge art. 418 lid 1 Sv Pro slechts kunnen worden geweigerd indien daardoor de verdediging niet in zijn belangen is geschaad. Indien een opgave van getuigen niet bij schriftuur plaatsvindt maar pas later, kunnen de getuigen op basis van art. 418 lid 3 worden Pro geweigerd indien de noodzaak van het oproepen ervan niet is gebleken.(1) Een niet bij schriftuur opgegeven getuige kan kortom dus eenvoudiger worden geweigerd dan een wel bij schriftuur opgegeven getuige.
3.9. Ten aanzien van het opgeven van getuigen bij appelschriftuur ex art. 410 Sv Pro heeft de Hoge Raad in zijn arrest HR 19 juni 2007, LJN AZ1702 het volgende overwogen:
" 3.4. De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.
3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv Pro, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.
Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.
Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv Pro zal zijn onderworpen. Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.
De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.
De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:
"De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.
Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen. Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins. Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM Pro wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst."
(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 8, p. 6)
3.4.2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.
Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.
Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken.
Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt.
3.5. De aan de appelschriftuur en de indiening daarvan te stellen eisen.
3.5.1. Ingevolge art. 410 Sv Pro dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg te bevatten. Nadere materiële eisen waaraan die schriftuur dient te voldoen, worden in die bepaling niet gesteld. Ook de geschiedenis van die bepaling - waaronder die van de Wet - geeft daarover geen uitsluitsel.
Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin - met consequenties voor de aan te leggen maatstaf - getuigen en deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen.
In dat verband past de kanttekening dat in gevallen waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk is.
In een geval waarin in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan, zal de rechter op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.
3.5.2. Wat betreft de aan de indiening van de schriftuur te stellen eisen geldt het volgende.
Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt dat de appelschriftuur wordt ingediend op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. Ingevolge art. 452, eerste lid, Sv is art. 450 Sv Pro op de indiening van schrifturen van overeenkomstige toepassing, behoudens het bepaalde in het - hier niet van belang zijnde - tweede lid.
3.10. Bij de stukken bevindt zich een brief d.d. 13 maart 2006 van het onderdeel zittingsvoorbereiding van het Gerechtshof 's-Gravenhage waaruit blijkt dat op die datum het vonnis en het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aan de raadsman zijn verstuurd. Bij ontbreken van bewijs van het tegendeel moet worden aangenomen dat de raadsman voor het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur niet over een uitgewerkt vonnis beschikte of kon beschikken. Op basis van r.o. 3.4.2. kan dan in beginsel bezwaarlijk van de verdachte worden gevergd dat hij reeds bij de appelschriftuur getuigen opgeeft. De Hoge Raad is in dit verband stellig en lijkt geen ruimte te laten voor een andersluidende opvatting in het geval de verdachte is voorzien van rechtsbijstand.
3.11. Wanneer bezwaarlijk van de verdachte kan worden gevergd dat hij reeds bij de appelschriftuur getuigen opgeeft, is het gevolg daarvan - zo overweegt de Hoge Raad in het geciteerde arrest(2) - dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt. Ervan uitgaande - zoals het hof doet - dat de raadsman getuigen niet bij schriftuur heeft opgegeven, diende het hof het noodzakelijkheidscriterium dus toe te passen op een manier die niet wezenlijk verschilt van het criterium van het verdedigingsbelang. In dat licht zou de beslissing van het hof dan ook op haar begrijpelijkheid moeten worden getoetst.
3.12. Vast staat echter dat bij de als appelschriftuur bedoelde brief van de raadsman is verzocht in hoger beroep "de verbalisanten die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het dossier" als getuigen op te roepen. Het hof heeft de brief vanwege de algemene formulering en het summiere karakter niet als een schriftuur in de zin van art. 410 Sv Pro aangemerkt en daarom uitdrukkelijk niet het verdedigingsbelang als criterium toegepast. Gelet op r.o. 3.5.1. van het geciteerde arrest van de Hoge Raad getuigt het oordeel dat hier geen sprake is geweest van een schriftuur in de zin van art. 410 Sv Pro echter van een onjuiste rechtsopvatting. Er is dus wel degelijk sprake geweest van een schriftuur. Dat de opgave van getuigen algemeen van aard en ongemotiveerd is geweest, doet daar niet aan af.
3.13. Wel kan het voorkomen dat de opgave van getuigen in de schriftuur zo onduidelijk is dat niet kan worden gezegd dat een bepaalde getuige is opgegeven. Het oordeel van het hof zou zo gelezen kunnen worden dat het bedoeld heeft dat er geen sprake is geweest van een opgave van getuigen. De opgave kan echter bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat die in ieder geval betrekking heeft op verbalisant [verbalisant 1], in aanmerking genomen dat hij en verbalisant [verbalisant 2] de enigen zijn die betrokken waren bij de aanhouding van de verdachte en die de verschillende afzonderlijke processen-verbaal hebben opgemaakt. De opgave is voorts bij brief van 4 mei 2006 geconcretiseerd en van een toelichting voorzien. Het hof had dus ingevolge art. 410 lid 3 Sv Pro het criterium van het verdedigingsbelang dienen toe te passen. Overigens heeft het hof ook in dat kader een behoorlijke ruimte een verzoek (gemotiveerd) af te wijzen indien het belang ervan niet valt in te zien.
3.14. Het middel slaagt.
4. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, r.o. 3.3.2.
2 Ervan uitgaande dat de Hoge Raad met de woorden "in dergelijke gevallen" niet alleen bedoelt te verwijzen naar het direct daaraan voorafgaande maar naar de inhoud van r.o. 3.4.2. in haar geheel.