Conclusie
Reknr. R07/11495
Zitting 16 november 2007
mr. J. Spier
Conclusie inzake
1. [Verzoekster 1]
2. [Verzoekster 2]
3. [Verzoekster 3]
4. [Verzoekster 4]
5. [Verzoekster 5]
6. [Verzoekster 6]
(hierna: [verzoekster] c.s.),
verzoeksters tot cassatie.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij beschikking van 13 april 2006 heeft de Rechtbank Zutphen de noodregeling ex art. 156 Wet Pro toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: Wtv) van toepassing verklaard op de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: SGWN). Mr. R.Ph. Elzas is door de Rechtbank benoemd tot bewindvoerder.
1.2 Bij beschikking van 3 juli 2006 heeft het Hof Arnhem de toepassing van de noodregeling bekrachtigd.
1.3 Bij beschikking van 23 maart 2007 heeft de Rechtbank Zutphen het verzoek van SGWN tot beëindiging van de noodregeling afgewezen.
1.4 Bij beschikking van 4 juni 2007 heeft het Hof Arnhem de onder 1.3 genoemde beschikking bekrachtigd, daartoe overwegend:
"3.4 (..) SGWN [stelt] in het beroepschrift (onder b) dat de noodregeling - als gevolg van de invoering van de Wet financieel toezicht (Wft) per 1 januari 2007 - niet meer geldt. Alle in dat verband opgeworpen argumenten stranden echter op art. 15 en Pro 16 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, waaruit volgt dat de - immers op 1 januari 2007 reeds onder de WTV 1993 uitgesproken en nog lopende - noodregeling doorloopt en beheerst blijft door de bepalingen van de WTV 1993. De inhoud van die bepalingen is ondubbelzinnig en specifiek bedoeld voor op 1 januari 2007 reeds uitgesproken en nog lopende noodregelingen als de onderhavige; de door SGWN in deze context ingeroepen andere wettelijke bepalingen doen daar niet aan af."
1.5 Bij vonnis van de Rechtbank Zutphen 27 april 2007 is SGWN, op verzoek van de bewindvoeder, in staat van faillissement verklaard.
1.6 Bij arrest van 4 juni 2007 heeft het Hof Arnhem SGWN in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de faillietverklaring niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof heeft - onder meer -overwogen:
"3.6 Ten aanzien van het negatieve eigen vermogen heeft SGWN de conclusie van de rechtbank - die gebaseerd is op door [betrokkene 1] [bestuurder van SGWN](2) zelf verstrekte gegevens alsmede op de beoordeling daarvan door accountant [betrokkene 2] - dat met een 'meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat SGWN een negatief eigen vermogen heeft' - slechts bestreden met een verwijzing naar een niet nader geconcretiseerde vordering op DNB wegens geleden reputatieschade (beroepschrift onder d). Nu ten aanzien van de omvang van die claim iedere concrete onderbouwing ontbreekt - en zij kennelijk ook door [betrokkene 1] zelf niet voldoende liquide geacht werd om haar voor enig concreet bedrag in de door hem opgestelde financiële verslagen van SGWN op te voeren - kan het beroep op die claim niet tot een ander oordeel omtrent het eigen vermogen van SGWN leiden.
3.7 Met betrekking tot het met de machtiging te bereiken doel heeft SGWN (beroepschrift onder b) verwezen naar de mogelijkheid de verplichtingen uit hoofde van verzekeringsovereenkomsten over te dragen aan de door [betrokkene 1] opgerichte OWM, dat in samenwerking met de verzekeraar Allianz in staat en bereid zou zijn die verplichting na te komen. Dat aldus een reëel uitzicht bestaat op verwezenlijking van het met de machtiging beoogde doel, is echter bepaald niet aannemelijk geworden, reeds omdat de bewindvoerder - onder wiens gezag een dergelijke overdracht zou moeten plaatsvinden - heeft aangegeven dat hij nog steeds over onvoldoende informatie beschikt om een dergelijke overdracht te realiseren. Gelet op het feit dat ook ter zitting niet is gebleken dat deugdelijke informatie voorhanden is omtrent bijvoorbeeld de vraag wie precies uit hoofde van de afgegeven 'garanties' welke aanspraken hebben jegens SGWN en bovendien niet is gebleken dat Allianz wel over deze informatie kan beschikken en derhalve in staat is voldoende concrete toezeggingen te doen ten aanzien van de - al dan niet via OWM van SGWN - over te nemen risico's, moet worden aangenomen dat de realisering van een dergelijke overdracht niet mogelijk is. In dat verband moet nog worden opgemerkt dat SGWN wel bestrijdt dat [betrokkene 1] onvoldoende medewerking heeft verleend aan de bewindvoerder, maar niet, althans niet voldoende concreet, dat de bewindvoerder inderdaad niet over deze informatie beschikt. Daarbij komt dat ook SGWN in haar beroepschrift (nr. 9) en ter zitting heeft aangegeven dat - gezien de 'specifieke aard van de situatie'- geen enkele verzekeraar bereid is de risico's van SGWN over te nemen. Een en ander impliceert dat ook aan het tweede vereiste voor faillietverklaring van SGWN is voldaan."
1.7.1 Bij vonnis van 29 juni 2007 heeft de Rechtbank het verzoek van [verzoekster] c.s. het faillissement van SGWN te vernietigen, afgewezen. Zij heeft hiertoe - samengevat - overwogen dat - nu over SGWN de noodregeling terecht is uitgesproken(3) en zij ook ná 1 januari 2006 als verzekeraar moet worden aangemerkt - bij de vraag of SGWN terecht in staat van faillissement is verklaard het bepaalde in art. 213f Fw. van toepassing is. Daarom doet niet ter zake of SGWN in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen (rov. 4.3 en 4.5).
1.7.2 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 27 april 2007 reeds geoordeeld dat met meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat SGWN een negatief eigen vermogen heeft. Dit oordeel is door het Hof bekrachtigd (rov. 4.5). Met betrekking tot het tweede vereiste voor faillietverklaring op grond van art. 213f Fw. - dat met de verleende machtiging het te bereiken doel niet kan worden verwezenlijkt - verwijst de Rechtbank naar het arrest van het Hof van 4 juni 2007, waarin wordt geoordeeld dat niet bepaald aannemelijk is geworden dat er een reëel uitzicht bestaat op verwezenlijking van het met de machtiging beoogde doel. Zij meent dat niet gezegd kan worden dat de curator zich onvoldoende heeft ingespannen om tot een doorstart te komen (rov. 4.7).
1.8 Bij arrest van 6 september 2007 heeft het Hof Arnhem het onder 1.7 genoemde vonnis bekrachtigd. Het Hof heeft hiertoe - voor zover van belang - overwogen:
"3.1 Het hof stelt vast dat in het beroepschrift een aantal onderwerpen wordt aangesneden waarop het reeds is ingegaan in zijn arrest van 4 juni 2007, houdende de niet-ontvankelijkverklaring van SGWN in haar beroep tegen het faillissementsvonnis, en in zijn beschikking van diezelfde datum, houdende bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank omtrent het van kracht blijven van de noodregeling. Kopieën van deze uitspraken zijn aan dit arrest gehecht.
3.2 In de eerste plaats is van de kant van appellanten aangevoerd dat de noodregeling ten onrechte is uitgesproken, dan wel van kracht gebleven. Alle in deze context aangevoerde argumenten stranden op hetgeen in voornoemde beschikking van 4 juni 2007, met name onder 3.4, is overwogen. In dit verband hebben de appellanten ter zitting ook nog betoogd dat de faillietverklaring niet op de voet van het - in deze toepasselijke - artikel 213f (nieuw) Fw kan worden uitgesproken, aangezien die bepaling bedoeld is voor verzekeraars. Dat begrip verzekeraar dient volgens de appellanten ingevuld te worden aan de hand van artikel 1:1 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), terwijl uit de onder de Wft geldende vrijstelling van de vergunningsplicht voor waarborg- en garantiefondsen volgt dat SGWN niet (meer) onder dit begrip verzekeraar valt. Dit argument faalt reeds omdat het stelsel van de Wft niet impliceert dat bedoelde fondsen geen verzekeraar zijn, maar slechts dat zij - als zij voldoen aan de vereisten van artikel 3:6 Wft Pro - niet vergunningplichtig zijn. Aldus kunnen de appellanten aan de Wft-definitie van het in artikel 213f (nieuw) Fw gehanteerde begrip "verzekeraar" geen argumenten ontlenen voor hun stelling dat de rechtbank het faillissement niet op basis van dit artikel had mogen uitspreken. Uit het voorgaande volgt ook dat de stelling dat SGWN niet in de in artikel 1 Fw Pro bedoelde toestand verkeert, geen bespreking behoeft.
3.3 Met betrekking tot de vraag of aan de in artikel 213f (nieuw) Fw gestelde vereisten voor faillietverklaring is voldaan, hebben de appellanten allereerst gesteld dat geen sprake zou zijn van een negatief eigen vermogen. Die stelling hebben zij slechts onderbouwd door te verwijzen naar twee bladzijden uit een - door de voormalige bestuurder van SGWN [betrokkene 1] opgesteld - 'rapport inzake de jaarrekening over het boekjaar 2006'. Op die bladzijden staat een balans, waarin onder 'eigen vermogen' per 31 december 2006 is opgenomen een bedrag van EUR 121.633,-- (positief). Ter zitting is van de kant van appellanten toegegeven dat er geen accountantscontrole op deze cijfers heeft plaatsgevonden, terwijl niet is aangegeven hoe is of kan worden nagegaan dat deze cijfers met de werkelijkheid corresponderen. Van de zijde van de curator en DNB is gewezen op substantiële en structurele fouten in de gepresenteerde cijfers (en de daaraan ten grondslag liggende becijferingen in de bijbehorende verslagstukken), terwijl de curator daarnaast heeft aangegeven dat hij niet over stukken beschikt waarmee hij de juistheid van die cijfers kan verifiëren. Gelet ook op de zeer substantiële verschillen tussen deze cijfers en eerdere cijfers die ook door [betrokkene 1](4) zijn opgesteld over 2005 (productie 3 bij het inleidend verzoek tot faillietverklaring) en 1 januari - 30 september 2006 (productie 4 bij het inleidend verzoek tot faillietverklaring), moet uit het voorgaande worden geconcludeerd dat de door de appellanten overgelegde balans niet kan afdoen aan de door dit hof reeds onderschreven conclusie dat met een 'meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat SGWN een negatief eigen vermogen heeft'(zie voornoemd arrest van 4 juni 2007 onder 3.6). Het hof blijft dan ook bij zijn vaststelling dat aan het eerste vereiste voor faillietverklaring is voldaan.
3.4 Met betrekking tot het tweede vereiste - dat er in casu op neerkomt dat het met de verleende machtiging te bereiken doel niet meer kan worden verwezenlijkt - hebben de appellanten erop gewezen dat zij nog met de bewindvoerder (thans curator) in gesprek waren en dat naar hun oordeel een oplossing binnen handbereik leek. Met betrekking tot concrete mogelijke oplossingen hebben zij echter slechts gewezen op de mogelijkheid dat Allianz Nederland schadeverzekering N.V. bereid zou zijn de portefeuille van SGWN over te nemen (in het kader van een samenwerking met de Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. voor toekomstige activiteiten op dit gebied). Ter zitting is echter niet gebleken dat op dit punt meer informatie beschikbaar is omtrent de van SGWN aan Allianz over te dragen risico's dan reeds ter tafel was tijdens de zitting die voorafging aan voornoemd arrest van 4 juni 2007. Op grond van hetgeen onder 3.7 van dat arrest is overwogen, faalt derhalve ook dit bezwaar van de appellanten, nu niet gebleken is van enig reëel perspectief op het bereik van het met de machtiging beoogde doel (in ieder geval: overdracht van de portefeuille). De enkele stelling dat de belangen van de appellanten (en die van andere betrokkenen) schade lijden als gevolg van het faillissement, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de appellanten inmiddels [betrokkene 3] bereid zouden hebben gevonden als gevolmachtigde van [betrokkene 1] aan een oplossing te werken evenmin, reeds omdat de bevoegdheden binnen SGWN om tot een dergelijke overdracht te komen niet toekomen aan [betrokkene 1], maar aan de bewindvoerder (thans curator). Wat ontbreekt zijn niet de bevoegdheden, maar de informatie omtrent de samenstelling van de portefeuille, welke informatie onontbeerlijk is om - op welke wijze ook - tot een overdracht te komen."
1.9 [Verzoekster] e.a. hebben tijdig cassatieberoep doen instellen.
1.10 De zaak is ter zitting van 2 november 2007 mondeling behandeld; daarbij hebben mrs Van Gijssel (namens [verzoekster] c.s.) en Van Wijk (namens DNB) het woord gevoerd.
1.11.1 Mr Van Wijk wees er bij pleidooi op dat [verzoekster 1] (verzoekster sub 1) op 18 september 2007 in staat van faillissement is verklaard. Dit werd bestreden door mr Van Gijssel.
1.11.2 Onderzoek dat ik ambtshalve heb doen instellen, bevestigt de door mr Van Wijk gedane mededeling. Voor de verdere afhandeling van het cassatieberoep doet dat er niet toe.(5)
2. Juridisch kader
2.1 Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in werking getreden.(6) De Wft dient ter vervanging van - onder meer - de Wtv 1993.
2.2 Per gelijke datum is ook de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht in werking getreden.(7) De artikelen 15 en 16 van deze wet bepalen dat op een vóór 1 januari 2007 afgegeven verklaring door een Rechtbank, inhoudende de instelling van de noodregeling (onder meer) bedoeld in hoofdstuk IX van de Wtv 1993, het vóór 1 januari 2007 geldende recht van toepassing blijft. Hetzelfde geldt voor de afhandeling van een noodregeling of een faillietverklaring als hiervoor bedoeld.
2.3 Op grond van art. 156 Wtv Pro 1993 kon de in lid 1 aangewezen Rechtbank een noodregeling uitspreken. Bij het uitspreken van de noodregeling benoemt de Rechtbank een rechter-commissaris en een bewindvoerder.(8) Bij het uitspreken van de noodregeling kan de Rechtbank aan de bewindvoerder een machtiging verlenen die strekt tot overdracht van het geheel of van een gedeelte van de rechten en verplichtingen van de verzekeraar uit of krachtens overeenkomsten van verzekering en/of de vereffening van het geheel of van een gedeelte van de portefeuille van de verzekeraar.(9) Wanneer blijkt dat de verzekeraar een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt, dient de bewindvoeder een verzoek tot faillietverklaring in.(10)
2.4 Volgens Wessels stond tegen het uitspreken van de noodregeling door de Rechtbank geen hoger beroep open.(11) Waarop hij die opvatting baseert, is niet duidelijk. Zij lijkt me ook niet juist.
2.5.1 Vooreerst: de Wtv sluit een hogere voorziening niet uit. Naar gangbare inzichten betekent dit dat zij openstond,(12) ook voor derden-belanghebbenden.(13) De hier verwoorde opvatting vindt ook steun in art. 156 lid 10 Wtv Pro waar wordt gesproken van uitvoerbaarheid bij voorraad "niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening".
2.5.2 Dat ook derden-belanghebbenden in beginsel een rechtsmiddel kunnen aanwenden, strookt niet alleen met de gangbare opvattingen. Het ligt ook besloten in art. 71 lid 8 Wtk Pro 1992; weliswaar voorziet die regeling - anders dan de Wtv - expliciet in beroep(14) (art. 80), maar nu het gaat om vergelijkbare regelgeving en het tegendeel niet blijkt, ligt niet voor de hand dat op het stuk van beroep (of verzet) wezenlijk verschillende regels zouden gelden.
2.6.1 Op 1 januari 2007 is voorts in werking getreden art. 213f Fw., voorkomend in afdeling 11B in titel I, die ziet op het faillissement van de verzekeraar.(15) Art. 213f lid 1 Fw. bepaalt dat een Rechtbank, nadat zij een noodregeling heeft uitgesproken, de desbetreffende verzekeraar, in afwijking van art. 1 Fw Pro, in staat van faillissement kan verklaren indien blijkt dat de verzekeraar een negatief vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt.
2.6.2 De noodregeling verliest dan haar kracht (art. 213f lid 2 Fw.). Aangenomen mag worden dat zij herleeft na een eventuele vernietiging van het faillissement.
2.7.1 Op grond van art. 5a van de Tijdelijke regeling invoering Wft(16) zijn de bepalingen uit afdeling 11B van titel 1 Fw. van overeenkomstige toepassing op een faillietverklaring van een verzekeraar ten aanzien waarvan voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wft(17) een noodregeling is uitgesproken op grond van art. 156 Wtv Pro 1993, indien de faillietverklaring plaatsvindt op of na 1 januari 2007. Het gaat hier om een ministeriële regeling die, volgens de considerans, is gebaseerd op art. 176 Invoerings Pro- en aanpassingswet.
2.7.3 Complicatie is evenwel dat art. 176 lid 2 Inv Pro. en aanpassingswet bepaalt dat de regeling "zo spoedig mogelijk" na publicatie moet worden voorgelegd aan de Staten-Generaal. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is dat (nog) niet gebeurd.(18) Bij die stand van zaken kan de regeling m.i. niet worden toegepast. Gezien de eenvoud van de materie en de aan de Staten-Generaal voor te leggen vraag(19) is de inmiddels verstreken tijd (bijna acht maanden na publicatie(20)) ruim langer dan "zo spoedig mogelijk". Bij het ecarteren van deze regeling speelt een rol dat de Minister om niet gemakkelijk te bevroeden redenen heeft gemeend - m.i. geheel onnodig - de weg van lid 1 te moeten bewandelen.
2.7.4 Ik voeg hieraan nog toe dat de regeling niet goed doordacht lijkt. Dat geldt zowel voor de tweede volzin van lid 2 (thans niet aan de orde) als voor het eerste lid. Ik zou denken dat het alleszins mogelijk was geweest om de regeling van genoemd art. 5a te verankeren in het in art. 179 Inv Pro. en aanpassingswet genoemde Kb.
3. Het belang van [verzoekster] c.s.
3.1 Mij is niet goed duidelijk welk belang [verzoekster] c.s. bij hun beroep tegen de faillietverklaring (en dus ook bij hun cassatieberoep) hebben.
3.2 Hierna (onder 4.29 e.v.) zal blijken dat tevergeefs wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat moet worden aangenomen dat sprake is van een negatief eigen vermogen.
3.3.1 Eerder hebben [verzoekster] c.s. aangedragen dat hun belang zou zijn gelegen in de omstandigheid dat hun "kopers" beroep zouden kunnen doen op SGWN (naar valt aan te nemen ingeval van gebreken aan de bouwsels van [verzoekster] c.s.).(21) Ook wanneer daarvan wordt uitgegaan en wanneer dat zou gelden als een eigen belang van [verzoekster] c.s.,(22) blijft overeind dat deze kopers van een kale kip geen veren kunnen plukken. Dat geldt ongeacht de vraag of SGWN failliet is.(23) Zou het faillissement worden vernietigd dan herleeft de noodregeling weer; zie onder 2.6.2. Maar daarmee is er nog steeds geen vermogen waarop deze kopers zich zouden kunnen verhalen.
3.3.2 In de hele - uiterst technische en formele - benadering van [verzoekster] c.s. komt niet uit de verf waarom zij (beweerdelijk vooral met het oog op de belangen van hun kopers) enig heil verwachten van een garantiefonds dat niet alleen een negatief eigen vermogen heeft, maar ook - naar zij zelf hebben aangevoerd - kopers onbetaald laat (beroepschrift onder 19). Een discussie over de vraag of SGWN al dan niet een verzekeraar is, moge juridisch heel boeiend zijn,(24) de kopers van [verzoekster] c.s. schieten daarmee waarachtig niets op. Zij hebben belang bij een solvabel fonds. Het valt m.i. slechts toe te juichen dat er anderen zijn die zich dat belang wél aantrekken. Een toezicht(regeling) is daarvoor alleszins heilzaam.(25)
3.3.3 Bij de mondelinge behandeling werd mr Van Gijssel gevraagd wat het belang van [verzoekster] c.s. was wanneer zou moeten worden aangenomen dat sprake was van een negatief eigen vermogen van SGWN. Deze vraag kon hij niet beantwoorden door het noemen van enig belang, laat staan een rechtens te respecteren belang. Zijn opmerkingen duidden veeleer op het tegendeel nu hij aan het begin van zijn uiteenzettingen benadrukte dat de belangen van [verzoekster] c.s. parallel liepen met die van [betrokkene 1]. Wat het belang van deze laatste ook moge zijn, een eigen belang van [verzoekster] c.s. valt er zonder gedegen toelichting - die geheel ontbrak - niet uit af te leiden.
3.4 Voorts zou hun belang gelegen zijn in een overdracht van de verplichtingen van SGWN aan een ander.(26) Wat daar verder ook van zij, het Hof heeft - in cassatie kansloos bestreden(27) - geoordeeld dat en waarom deze hangende de noodregeling niet was te effectueren (rov. 3.4). Bij herleving van die noodregeling missen [verzoekster] c.s. dus belang. Ook al omdat zij klaarblijkelijk niet in staat zijn de bestuurder van SGWN tot medewerking met de bewindvoerder te bewegen, zoals valt af te leiden uit rov. 4.5 van het vonnis in prima.
3.5 Voor zover [verzoekster] c.s. een en andermaal verwijten aan het adres van DNB richten en reppen van aanzienlijke claims (o.m. beroepschrift onder 15) lijkt een faillissement juist heilzaam omdat het de curator de mogelijkheid biedt de gegrondheid daarvan te onderzoeken.
3.6 Ten slotte hebben [verzoekster] c.s., zonder nadere uitwerking, nog gewezen op "concurrentie ten opzichte van GIW".(28) Welke concurrentie zij verwachten van een stichting met een negatief eigen vermogen is duister, wat er verder zij van de vraag of het hier een eigen belang van [verzoekster] c.s. betreft.
3.7 Nu [verzoekster] c.s. geen belang bij hun klachten hebben, kunnen zij niet in cassatieberoep worden ontvangen.
4. Bespreking van de klachten voor zover nog nodig
4.1 De onderdelen 1 en 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Beide klachten voeren - naar de kern genomen - aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de artikelen 213 e.v. Fw. van toepassing zijn omdat sprake is van een verzekeraar in de zin van de Wft. De activiteiten van SGWN kunnen, volgens [verzoekster] c.s., immers niet onder de definitie van schadeverzekeraar in art. 1 van Pro de Wft vallen. Het Hof heeft verzuimd vast te stellen of SGWN kan worden aangemerkt als schadeverzekeraar als daarin bedoeld in art. 1.1 Wft.
4.2 De door de onderdelen aan de orde gestelde kwestie is in hoge mate feitelijk. Gezien de aard van de materie rust op de feitenrechter geen zware motiveringsplicht.(29)
4.3.1 De klachten stranden reeds hierop dat tegen rov 4.3 van het vonnis van de Rechtbank geen grief is gericht. De Rechtbank overweegt hierin dat SGWN ook ná 1 januari 2006(30) moet worden aangemerkt als verzekeraar en dat er geen reden was de noodregeling op te heffen, zodat voor de vraag of SGWN terecht in staat van faillissement is verklaard het bepaalde in art. 213f Fw. van toepassing is. De toelichting op onderdeel 1 onderstreept dit nog eens door te vermelden dat deze kwestie (kennelijk) voor het eerst bij pleidooi in appèl aan de orde is gesteld. In elk geval wordt geen melding gemaakt van anterieure uitlatingen.
4.3.2 Veeleer onderstreept het beroepschrift dat het wel degelijk ging om verzekeringen; zie bijvoorbeeld blz. 8 laatste alinea.
4.4.1 Ook overigens mislukken de klachten. Rechtbank en Hof hebben de noodregeling toegepast omdat SGWN als verzekeraar (onder de Wtv) was aan te merken; zie onder 1.1 en 1.2. [Verzoekster] c.s. hebben tegen dat oordeel geen rechtsmiddel aangewend hoewel dat mogelijk was geweest.(31) Daarom lopen zij thans aan tegen dit onherroepelijke oordeel.(32)
4.4.2 Ook wanneer de wet een hogere voorziening zou hebben uitgesloten, lopen de klachten op de onder 4.4.1 genoemde beslissingen stuk. Als [verzoekster] c.s. het gelijk aan hun zijde zouden hebben, dan zou de noodregeling zijn toegepast in een setting waarin dat niet mogelijk was. Dan wordt het appèlverbod doorbroken.(33)
4.4.3 Bij deze stand van zaken doen de uitvoerige beschouwingen van mr Van Wijk over de rechtspraak van het CBB (pleitnota onder 3.5 e.v.) niet meer ter zake. Ik ga daarop dan ook niet in.
4.5.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat geen relevant verschil bestaat tussen het begrip schadeverzekering in de Wtv (art. 1 lid 1 onder Pro a) en de Wft (art. 1:1).
4.5.2 Voor zover [verzoekster] c.s. de opvatting proberen te vertolken dat waarborg- en garantiefondsen nimmer onder het verzekeringsbegrip kunnen vallen, stuit zij af op art. 3:6 Wft Pro.
4.7 Art. 111a lid 1 Inv. en aanpassingswet Wft bepaalt dat het verbod ex art. 3:6 lid 1 Wft Pro niet van toepassing is op degene die op het tijdstip waarop de Wft in werking treedt, optreedt als waarborg- of garantiefonds, indien deze binnen twee maanden na dat tijdstip een aanvraag indient voor een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar en voor zover DNB nog niet op die aanvraag heeft beslist.
4.8 De klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven op welke plaats in de processtukken [verzoekster] c.s. zich hebben beroepen op de omstandigheid dat SGWN na 1 januari 2007 een vergunningsverzoek voor het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar heeft ingediend.
4.9 Inhoudelijke toetsing zou [verzoekster] c.s. niet baten omdat bij de bespreking van de onderdelen 1 en 3 bleek dat in cassatie moet worden aangenomen dat SGWN moet worden aangemerkt als verzekeraar.
4.10 De niet bijster duidelijke onderdelen 4 en 5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij klagen erover dat het Hof heeft geoordeeld dat art. 213 Fw Pro. van toepassing is omdat ten gevolge van genoemd art. 111a aan de onder de Wtv uitgesproken noodregeling na 1 januari 2007 rechtens geen betekenis meer toekomt. De toelichting op onderdeel 4 behelst nog een niet gemakkelijk te begrijpen uitzetting over 's Hofs hierna onder 4.13 te bespreken redengeving.
4.11 Deze klachten lopen al aanstonds stuk op de onder 4.7 en 4.8 genoemde gronden.
4.12 Ten overvloede stip ik nog aan dat, anders dan [verzoekster] c.s. lijken te menen, art. 111a Inv. en aanpassingswet geen regeling geeft over het "missen van verdere betekenis" van een noodregeling die vóór 1 januari 2007 is toegepast.
4.13 Hoe dat zij, de klacht loopt hoe dan ook vast in de artikelen 15 en 16 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft. Deze bepalen dat op een vóór 1 januari 2007 afgegeven verklaring door een Rechtbank, inhoudende de instelling van de noodregeling (onder meer) bedoeld in hoofdstuk IX van de Wtv 1993, het vóór 1 januari 2007 geldende recht van toepassing blijft. Hetzelfde geldt voor de afhandeling van een noodregeling of een faillietverklaring als hiervoor bedoeld. 's Hofs oordeel(34) dat de inhoud van deze bepalingen ondubbelzinnig is en specifiek bedoeld voor op 1 januari 2007 reeds uitgesproken en nog lopende noodregelingen als de onderhavige, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.14 Onderdeel 6 betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 213f Fw. van toepassing is omdat de gevolgen van de noodregeling zich met name uitstrekken over activiteiten van SGWN waarop de Wtv en de Wft geen betrekking heeft.
4.15 Deze klacht is in feite een herhaling van zetten, waaraan niet afdoet dat een nieuw element in de strijd wordt geworpen (het grootste deel van de activiteiten van SGWN valt buiten de noodregeling). Feit blijft dat de klachten die erop neerkomen dat SGWN valt aan te merken als verzekeraar, als vaker gezegd, tevergeefs worden voorgedragen.
4.16 Ten overvloede sta ik nog kort stil bij de klacht ten gronde.
4.17 In rov. 3.1 verwijst het Hof voor "een aantal onderwerpen" dat wordt aangesneden in het beroepschrift naar zijn arrest van 4 juni 2007. Op welke onderwerpen het nauwkeurig doelt, komt niet uit de verf. Zoveel is duidelijk: het gaat om in het beroepschrift genoemde kwesties.
4.18 In het beroepschrift wordt de onder 4.15 genoemde kwestie evenwel niet aan de orde gesteld. Dat brengt in het licht van rov. 3.1 mee dat het Hof er geen oordeel over heeft geveld, zoals trouwens ook voor de hand ligt bij niet aangesneden punten. Over niet gegeven beslissingen kan in cassatie niet worden geklaagd.
4.19 Onderdeel 7 bestrijdt 's Hofs oordeel dat is voldaan aan het bepaalde in art. 213f Fw. "voorzover daarin is bepaald dat het met de machtiging te bereiken doel niet meer kan worden verwezenlijkt."
4.20 Volgens het Hof ligt de kern van de hier besproken kwestie bij de overdracht van de portefeuille (rov. 3.4). Het Hof wijst ter motivering van de verwerping van de stellingen van [verzoekster] c.s. naar rov. 3.7 van zijn arrest van 4 juni 2007. De daarin gegeven - feitelijke - motivering is alleszins begrijpelijk. Daartegen wordt geen begrijpelijke klacht gericht zodat het onderdeel mislukt.
4.21 Hetgeen de "toelichting" te berde brengt gaat langs 's Hofs motivering heen en doet dus niet ter zake.
4.22 Onderdeel 8 verwijt het Hof het oordeel van de Rechtbank te hebben bekrachtigd inhoudende - in de formulering van het onderdeel - dat "de bewindvoerder zich rechtens jegens de schuldeisers kan beroepen op een, verondersteld, gebrek aan medewerking van de directeur/bestuurder van SGWN bij het geven van invulling aan de rechten die de schuldeisers ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 156a e.v. van de Wtv (..) en de verplichtingen die op de bewindvoerder rusten op grond van deze artikelen".
4.23 Het onderdeel geeft niet aan waar de Rechtbank aldus zou hebben geoordeeld, niet dat tegen dat beweerde oordeel een grief was gericht en evenmin waar het Hof dat oordeel zou hebben bekrachtigd. Dat valt te begrijpen omdat dergelijke oordelen niet zijn geveld.
4.24 De klacht hangt daarmee in het luchtledige en mislukt.
4.25 Hetgeen Rechtbank en Hof wél hebben overwogen, werd reeds besproken onder 4.20.
4.26 Onderdeel 9 komt op tegen 's Hofs oordeel dat toepassing van de machtiging niet mogelijk was in verband met een gebrek aan informatie over de omvang van de portefeuille. De bewindvoerder beschikt - volgens de klacht - over alle beschikbare informatie. De bewindvoerder zal het daarmee, zo begrijp ik, moeten doen.
4.27 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waarop de bewering dat de bewindvoerder over alle informatie beschikt stoelt.
4.28 Het tweede deel van de klacht ("wat niet is, is niet") getuigt van weinig realiteitszin. Veronderstellenderwijs aannemend dat SGWN alle beschikbare informatie heeft verstrekt, is 's Hofs oordeel dat de thans beschikbare informatie onvoldoende is om tot een overdracht - en dus een uitoefening van de machtiging - te komen geenszins onbegrijpelijk. Het middel geeft niet aan waarom dat anders zou zijn.
4.29 Onderdeel 10 klaagt tenslotte over 's Hofs oordeel dat sprake is van een negatief eigen vermogen. Het Hof heeft, volgens de klacht, een onjuiste toetsingsmaatstaf aangelegd. Bovendien is het Hof, naar ik begrijp, niet ingegaan op de grief dat er geen negatief eigen vermogen is.
4.30 Duister is wat het onderdeel bedoelt met het verwijt dat sprake is van een onjuiste toetsingsmaatstaf.
4.32 Belangrijker is dat de onder 4.31 veronderstelde klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust omdat het zowel volgens de Wtv als volgens art. 213f Fw. aankomt op de vraag of sprake is van een negatief eigen vermogen; zie onder 2.2, 2.6 en 2.7.
4.33 Het beroepschrift beslaat 8 pagina's tekst en is doorgenummerd van 1 t/m 23. Het wordt aan de rechter overgelaten de grieven op te sporen. Ze worden nergens als zodanig vermeld. Bij die stand van zaken is onduidelijk waarop het onderdeel doelt wanneer het rept van een grief als bedoeld onder 4.29 i.f. Ook deze klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
4.34 Met name wordt de in rov. 3.3 neergelegde motivering van het Hof, die van feitelijke aard en allerminst onbegrijpelijk is, niet met argumenten bestreden.
4.35 Ten overvloede zij nog aangestipt dat de curator bij fax van 1 november 2007 aan de Voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad (blijkens het slot in kopie gezonden naar mr Van Gijssel) bericht dat dat hem "tot op dit moment geen feiten en omstandigheden [zijn] gebleken, die aanleiding geven mijn conclusie met betrekking tot dit negatief vermogen te herzien". Deze fax is door de Voorzitter aan het begin van de zitting expliciet ter sprake gebracht. Mr Van Gijssel heeft daarop en op de zojuist geciteerde passage niet gereageerd.
5. Afronding (ten behoeve van mr Van Gijssel en [verzoekster] c.s.)
5.1 In het licht van hetgeen door mr Van Gijssel bij pleidooi te berde is gebracht, zal deze conclusie allicht teleurstellen. Immers wordt niet ten gronde ingegaan op de kernstelling dat SGWN geen verzekeraar is.
5.2 In dit verband is wellicht goed (nogmaals) te benadrukken:
a. dat deze vraag niet meer speelt omdat zij in het kader van de procedure over de noodregeling aan de orde had kunnen worden gesteld. Nu [verzoekster] c.s. hebben nagelaten dat te doen, staat - in elk geval in cassatie - ook te hunnen opzichte vast dat SGWN valt aan te merken als een verzekeraar in de zin van de onderhavige wetten;
b. ook in faillissementszaken geldt een grievenstelsel. Het Hof is aan de grieven gebonden. Slechts met grote moeite kunnen uit het beroepschrift grieven worden afgeleid. Een aantal kwesties is daarin, hoe welwillend ook gelezen, niet aan de orde gesteld;
c. in cassatie is de Hoge Raad gebonden aan de klachten (middelen). Vertogen die daar buiten gelegen vragen aan de orde stellen, doen cassatietechnisch niet ter zake.
5.3 Op grond van dit een en ander is het doek gedoemd over deze zaak te vallen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] c.s. wegens gemis aan belang (dat ook bij de mondelinge behandeling desgevraagd niet kon worden aangegeven).
Mochten zij wél ontvankelijk zijn, moet het beroep worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan de onder 1 genoemde rechterlijke uitspraken.
2 Zie rov. 3.1 van 's Hofs arrest.
3 In dat verband wordt gewezen op 's Hofs beschikking van 3 juli 2006.
4 Mr Van Gijssel vroeg er bij pleidooi aandacht voor dat de belangen van [verzoekster] c.s. en [betrokkene 1] parallel lopen (zonder dat verder uit te werken).
5 Zie nader P.A. Stein/A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht (2005) blz. 107/8. Ik laat hierbij rusten of mr Van Gijssel nog steeds optreedt en op kan (mag) treden namens [verzoekster 1]. Uit praktisch oogpunt bezien, doet dat er evenmin toe. De aard van deze procedure brengt mee dat m.i. niet onnodig tijd verloren moet gaan met onderzoek hiernaar.
6 Stb. 2006, 664; ingevolge art. 1 onder Pro a geldt dat niet voor hoofdstuk 5.5.
7 Stb. 2006, 664.
8 Art. 156 lid 1 onder Pro b Wtv 1993.
9 Art. 156 lid 3 Wtv Pro 1993.
10 Art. 169 Wtv Pro 1993.
11 Polak-Wessels I, 8e druk, par. 1122.
12 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr 1 en 315 e.v.
13 Zie nader Snijders/Wendels nr 340 e.v. en Burgerlijke Rechtsvordering (Mollema) art. 358 aant Pro. 5.
14 Weliswaar cassatieberoep, maar nochtans.
15 Stb. 2006, 605.
16 Deze regeling vindt haar grondslag in art. 176 Invoerings Pro- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht.
17 Derhalve vóór 1 januari 2007.
18 Mr Van Wijk kon op dit punt geen opheldering geven, maar de door hem meegebrachte vertegenwoordigster van DNB deelde mee dat het ministerie daarmee bezig zou zijn.
19 Immers behoeft niets meer of anders te worden gedaan dan de ministeriële regeling, voorzien van de benodigde kop en staart, in te sturen.
20 Deze vond plaats op 14 februari 2007.
21 Appèlschriftuur onder 9.
22 Een veronderstelling waarop wel een en ander valt af te dingen.
23 In het appèlschriftuur worden hieraan op blz. 8 nogal wat woorden gewijd. Iets begrijpelijks valt er niet in te lezen.
24 Mogelijk valt op dat punt iets te zeggen voor het betoog van mr Van Gijssel. Aan inhoudelijke beoordeling daarvan kom ik evenwel niet toe. Ook al niet omdat het betoog in een te laat stadium wordt voorgedragen; zie onder 4.4.
25 Uit het beroepschrift onder 8 valt af te leiden dat, in visie van [verzoekster] c.s., SGWZ het enige garantiefonds is met problemen.
26 Daarop werd ongevraagd vanuit de zaal nog gewezen door mr Koetser.
27 Zie hieronder bij de bespreking van de onderdelen 7, 8 en 9.
28 Appèlschriftuur onder 9.
29 Vgl. HR 26 augustus 2003, NJ 2005, 537 rov. 3.4.
30 Bedoeld moet zijn: 2007.
31 Ook het Hof is daarvan uitgegaan; zie onder 1.2.
32 Ik kom daarmee niet toe aan de door DNB bepleite erga omnes-werking; pleitnota mr Van Wijk onder 2.3, zij het zonder enige motivering.
33 Zie nader Snijders/Wendels, a.w. nr 318.
34 Rov. 3.4 in de beschikking van 4 juni 2007 waarnaar het bestreden arrest in rov. 3.2 verwijst.