Conclusie
C06/196HR
mr. Keus
Zitting 14 september 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof bepaalde, door [eiser] bij pleidooi in hoger beroep betrokken stellingen als nieuwe grief heeft kunnen opvatten en als zodanig terzijde heeft kunnen laten. Voorts is aan de orde of het hof aan een bepaald bewijsaanbod kon voorbijgaan en of het een (ander) aanbod van aanvullend getuigenbewijs niet te beperkt heeft opgevat.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 24 juni 1983 te Amersfoort in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
1.2 Op 1 november 1997 zijn partijen feitelijk uit elkaar gegaan. [Eiser] heeft toen de echtelijke woning verlaten.
1.3 De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 8 juli 1998 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is op 7 oktober 1998 in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Amersfoort ingeschreven.
1.4 De ontbonden huwelijksgemeenschap is niet gescheiden en gedeeld.
1.5 Tot de ontbonden gemeenschap van partijen behoort het geplaatste aandelenkapitaal in [A] B.V. (hierna: de holding). [Eiser] is directeur en enig aandeelhouder van de holding. De holding is op 27 maart 1997 opgericht. Tot 19 november 1999 was de holding één van de drie statutaire directeuren van TH Klimaatbeheersing B.V. (hierna: de werkmaatschappij). De holding heeft tot 19 november 1999(2) één derde van de aandelen in de werkmaatschappij gehouden. Tussen [eiser] en de holding bestaat een rekening-courantverhouding.
1.6 In de jaren 1997 en 1998 heeft een bankrekening met nummer [001] op naam van [eiser] gestaan(3).
1.7 Op 29 mei 2000 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd dat de rechtbank 1) de gemeenschap van partijen zal beschrijven en waarderen, 2) [eiser] zal veroordelen tot het terugbrengen in de gemeenschap van bedragen die hij daaraan heeft onttrokken, 3) [eiser] zal veroordelen tot schadevergoeding uit hoofde van benadeling van de gemeenschap, en 4) de verdeling van de gemeenschap zal vaststellen en daarbij in aanmerking zal nemen de overbedeling van [eiser] tegen vergoeding aan [verweerster] van de overwaarde.
1.8 [Eiser] heeft deze vordering bestreden. Het partijdebat heeft zich, voor zover in cassatie van belang, op de volgende geschilpunten toegespitst: a) de waardering van de aandelen in de holding, b) de vraag of de door [eiser] gestelde schuld in de rekening-courantverhouding met de holding in de verdeling dient te worden betrokken en c) de vraag of, zoals [eiser] stelt, van het saldo van bankrekening nummer [001] een bedrag van ƒ 18.000,- aan de werkmaatschappij toebehoort en daarom niet in de verdeling dient te worden betrokken.
1.9 Bij tussenvonnis van 20 maart 2002 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft op 21 mei 2002 plaatsgehad. Ter comparitie heeft de rechtbank bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ten aanzien van een aantal geschilpunten bij akte nader uit te laten en/of bewijsstukken in het geding te brengen.
1.10 Nadat het debat schriftelijk was voortgezet, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 26 februari 2003 een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:
"1. welke waarde kan in het maatschappelijk verkeer worden toegekend aan de aandelen [A] B.V. op 31 december 1998?
2. wat is het saldo van de rekening-courant-verhouding van de man en [A] B.V. per 31 december 1998?
3. een overzicht vast te stellen van het verloop van deze rekening-courant-verhouding van 1 november 1997 tot 31 december 1998?
4. welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?"
1.11 Bij brief van 10 juni 2003 heeft de deskundige zijn bevindingen aan de rechtbank gerapporteerd. Partijen hebben zich hierover bij conclusie uitgelaten. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 april 2004 de waarde van de aandelen in de holding vastgesteld (rov. 4.1-4.2). Wat betreft de gestelde schuld in rekening-courant heeft de rechtbank geoordeeld dat die schuld niet in de verdeling dient te worden betrokken. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat onduidelijk is gebleven waarvoor [eiser] de in de rekening-courantverhouding opgenomen gelden heeft aangewend en dat daarom niet aannemelijk is geworden dat deze schuld deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap (rov. 9.2). Verder heeft de rechtbank ten aanzien van het saldo van rekening nummer [001] het volgende overwogen:
"6.6. De vrouw stelt dat het gehele batige saldo van bankrekening met nummer [001] (ƒ 25.137,61) in de verdeling moet worden betrokken. De man heeft gesteld dat het een zakelijke bankrekening betreft en dat het batig saldo niet in de gemeenschap valt, maar in het geheel toebehoort aan Klimaatbeheersing B.V.. De man heeft gesteld dat hij een bedrag van ƒ 18.000,00 aan TH Klimaatbeheersing B.V. overgemaakt en een bedrag van ƒ 7.064,13 heeft opgenomen en heeft aangewend ten behoeve van herinrichtingskosten en kosten voor de kinderen. Hieruit concludeert de rechtbank dat het bedrag van (ƒ 7.064,13) € 3205,56 in ieder geval niet aan TH Klimaatbeheersing toebehoort, maar in de gemeenschap valt. Dit bedrag zal dan ook in de verdeling worden betrokken.
6.7 Gezien het feit dat de vrouw gemotiveerd betwist dat het bedrag van ƒ 18.000,00 aan TH Klimaatbeheersing toebehoort, zal de man in de gelegenheid worden gesteld zijn stelling te bewijzen. De rechtbank zal de man terzake een bewijsopdracht geven. Indien de man in het bewijs slaagt, zal het bedrag niet in de verdeling worden betrokken. Indien de man niet in het hem op te dragen bewijs slaagt, zal de vrouw een vordering op de man wegens onderbedeling krijgen van (ƒ 9.000,00) € 4.084,02.
6.8 Het door de man opgenomen bedrag van ƒ 7.064,13 zal aan hem worden toebedeeld, onder de verplichting aan de vrouw wegens onderbedeling een bedrag van (ƒ 3.532,07) € 1.602,78 te betalen."
De rechtbank heeft [eiser] vervolgens opgedragen te bewijzen dat van bankrekening nummer [001] een bedrag van ƒ 18.000,- aan de werkmaatschappij toebehoort.
1.12 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [eiser] zichzelf en [getuige 1] als getuigen doen horen. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 juni 2004 heeft [verweerster] van contra-enquête afgezien. Nadat partijen een conclusie na enquête hadden genomen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 29 september 2004 geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en dat, overeenkomstig hetgeen in het tussenvonnis van 14 april 2004 is overwogen, het bedrag van ƒ 18.000,- daarom in de verdeling zal worden betrokken (rov. 1-4). Voorts heeft de rechtbank onder meer de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld, [eiser] veroordeeld voor betaling van een tweetal gemeenschapsschulden zorg te dragen en hem voorts veroordeeld tot betaling van een bedrag uit hoofde van onderbedeling van [verweerster] (beslissingen onder 1 en 2).
1.13 Bij op 24 december 2004 uitgebrachte dagvaarding is [eiser] van de vonnissen van 26 februari 2003, 14 april 2004 en 29 september 2004 bij het hof Leeuwarden in hoger beroep gekomen. In zijn memorie van grieven heeft [eiser] tegen deze vonnissen zes grieven aangevoerd. [Verweerster] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Bij op 28 september 2005 gehouden pleidooien hebben partijen hun respectieve standpunten nader doen toelichten, onder overlegging van pleitnota's.
1.14 Het hof heeft bij arrest van 8 februari 2006 de beroepen vonnissen bekrachtigd.
1.15 [Eiser] heeft van dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft van een schriftelijke toelichting afgezien.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding omvat een drietal middelen. De in deze middelen vervatte klachten worden telkens in een toelichting nader uitgewerkt.
2.2 Middel 1 keert zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest. In die overweging heeft het hof ten aanzien van het door [eiser] tijdens het pleidooi gehouden betoog dat de schuld in rekening-courant, voor zover (verder) opgebouwd in 1998, in de verdeling van de gemeenschap moet worden betrokken, als volgt geoordeeld:
"5. [Eiser] heeft de onderhavige grief (grief I; LK) weliswaar gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in rekening-courant opgebouwde schuld niet in de verdeling dient te worden betrokken, maar [eiser] heeft de reikwijdte van deze grief in de toelichting beperkt tot de schuld die is opgebouwd tot en met 31 december 1997. Het ten pleidooie ingenomen standpunt dat ook de in 1998 opgebouwde schuld in de verdeling moet worden betrokken, dient derhalve in het licht van het voorgaande als een nieuwe grief te worden aangemerkt. Het voor het eerst ten pleidooie opwerpen van een nieuwe grief is evenwel niet mogelijk, tenzij de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat deze alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Daarvan is in dit geval niet gebleken, zodat het hof deze grief buiten beschouwing zal laten."
2.3 De toelichting op het middel herinnert eraan dat deze overweging betrekking heeft op grief I, waarin [eiser] heeft geklaagd dat de rechtbank de rekening-courantschuld ten onrechte niet in de verdeling heeft betrokken. Volgens de toelichting op het middel blijkt uit de memorie van antwoord niet dat [verweerster] deze grief zo heeft verstaan dat [eiser] daarmee voor de verdeling van de rekening-courantschuld ondubbelzinnig afstand neemt van de (door partijen voor de waardebepaling van de aandelen van de holding afgesproken) peildatum van 31 december 1998. Dat [verweerster] heeft begrepen dat grief I mede ziet op de in 1998 opgebouwde schuld, blijkt, nog steeds volgens de toelichting, uit de samenvatting van deze grief in haar pleitnotities op p. 1, tweede alinea(5). Verder benadrukt de toelichting dat partijen in eerste aanleg tegen de beoordeling door de deskundige van de rekening-courantverhouding per 31 december 1998 geen bezwaar hebben gemaakt. Volgens de toelichting heeft [eiser] in zijn pleidooi niet aangegeven een nieuwe grief op te werpen of zijn eerdere grief uit te breiden, terwijl uit het procesdossier ook niet blijkt dat [verweerster] het betoog van [eiser] in deze zin heeft opgevat. Op die gronden wordt in de toelichting op het middel geconcludeerd dat het oordeel van het hof dat [eiser] bij pleidooi een nieuwe grief heeft opgeworpen onbegrijpelijk is en dat het hof de door [eiser] opgeworpen stellingen met betrekking tot de verrekening van de rekening-courantschuld over 1998 daarom ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
2.4 Bij de bespreking van het middel, dat bestrijdt dat van een nieuwe grief sprake is, stel ik voorop dat het bestreden oordeel ter zake, verweven als het is met de door het hof aan de processtukken gegeven uitleg en de waardering door het hof van de processuele houding van partijen, feitelijk van aard is en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(6).
In rov. 2 heeft het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat [eiser] met grief I is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank om de deskundige te vragen het saldo van de rekening-courantverhouding per 31 december 1998 en het verloop daarvan in de periode van 1 november 1997 tot 31 december 1998 vast te stellen, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuld van [eiser] aan de holding niet in de verdeling zal worden betrokken omdat niet aannemelijk is geworden dat die schuld van de ontbonden huwelijksgemeenschap deel uitmaakt. In cassatie zijn eveneens onbestreden de vaststellingen door het hof in rov. 3 dat [eiser] in de bij memorie van grieven gegeven toelichting op grief I heeft aangevoerd dat in de verdeling in ieder geval dient te worden betrokken de schuld in rekening-courant naar het beloop per 31 december 1997 en dat hij verder in de memorie van grieven heeft kenbaar gemaakt zich te kunnen vinden in de beslissing van de rechtbank dat het saldo van de schuld niet in de verdeling wordt betrokken, voor zover die beslissing betrekking heeft op privé-opnames die in 1998 hebben plaatsgevonden.
Op grond van deze vaststellingen - waarvan in cassatie, bij ontbreken van daartegen gerichte klachten, dient te worden uitgegaan - is het oordeel van het hof in rov. 5 dat [eiser] een nieuwe grief heeft aangevoerd door bij pleidooi te betogen dat (ook) de over 1998 opgebouwde schuld in rekening-courant in de verdeling moet worden betrokken, mijns inziens niet onbegrijpelijk.
Als het middel aldus moet worden begrepen dat het mede is gericht tegen de uitleg die het hof in rov. 3 aan grief I heeft gegeven, kan het naar mijn mening evenmin tot cassatie leiden. De door het hof aan de grief gegeven uitleg vindt onmiskenbaar steun in de memorie van grieven, waarin [eiser] zijn eerste grief als volgt heeft toegelicht:
"3. In de procedure is komen vast te staan dat partijen in november 1997 uit elkaar zijn gegaan. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 20 maart 2002 hebben partijen overeenstemming bereikt over de vraag tegen welke datum de waarde van de aandelen [A] B.V. dient te worden bepaald. Deze datum is 31 december 1998. Over de vraag per welke datum het rekening-courantsaldo in de verdeling betrokken dient te worden, is niet gesproken. Aangezien partijen in november 2003 (bedoeld wordt kennelijk: november 1997; LK) uiteen zijn gegaan, dient niet het saldo per 31 december 1998 in de verdeling te worden betrokken, doch het saldo per november 2003 (wederom wordt kennelijk november 1997 bedoeld; LK). Nu de deskundige ook het saldo per 31 december 1997 heeft vastgesteld, is de man van oordeel dat om praktische redenen dit saldo, te weten ƒ 32.319,85 ofwel € 14.666,11 als schuld in de verdeling betrokken dient te worden.
4. De rechtbank heeft in haar vonnis van 14 april 2004 overwogen dat uit de wel aanwezige administratie duidelijk is dat de man privé-opnames heeft gedaan, maar onduidelijk is gebleven waarvoor de man de opgenomen gelden heeft aangewend. Om deze reden is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de schuld deel uitmaakt van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Met betrekking tot de privé-opnames in 1998 kan de man de redenering van de rechtbank volgen. Aangezien partijen vrijwel het gehele jaar 1997 een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd, het gezin tot en met 31 december 1997 van het inkomen van de man heeft geleefd en het huwelijk en daarmee de huwelijksgoederengemeenschap eerst per 7 oktober 1998 is ontbonden, dient het saldo per ultimo 1997 wel tot de ontbonden huwelijksgemeenschap te worden gerekend."
In deze passage heeft [eiser] tot tweemaal toe gesteld dat de rekening-courantschuld naar het beloop per 31 december 1997 in de verdeling moet worden betrokken. Ook heeft [eiser] uitdrukkelijk opgemerkt dat, voor zover het gaat om privé-opnames die in 1998 hebben plaatsgevonden, hij de rechtbank kan volgen in haar redenering dat niet aannemelijk is geworden dat de schuld tot de ontbonden gemeenschap behoort. Daarbij komt dat, bezien in het licht van de hiervóór geciteerde toelichting, de bewoordingen van grief I dat "de rechtbank de deskundige ten onrechte (heeft) gevraagd vast te stellen wat het saldo is van de rekening-courantverhouding van de man en [A] B.V. per 31 december 1998 en voorts een overzicht vast te stellen van het verloop van deze rekening-courantverhouding van 1 november 1997 tot 31 december 1998", bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan dat [eiser] afstand neemt van het in de verdeling betrekken van de over 1998 opgebouwde rekening-courantschuld. Mijns inziens is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof de memorie van grieven aldus heeft uitgelegd dat [eiser] daarin de reikwijdte van grief I heeft beperkt door (slechts) het niet in de verdeling betrekken van de per 1 november (althans 31 december) 1997 opgebouwde rekening-courantschuld te bestrijden. Het betoog in de toelichting op het middel dat ik hiervóór onder 2.3 heb samengevat, dwingt, wat daarvan overigens zij, naar mijn mening niet tot een andere slotsom. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat een andere dan de door het hof aan de memorie van grieven gegeven uitleg mogelijk is en dat ook [verweerster] de memorie van grieven anders dan het hof heeft verstaan(7), maakt dit het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk(8).
2.5 De in de toelichting op het middel geformuleerde klacht dat het hof de stellingen van [eiser] met betrekking tot de verdeling van de rekening-courantschuld over 1998 ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, bestrijkt wellicht tevens het in rov. 5 vervatte oordeel dat in dit geval niet is gebleken dat [verweerster] ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de hiervóór bedoelde nieuwe grief in de rechtsstrijd wordt betrokken. Van een zodanige ondubbelzinnige toestemming kan onder andere sprake zijn indien de geïntimeerde inhoudelijk op de nieuwe grief ingaat, zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen(9). Het door het hof als een nieuwe grief beoordeelde betoog van [eiser] komt blijkens diens pleitnotities erop neer dat hij aan de hand van een specificatie van de privé-opnames in de periode van 1 januari 1998 tot 31 december 1998 voldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat zijn schuld in rekening-courant per ultimo 1998 deel uitmaakt van de gemeenschap en daarom in de verdeling moet worden betrokken. Dat [verweerster] tijdens het pleidooi inhoudelijk op dit betoog is ingegaan, is door [eiser] in cassatie niet aangevoerd en blijkt ook niet uit de in cassatie overgelegde gedingstukken. Andere omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat [verweerster] ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de bedoelde nieuwe grief in de rechtsstrijd wordt betrokken, zijn in cassatie evenmin aangevoerd of gebleken. De enkele omstandigheid dat, zoals in de toelichting op het middel gesteld, "(u)it het procesdossier (...) ook niet (blijkt) dat [verweerster] het door [eiser] gestelde heeft opgevat als een nieuwe grief of uitbreiding van de eerdere grief" volstaat niet om van een ondubbelzinnige toestemming te kunnen spreken.
2.6 Middel 2 betoogt dat het hof in rov. 9 ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat [eiser] tijdens het pleidooi met betrekking tot de door hem gestelde schuld in rekening-courant per 31 december 1997 ad € 14.661,11 heeft gedaan(10). In rov. 9 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] het bestaan van de schuld uit de rekening-courantverhouding ten belope van € 14.666,11 onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, dat het hof deze schuld derhalve niet in de verdeling betrekt en dat daarom ook moet worden voorbijgegaan aan het ter zake door [eiser] bij pleidooi gedane aanbod tot het leveren van schriftelijk bewijs door overlegging van facturen, belastingaanslagen en dergelijke. In de voorafgaande rechtsoverweging overwoog het hof:
"8. [Eiser] heeft in eerste aanleg dienaangaande geen gegevens aan de deskundige verstrekt. In hoger beroep heeft hij slechts een uitdraai overgelegd, waarop mutaties zijn vermeld met betrekking tot de twee rekeningen met de nummers [002] en [003], maar er blijkt niet uit of, en zo ja, op welke wijze deze rekeningen en/of mutaties verband houden met de rekening-courant tussen [eiser] en [A] B.V. [Verweerster] betwist dat de gegevens op de gemelde uitdraai betrekking hebben op de door [eiser] beweerde beloop van de schuld uit de onderhavige rekening-courant".
2.7 Het middel klaagt over onbegrijpelijkheid van het in rov. 8 vervatte oordeel dat uit de overgelegde (computer)uitdraai niet blijkt of, en zo ja op welke wijze, de daarin genoemde rekeningen en/of mutaties met de rekening-courant tussen [eiser] en de holding verband houden. De toelichting stelt daartoe dat [eiser] het bedoelde verband tijdens het pleidooi nader heeft verklaard, en verwijst naar p. 2 van de zijdens [eiser] overgelegde pleitnotities.
Als toelichting op de uitdraai heeft [eiser] (op p. 2 van zijn pleitnotities) volstaan met de stelling dat hij de meeste betalingen en opnames deed via de werkmaatschappij, dat "(e)en uitdraai van de betrekkingen die in privé geboekt zijn (...) aan deze pleitnota (is) gehecht en (...) ook op voorhand (is) toegestuurd" en dat hij in de laatste twee maanden (kennelijk zijn bedoeld de laatste twee maanden van 1997; zie p. 1 van de uitdraai) onttrekkingen van ƒ 5.500,-, ƒ 5.000,- en nog eens ƒ 5.000,- heeft gedaan. Daarnaast heeft [eiser] gesteld dat een toename van de rekening-courant bij de werkmaatschappij boekhoudkundig in de holding werd verantwoord en dat, omdat de holding een schuld van [eiser] in privé voldeed, daarmee de rekening-courantvordering op [eiser] in privé met hetzelfde bedrag toenam. Aldus heeft [eiser] mijns inziens toegelicht noch geadstrueerd op wiens naam de in de uitdraai vermelde rekeningen met de nummers [002] en [003] zijn gesteld en dat de bedoelde mutaties daadwerkelijk tot een toename van zijn rekening-courantschuld aan de holding hebben geleid. Bovendien lijkt uit de eigen stellingen van [eiser] te volgen dat, wat de twee laatste maanden van 1997 betreft, de uitdraai slechts tot een bedrag van € 7.033,59 (ƒ 15.500,--) onttrekkingen in privé zou betreffen, terwijl de gestelde (en volgens [eiser] in de verdeling te betrekken) rekening-courantschuld per 31 december 1997 € 14.666,11 bedraagt. Bezien tegen deze achtergrond meen ik dat het oordeel van het hof dat uit de uitdraai niet blijkt "of, en zo ja, op welke wijze deze (de in de uitdraai genoemde; LK) rekeningen en/of mutaties verband houden met de rekening-courant tussen [eiser] en [A] B.V." niet onbegrijpelijk is.
Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, het bestaan van de rekening-courantverhouding steun vindt in het deskundigenbericht, kan mijns inziens aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel niet afdoen. Niet het bestaan van de rekening-courantverhouding is immers in geschil, maar het bestaan van een in deze verhouding door [eiser] opgebouwde schuld tot een bedrag van € 14.666,11 per 31 december 1997 en de kwalificatie van deze schuld als een gemeenschapsschuld. Daarenboven heeft de deskundige zijn bevindingen in het deskundigenbericht gerelativeerd door op te merken dat hij ondanks herhaalde verzoeken niet de beschikking heeft gekregen over de gegevens die nodig zijn om het verloop van de rekening-courantverhouding in detail vast te stellen, dat de bewering dat deze gegevens niet (meer) aanwezig zijn hem geenszins heeft overtuigd en dat het resultaat van zijn onderzoek daarom onbevredigend is(11). Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 april 2004 (rov. 9.1) geoordeeld dat [eiser] de deskundige niet de informatie heeft verschaft die nodig is om het verloop van de rekening-courantverhouding in de periode van 1 november 1997 tot en met 31 december 1998 te kunnen weergeven. Nu [eiser] dit oordeel in hoger beroep niet heeft bestreden, diende het hof daarvan uit te gaan. Ook in dit licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof in de inhoud van het deskundigenbericht kennelijk geen aanleiding heeft gezien tot een ander oordeel over de door [eiser] gestelde (en volgens hem in de verdeling te betrekken) rekening-courantschuld per 31 december 1997 te komen.
2.8 Het middel klaagt voorts dat het hof [eiser] had moeten toelaten "nader te bewijzen waarop de afzonderlijke posten betrekking hadden", nu het de door [eiser] tijdens het pleidooi overgelegde stukken wel heeft aanvaard. In dat verband stelt de toelichting dat niet kan worden gezegd dat het aanbod vaag of niet ter zake dienend was. Met de formulering "afzonderlijke posten" doelt de toelichting, naar ik begrijp, op de (in de uitdraai vermelde) onttrekkingen die tot de gestelde rekening-courantschuld zouden hebben geleid.
De klacht strandt naar mijn mening hierop dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] het bestaan van de gestelde schuld in rekening-courant aan de holding (ook) met de overgelegde uitdraai en de daarop vermelde posten onvoldoende heeft onderbouwd en dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is. Bij die stand van zaken behoefde het hof [eiser] niet tot (nader) bewijs van de afzonderlijke op de uitdraai vermelde posten toe te laten, waarbij komt dat [eiser] de door hem bedoelde schriftelijke bewijsstukken hoe dan ook in het geding had kunnen brengen. Waar het hof heeft geoordeeld (en heeft kunnen oordelen) dat aan (nadere) bewijslevering niet wordt toegekomen, kan het betoog dat het bewijsaanbod van [eiser] ter zake dienend en niet te vaag is, wat daarvan overigens zij, hem evenmin baten.
2.9 Middel 3 betreft de verdeling van het saldo van de bankrekening met nummer [001]. Tussen partijen is in confesso dat [eiser] op 18 november 1997 een bedrag van ƒ 18.000,00 (€ 8.168,04) van deze rekening naar de rekening van de werkmaatschappij heeft overgemaakt. Volgens [eiser] was hij dit bedrag aan de werkmaatschappij verschuldigd, omdat hij een aan de werkmaatschappij in eigendom toebehorende auto had verkocht, hij de verkoopopbrengst van ƒ 18.000,00 in contanten in ontvangst had genomen en hij dit bedrag sindsdien onder zich had gehouden. Volgens [eiser] dient het saldo van genoemde bankrekening daarom tot een bedrag van ƒ 18.000,00 niet in de verdeling te worden betrokken. Het hof heeft in rov. 21 en 22 in cassatie onbestreden geoordeeld dat de rechtbank [eiser] terecht heeft opgedragen zijn stellingen ter zake te bewijzen. In hoger beroep heeft [eiser] met grief V aanvullend getuigenbewijs aangeboden. Het hof heeft met betrekking tot deze grief in rov. 26 vastgesteld dat [eiser] in hoger beroep niet bestrijdt dat het bewijs dat hij in eerste aanleg heeft voorgebracht onvoldoende is om hem in het bewijs geslaagd te achten. Vervolgens heeft het hof in rov. 27 overwogen:
"27. Hetgeen [eiser] aan aanvullend getuigenbewijs aanbiedt ziet slechts op de stelling van [eiser] dat hij van de koper van de auto het onderhavige bedrag in contanten heeft ontvangen, maar niet op de gestelde omstandigheid dat TH Klimaatbeheersing B.V. op 18 november 1997 nog een vordering op [eiser] had. In de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat het hier gaat om een aanbod tot leveren van aanvullend bewijs, kan van [eiser] worden gevergd dat hij - zo hij op laatstgenoemd punt aanvullend bewijs zou willen leveren - dat concreet aanbiedt.
Nu [eiser] zulks heeft nagelaten moet het er voor worden gehouden dat TH Klimaatbeheersing B.V. op 18 november 1997 geen vordering van ƒ 18.000,-- op [eiser] had, zodat laatstgenoemd bedrag geacht moet worden tot de gemeenschap van partijen te behoren en derhalve in de verdeling dient te worden betrokken."
2.10 Het middel komt tegen deze laatste overweging op en klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het aanbod van aanvullend getuigenbewijs niet ziet op de stelling dat de werkmaatschappij op 18 november 1997 nog een vordering op [eiser] had. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de in de memorie van grieven gelegde koppeling tussen het aangeboden bewijs en de verklaring van [getuige 1], die zegt dat in de boeken geen contante betaling van het voor de auto ontvangen bedrag is terug te vinden.
2.11 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat de uitleg van de gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden en dat die uitleg daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(12). Voorts is het volgende van belang.
In eerste aanleg heeft [eiser] zichzelf en [getuige 1] als getuigen doen horen. In haar eindvonnis van 29 september 2004 heeft de rechtbank overwogen dat de verklaring van [eiser] als partijgetuige geen bewijs van zijn stellingen oplevert, tenzij het daarbij gaat om de aanvulling op onvolledig bewijs. Met betrekking tot de door [getuige 1] afgelegde getuigenverklaring heeft de rechtbank overwogen dat deze uit eigen waarneming niets kan verklaren omtrent de vraag of [eiser] de koopprijs van de auto in contanten heeft ontvangen en dat hij evenmin iets kan verklaren over wat er met het contante bedrag (dat volgens hem niet in de administratie van de werkmaatschappij zou zijn terug te vinden) is gebeurd (rov. 2). Ook uit de door [getuige 1] overgelegde factuur inzake de verkoop van de auto blijkt volgens de rechtbank niet of [eiser] de vermeend contant betaalde koopprijs al dan niet aan de werkmaatschappij heeft afgedragen (rov. 3). Op grond hiervan heeft de rechtbank niet bewezen geacht dat [eiser] de koopsom van de auto in contanten heeft ontvangen en dat hij de koopsom niet aan de werkmaatschappij heeft afgedragen, waardoor hij dit bedrag uit de ontbonden gemeenschap aan de werkmaatschappij heeft moeten betalen (rov. 1). In hoger beroep heeft [eiser] zijn grief V als volgt toegelicht:
"12. De rechtbank is van oordeel dat getuige [getuige 1] niet aanwezig was toen de koopprijs in contanten zou zijn overhandigd en dus uit eigen waarneming niets kan verklaren omtrent de vraag of de man de koopprijs van de auto in contanten heeft ontvangen. De man biedt thans aanvullend getuigenbewijs. [Betrokkene 1], (...) is aanwezig geweest bij de verkoop van de auto van TH Klimaatbeheersing B.V. aan RD Autoservice te Leidschendam en bij de contante betaling door RD Autoservice aan de man.
[Getuige 1], voorheen directeur van Klimaatbeheersing, heeft verklaard dat in de boeken van Klimaatbeheersing geen contante betaling van het voor de auto ontvangen bedrag is terug te vinden. Wanneer in de boeken van Klimaatbeheersing geen kasstorting van de ontvangen ƒ 18.000,-- is terug te vinden, moet het ervoor gehouden worden dat de man dit geld onder zich heeft gehouden. De man erkent dit ook. Daarmee hield Klimaatbeheersing een vordering op de man ten belope van de koopsom. In november 1997 heeft de man deze vordering van zijn spaarrekening voldaan."
2.12 Waar in de toelichting op grief V, in onmiddellijke aansluiting op de weergave van het oordeel van de rechtbank dat de verklaring van [getuige 1] geen bewijs van de gestelde betaling van de koopsom in contanten oplevert, aanvullend getuigenbewijs is aangeboden, dit laatste bovendien onder uitdrukkelijke vermelding dat de beoogde getuige bij de verkoop van de auto en de contante betaling van de koopsom aanwezig is geweest, is het naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof het bewijsaanbod aldus heeft opgevat dat dit slechts op de beweerde contante betaling van de koopsom betrekking heeft.
Daaraan doet niet af dat [eiser] zich in de geciteerde passage in de memorie van grieven op het standpunt heeft gesteld dat uit het feit van contante betaling van de koopsom, in samenhang met de reeds ten overstaan van de rechtbank afgelegde verklaring van [getuige 1] dat in de boeken van de werkmaatschappij geen vermelding van een kasstorting van de ontvangen koopsom is te vinden, zou voortvloeien dat de werkmaatschappij haar vordering tot afdracht van de koopsom tot op 18 november 1997 had behouden. Ook als vaststaat dat [eiser] de koopsom contant heeft ontvangen, dwingt het ontbreken van de vermelding van een kasstorting van ƒ 18.000,00 in de boeken van de werkmaatschappij op zichzelf niet tot de conclusie dat geen afdracht van die koopsom (contant, giraal of wellicht bij wijze van verrekening) heeft plaatsgehad. In dit verband wijs ik erop dat de rechtbank, die in rov. 2 van haar eindvonnis naar de verklaring van [getuige 1] heeft verwezen, die verklaring niet beslissend heeft geacht, ook niet voor zover van een betaling van de koopsom in contanten aan [eiser] zou moeten worden uitgegaan. De rechtbank heeft (in rov. 2) geoordeeld dat (ondanks de verklaring van [getuige 1] over het ontbreken van een vermelding van een kasstorting) "(g)etuige [getuige 1] (...) evenmin iets kan verklaren over wat er met het contante geld is gebeurd"; blijkens rov. 3 staat volgens de rechtbank (ondanks de verklaring van de getuige [getuige 1]) niet vast "wat er met de vermeend contant betaalde koopprijs is gebeurd, dus of de man (...) de contante gelden al dan niet aan Klimaatbeheersing heeft afgedragen". Het hof, dat zich blijkens de rov. 25 en 26 bij de bewijswaarderingen van de rechtbank heeft aangesloten, is kennelijk, evenals de rechtbank, van oordeel geweest dat, ook indien komt vast te staan dat [eiser] de koopsom van de auto contant van de koper heeft ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat [eiser] ten tijde van de overboeking van ƒ 18.000,- aan de werkmaatschappij dit bedrag nog aan de werkmaatschappij was verschuldigd. Dit oordeel betreft de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van bewijs en is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, te minder nu [eiser] tijdens zijn verhoor als getuige blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 juni 2004 (p. 2) heeft verklaard dat hij de auto al vier maanden vóór de overboeking in november 1997 had verkocht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 maart 2002.
2 Aldus de als prod. 1 bij de conclusie van eis overgelegde akte houdende aandelenoverdracht. In het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 maart 2002 wordt in rov. 2.3 kennelijk abusievelijk 29 november 2002 als datum van overdracht vermeld.
3 De rechtbank heeft in rov 3.8 van het tussenvonnis van 20 maart 2002 overwogen dat de genoemde rekening "een zakelijke rekening van de werkmaatschappij" was. Blijkens p. 3 van het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2002 heeft [eiser] bij die gelegenheid echter onweersproken verklaard dat de rekening op zijn naam stond. Overigens wordt dit ook gestaafd door de fotokopieën van rekeningafschriften die [eiser] als prod. 1 bij akte uitlating na comparitie tevens houdende overleggen producties in het geding heeft gebracht. In het tussenvonnis van 14 april 2004 heeft de rechtbank in rov. 6.6 ten aanzien van deze rekening overwogen: "De man heeft gesteld dat het een zakelijke bankrekening betreft (...)".
4 Het bestreden arrest dateert van 8 februari 2006, terwijl de cassatiedagvaarding op 8 mei 2006 is uitgebracht.
5 De bedoelde passage uit de pleitnotities van [verweerster] luidt als volgt: "In zijn eerste grief stelt appellant dat de Rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de rekening-courantschuld van appellant over de periode van 1 november 1997 tot 31 december 1998 aan de holding geen deel uitmaakt van de ontbonden huwelijksgemeenschap en derhalve niet verrekend hoeft te worden".
6 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 31, en de daar in voetnoot 58 opgenomen verwijzing naar HR 27 september 1991, NJ 1991, 801. Zie voorts HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333, m.nt. MRM, en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344.
7 Hoe [verweerster] de betrokken grief heeft verstaan, is intussen allerminst duidelijk. Weliswaar heeft [verweerster] benadrukt dat [eiser] niet heeft meegewerkt aan het vaststellen van het verloop van de rekening-courantschuld in de periode van 1 november 1997 tot 31 december 1998 en heeft zij daaraan de conclusie verbonden dat de rekening-courantschuld niet in de verdeling dient te worden betrokken, maar zij heeft die conclusie vervolgens toegespitst op de beweerdelijk per 31 december 1997 bestaande schuld van € 14.666,11 (memorie van antwoord, p. 3, eerste alinea; pleitnotities p. 2, eerste alinea).
8 Vgl. HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 643, LJN: BA2498, rov. 3.4.4.
9 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 28, en de daar in voetnoot 45 opgenomen verwijzing naar HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21, m.nt. PAS.
10 Dit aanbod is in de pleitnotities van [eiser] in de eerste alinea tekst van p. 4 als volgt verwoord: "Volledigheidshalve biedt [eiser] hiervan ook nog bewijs aan van de ontwikkeling van de rekening-courant schuld door het overleggen van facturen, belastingaanslagen etc. die de rekening-courant hebben beïnvloed". Nu dit bewijsaanbod in de pleitnotities volgt na een bespreking van de rekening-courantverhouding en de privé-opnames in 1998 is mijns inziens niet evident dat het aanbod ook betrekking heeft op de stand van de rekening-courantverhouding per 31 december 1997, te minder nu in de pleitnotities (op p. 2) over de rekening-courantverhouding van 1 november 1997 tot 31 december 1997 wordt opgemerkt: "Zoals hierboven al is aangegeven is de ontwikkeling van de rekening-courant niet weer te geven".
11 Zie de punten 3 en 4 van het door [B] opgestelde deskundigenbericht van 10 juni 2003. Dit bericht bevindt zich als tweede bijlage bij de door [eiser] in appel overgelegde pleitnotities.
12 Vgl., Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 169.