Conclusie
Nr. 03212/06
Mr. Knigge
Zitting: 30 oktober 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 28 januari 2005 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1. primair tenlastegelegde en voorts ter zake van 1. subsidiair "medeplegen van opzetheling" en 2. "opzetheling" veroordeeld tot veertig dagen gevangenisstraf met verbeurdverklaring en bewaring van de inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof zijn gegeven beslissingen niet heeft vastgelegd in een verkort arrest, doch in een "uittreksel", zodat 's Hofs arrest niet voldoet aan de wettelijke eisen.
4. Bij de stukken van het geding bevindt zich een arrest d.d. 28 januari 2005, dat voldoet aan de wettelijke vereisten en waarin ook de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Een verkort arrest als bedoeld in art. 365a Sv is niet aanwezig, evenals een zogenoemd 'uittreksel-arrest'. In de toelichting op het middel wordt evenwel gesteld dat het de raadslieden "ambtshalve" bekend is dat een arrest zoals zich dat bij de stukken van het geding bevindt, te weten een uitgewerkt arrest met daarin de bewijsmiddelen, alleen in die zaken wordt opgemaakt waarin in eerste instantie is volstaan met een uittreksel-arrest en dat, naar ik begrijp, pas een uitgewerkt arrest wordt opgemaakt wanneer cassatie wordt ingesteld.
5. In HR 24 mei 2005, NJ 2006, 433 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de praktijk om (voorlopig) te volstaan met het in een uittreksel-arrest vastleggen van de beslissingen van een hof het volgende overwogen:
'Blijkens de door de plaatsvervangend Procureur-Generaal ingewonnen inlichtingen zijn de door het Hof op 18 juni 2003 in de strafzaak tegen de verdachte gegeven beslissingen niet vastgelegd in een zogenoemd verkort arrest, doch in een "uittreksel" waarin slechts zijn opgenomen de kwalificaties van de bewezenverklaarde feiten, de data waarop en de plaatsen waar zij zijn begaan, de toepasselijke wetsartikelen alsmede het dictum. Dit "uittreksel" is aan dit arrest gehecht. 's Hofs verzuim een arrest op te maken dat voldeed aan de hier ingevolge art. 415 Sv Pro toepasselijke wettelijke eisen, in het bijzonder die van art. 365a in verbinding met art. 138b Sv, heeft betrekking op een wezenlijke vorm van het strafproces zodat het nietigheid van de bestreden uitspraak oplevert, ook al is deze niet met zoveel woorden in de wet bedreigd. De omstandigheid dat zich bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken ook een kennelijk later opgemaakt - volledig uitgewerkt - arrest van het Hof bevindt dat beantwoordt aan de wettelijke voorschriften inzake de vormgeving van rechterlijke uitspraken als de onderhavige, dwingt niet tot een ander oordeel.'
6. Het aanvankelijk alleen opmaken van een uittreksel-arrest is derhalve in strijd met de wet en dient - wanneer daarover in cassatie wordt geklaagd - te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. In dat verband verdient opmerking dat, als in strijd met de wet aanvankelijk volstaan is met een uittreksel-arrest, dat uittreksel-arrest deel uitmaakt van de stukken van het geding die op voet van art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad dienen te worden gezonden. In het verlengde daarvan ligt dat het, zo niet in strijd met de wet, dan toch in elk geval in strijd met de eisen van een goede procesorde moet worden geacht als het uittreksel-arrest wordt vernietigd nadat alsnog een volledig uitgewerkt arrest is opgemaakt. De inzendplicht van art. 434 Sv Pro wordt zo immers gefrustreerd en daarmee de controle in cassatie op de naleving van de wettelijke eisen waaraan een arrest moet voldoen.
7. "Er is niets nieuws onder de zon", schreef (toen nog plaatsvervangend) P-G Fokkens in zijn conclusie die aan het bovengenoemde arrest vooraf ging. Vóór 1996 werd in de praktijk dikwijls - in strijd met de toenmalige wet - volstaan met zogenaamde kop-staart vonnissen en arresten. De Hoge Raad greep echter niet in omdat hij zich toen nog op het standpunt stelde dat alleen acht geslagen kon worden op stukken die overeenkomstig art. 433 (oud) Sv waren ingezonden.(1) En het kop-staart arrest placht niet te worden meegezonden. "Hoe begrijpelijk deze praktijk en de deze praktijk sauverende rechtspraak van de Hoge Raad ook was", aldus Fokkens in zijn conclusie, "het grote bezwaar was dat daardoor iedere controle op de verkorte uitspraak ontbrak".
8. Thans is opnieuw de vraag aan de orde hoever de controle in cassatie dient te gaan. Weliswaar is de Hoge Raad, anders dan destijds, bereid acht te slaan op een aan de schriftuur gehechte kopie van het uittreksel-arrest, maar wat als de verdediging niet over een dergelijke kopie beschikt en zodanig arrest zich ook niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden (en nagezonden) stukken bevindt? Natuurlijk kan dan de kop in het zand van de cassatietechniek worden gestoken, maar het bezwaar daarvan is uiteraard dat het uittreksel-arrest een even (om nogmaals met Fokkens te spreken) "spookachtig" bestaan kan gaan leiden als destijds het kop-staart arrest. De praktijk van het uittreksel-arrest wordt dan gesauveerd, mits het hof er maar voor zorgt dat het uittreksel binnenskamers blijft.
9. Nu is de vraag niet alleen hoe actief de Hoge Raad zich in voorkomende gevallen dient op te stellen. De vraag is ook wat van de verdediging mag worden verwacht. Het beroep dat de stellers van het middel doen op hun "ambtshalve" bekendheid met de praktijk van het Amsterdamse Hof, komt mij in dit verband net iets te gemakkelijk voor. In elk geval zal daaraan naar mijn mening voorbij moeten worden gegaan. En dat niet omdat advocaten naar ik altijd meen te hebben begrepen geen ambt bekleden. Het zou niet anders zijn als het Openbaar Ministerie zich in cassatie beroept op feiten waarmee het ambtshalve zegt bekend te zijn. Die feiten kunnen daarmee nog niet als in cassatie vaststaand worden aangemerkt.
10. De vraag is of niet van de raadsman die vermoedt dat eerst alleen een uittreksel-arrest is opgemaakt, verwacht mag worden dat hij, alvorens over het vermoedelijke verzuim in cassatie te klagen, zich tot het desbetreffende hof wendt met de vraag óf inderdaad aanvankelijk met een uittreksel-arrest is volstaan en zo ja of van dat uittreksel een kopie kan worden bekomen. Het is toch in de eerste plaats aan de steller van het middel om te zorgen dat zijn klacht niet op het ontbreken van feitelijke grondslag afspringt. Uiteraard is niet ondenkbaar dat van het hof niet tijdig (gelet op de termijn waarbinnen de schriftuur moet worden ingediend) een afdoende reactie wordt bekomen. In dat geval klemt dan de vraag hoe actief de Hoge Raad zijn controlerende taak dient in te vullen.
11. Uit de stukken blijkt niet dat de raadslieden bij het Hof hebben geïnformeerd naar het eventuele bestaan van een uittreksel-arrest. Wel hebben zij - voordat de schriftuur werd ingediend - door middel van een faxbericht d.d. 17 februari 2007 bij de Hoge Raad geïnformeerd of zich in het dossier van onderhavige zaak een zogenaamd uittreksel-arrest bevindt en indien dat het geval mocht zijn of ze daarvan een kopie mogen ontvangen. Vervolgens is - naar ik wel zou willen aannemen(2) - daarover op 22 februari 2007 contact geweest met de griffier van de Hoge Raad waarbij is toegezegd dat "wellicht" geprobeerd zal worden via het Gerechtshof het eventuele uittreksel boven water te krijgen. Vast staat in elk geval dat de griffie van de Hoge Raad in een faxbericht d.d. 22 februari 2007 het Hof heeft verzocht het eventueel aanwezige uittreksel-arrest toe te zenden. Dat heeft er niet toe geleid dat alsnog een uittreksel-arrest is ingezonden. Kennelijk is op het verzoek in zoverre niet gereageerd. De raadslieden hebben bij schrijven van 13 maart 2007 nogmaals aan de bel getrokken en om contact over de kwestie verzocht. Dat heeft geleid tot de telefonische mededeling van de griffier van de Hoge Raad op 14 maart 2007 dat "de stukken niet op voorhand worden opgevraagd". Ik merk daarbij op dat de termijn voor het indienen van de schriftuur op 4 april 2007 afliep.
12. Gelet op het voorgaande meen ik dat de stellers van het middel niet kan worden tegengeworpen dat zij zich niet zelf tot het Amsterdamse Hof hebben gewend. Ik neem daarbij in aanmerking (a) dat zij er in beginsel op mogen vertrouwen dat de griffier van het Amsterdamse Hof alle gedingstukken naar de griffier van de Hoge Raad zendt, zodat het voor de hand ligt om, zoals zij hebben gedaan, eerst bij de griffie van de Hoge Raad te informeren of zich bij de stukken een uittreksel-arrest bevindt, (b) dat hun op 22 februari 2007 niet door de griffier van de Hoge Raad is medegedeeld dat zij zelf bij het Amsterdamse Hof dienden te informeren (terwijl een duidelijke jurisprudentiële regel op dit punt ontbreekt), maar zij integendeel te horen kregen dat "wellicht" actie zou worden ondernomen, (c) dat zij op 14 maart 2007 evenmin te horen kregen dat zij zich zelf tot het Hof dienden te wenden en in plaats daarvan te horen kregen dat de stukken niet "op voorhand" zouden worden opgevraagd(3) en ten slotte (d) dat door de griffie van de Hoge Raad zonder enig resultaat aan het Hof om toezending van een eventueel uittreksel-arrest is verzocht, zodat de kans dat een eigen verzoek van de raadslieden een beter lot beschoren zou zijn, klein moet worden geacht.
13. Ik kom daarom thans toe aan de vraag of er in casu in cassatie vanuit kan worden gegaan dat het Hof aanvankelijk met een uittreksel-arrest heeft volstaan dan wel dat of er redenen zijn die - gezien het belang van een toereikende controle in cassatie op de naleving van de desbetreffende wettelijke voorschriften - maken dat de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn hem in art. 83 RO Pro gegeven bevoegdheid om inlichtingen in te winnen.
14. Ik stel voorop dat het enkele feit dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken (alleen) een volledig uitgewerkt arrest bevindt, onvoldoende is om aan te nemen dat aanvankelijk met een uittreksel-arrest is volstaan. Hoewel het in zaken als de onderhavige weinig gebruikelijk is om de uitspraak direct in een volledig uitgewerkt arrest neer te leggen, verdient die werkwijze uiteraard wel de voorkeur. Het gaat daarom niet aan om in het feit dat het aan de Hoge Raad toegezonden arrest volledig is uitgewerkt een reden tot cassatie of tot het inwinnen van nadere inlichtingen te zien. De ambtshalve bekendheid van de stellers van het middel kan dat als gezegd niet anders maken.
15. In dit geval echter is er meer. Namens mij bij het Hof ingewonnen inlichtingen hebben bevestigd dat de griffie aldaar een arrestnummer aan een arrest van het Hof toekent ter archivering, en wel nádat er uitspraak is gedaan. Daarom vormt het getypte arrestnummer (253/05) dat in casu bovenaan het uitgewerkte arrest staat vermeld een aanwijzing dat dit arrest inderdaad pas is opgemaakt nadat cassatie is ingesteld. Indien namelijk op basis van dit uitgewerkte arrest door het Hof uitspraak zou zijn gedaan op 28 januari 2005, dan had dit nummer er uitgaande van de normale gang van zaken in geschreven vorm opgestaan. Nu dit boven het arrest staat getypt, lijkt het er met andere woorden sterk op dat na de uitspraak van het Hof door de griffie een arrestnummer is toegekend waardoor de griffier op het moment van het opstellen van het uitgewerkte arrest op de hoogte was van het arrestnummer.
16. Een zachtere aanwijzing, maar desalniettemin aanwezig, is de vermelding bovenaan het digitale arrest dat aan de griffie van de Hoge Raad is gezonden. Die vermelding luidt: 'Bij deze, cassatie [verdachte]'. Dit doet vermoeden dat het aan de Hoge Raad toegezonden bestand is aangemaakt na het instellen van cassatie door verdachte. Zou het niet anders gewoon 'arrest [verdachte]' zijn geweest?
17. Te denken geeft ook dat in het toegezonden arrest onder het kopje 'onderzoek van de zaak' staat vermeld dat het arrest is gewezen naar aanleiding van onder meer het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2006 en dat op de laatste pagina van het arrest is vermeld dat het arrest is gewezen op 28 januari 2006. Het gaat hier onmiskenbaar om vergissingen, maar wel om vergissingen die eigenlijk alleen goed voorstelbaar zijn als het arrest eerst achteraf, na het instellen van cassatie (op 7 juli 2006), is opgemaakt.
18. Dat is nog niet alles. Namens mij zijn inlichtingen ingewonnen bij de betrokken griffier van het Amsterdamse Hof. Deze griffier bevestigde dat er inderdaad aanvankelijk alleen een uittreksel-arrest is opgemaakt, dat dit uittreksel-arrest niet is meegezonden omdat het - zoals bij het Hof te doen gebruikelijk is - is vernietigd nadat vanwege het ingestelde cassatieberoep alsnog een uitgewerkt arrest was opgemaakt. Het uittreksel-arrest bestond nog wel in digitale vorm, maar de griffier voelde zich niet vrij daarvan een uitdraai te maken.
19. Op grond van het voorgaande kom ik primair tot de conclusie dat het er in cassatie voor gehouden kan worden dat er ten tijde van de uitspraak van het Hof geen aan de wettelijke eisen beantwoordend arrest voorlag en dat de bestreden uitspraak daarom niet in stand kan blijven. Subsidiair meen ik dat de Hoge Raad, alvorens arrest te wijzen, gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om bij het Amsterdamse Hof inlichtingen in te winnen.
20. Het middel is - uitgaande van hetgeen ik primair concludeerde - terecht voorgesteld.
21. Voor het geval Uw Raad een andere opvatting zou zijn toegedaan, bespreek ik tevens de overige twee middelen.
22. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte in zijn strafmotivering heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven voor de opgelegde vrijheidsstraf en de omstandigheden waarop is gelet ter vaststelling van de duur van de gevangenisstraf.
23. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opzetheling en het medeplegen van opzetheling. Een delict als opzetheling bevordert het plegen van vermogensdelicten, zoals diefstallen, nu door het plegen van opzetheling de daders van vermogensdelicten worden verzekerd van de afzet van de als gevolg van laatstgenoemde misdrijven verkregen goederen.
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 30 november 2004, is verdachte meerdere malen eerder ter zake van vermogensdelicten veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Het inbeslaggenomen voorwerp, te weten 1 STK sleutel SILCA auto, dat aan verdachte toebehoort, dient te worden verbeurdverklaard en is daarvoor vatbaar aangezien het onder 1 subsidiair bewezengeachte met betrekking tot dit voorwerp is begaan."
24. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de Hoge Raad recentelijk, te weten in twee arresten van 29 augustus 2006 met de respectievelijke LJN-nummers AZ6411 en AX3925, zou hebben gebroken met zijn "gewoonte" om wat betreft de motivering van de oplegging van een vrijheidsbenemende straf genoegen te nemen met standaardformules, zoals ook in de onderhavige zaak is gebezigd.
25. De stellers van het middel konden nog niet op de hoogte zijn van de meest recente rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het voorschrift van art. 359 lid 6 Sv Pro. Op 3 juli 2007 heeft de Hoge Raad zich hierover in een drietal arresten, met de respectievelijke LJN-nummers BA3128, BA4994 en BA3133 uitgesproken. Van die drie arresten is in het bijzonder het arrest met het eerstgenoemde LJN-nummer opmerkelijk, omdat daarin in de aangevochten strafmotivering niet met zoveel woorden van de oplegging van een vrijheidsstraf of een gevangenisstraf werd gesproken. Dat duidt op een versoepeling van de eerdere formele benadering. In elk geval volgt uit deze jurisprudentie dat de overwegingen van het Hof in deze zaak aldus moeten worden begrepen dat het Hof, in navolging van de Politierechter, van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. De strafmotivering voldoet daarom aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen.
26. Het middel faalt.
27. Het derde middel behelst de klacht dat na het wijzen van de bestreden uitspraak de redelijke termijn is overschreden gelet op het moment van betekening van de verstekmededeling.
28. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) het bestreden, bij verstek gewezen, arrest van het Hof is gewezen op 28 januari 2005;
(ii) op 6 juli 2006 is de mededeling uitspraak aan de verdachte in persoon uitgereikt.
29. Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv Pro een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake indien de verstekmededeling binnen één jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, én indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv (vgl. HR 3 oktober 2000, LJN AA7309, NJ 2000, 721 m.nt. JdH).
30. Volgens het GBA-overzicht is de verdachte sinds 28 oktober 2004 zonder vaste woon- of verblijfplaats. De mededeling uitspraak is op 6 juli 2006 aan hem in persoon uitgereikt, omdat hij op dat moment uit andere hoofde was gedetineerd in de PI Westlinge te Heerhugowaard. Uit de stukken van het dossier kan niet blijken dat de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3, Sv voorziene uitreiking aan de griffier. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd.
31. Aandacht verdient evenwel het volgende. De inleidende dagvaarding is de verdachte op 1 april 2004 in persoon uitgereikt. Tegen het veroordelend vonnis van de Rechtbank Alkmaar stelde de verdachte hoger beroep in op 21 mei 2004. De appeldagvaarding werd vervolgens op 24 september 2004 uitgereikt aan de griffier, na op 3 september 2004 tevergeefs te zijn aangeboden aan het toenmalige GBA-adres van de verdachte. Daarna stond verdachte korte tijd (van 16 september 2004 tot 28 oktober 2004) op een ander adres ingeschreven. Vanaf laatstgenoemde datum (28 oktober 2004) was hij als gezegd zonder bekende woon- of verblijfplaats. Eerst na de betekening van de verstekmedeling liet verdachte zich weer in het GBA inschrijven. Onder die omstandigheden geldt - zo leid ik uit HR 12 april 2005, NJ 2005, 385 af - dat de opgetreden vertraging niet voor rekening komt van het openbaar ministerie.
32. Gelet op de aan de verdachte opgelegde straf als hiervoor onder 1 vermeld en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, zou er overigens geen aanleiding zijn geweest om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zou de Hoge Raad met dat oordeel hebben kunnen volstaan.
33. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
35. Nu het eerste middel gegrond is, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als Uw Raad gepast mag voorkomen
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie onder meer HR 28 juni 1983, NJ 1984, 98.
2 Zie het na te noemen schrijven van 13 maart 2007.
3 Blijkens de toelichting op het middel is dat door de stellers van het middel aldus begrepen dat geen stukken zullen worden opgevraagd "zolang er geen cassatiemiddel is ingediend dat daartoe noopt".