Conclusie
nr. R07/036HR
Mr. L. Timmerman
Parket 12 oktober 2007
Conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie staan de volgende feiten vast.(1)
[Verzoeker 1] is de uitvinder van het zogeheten HSW-systeem, waarbij HSW staat voor HogeSnelWeg. Dit systeem houdt in dat een tweede wegdek boven bestaande snelwegen wordt aangelegd, waardoor extra verkeerscapaciteit ontstaat.
Op 24 april 1998 hebben [verzoeker 1] en [verweerder 1] de v.o.f. HSW (hierna: de v.o.f.) opgericht. Per 1 januari 1999 is [verweerder 2] als vennoot toegetreden. De doelstellingen van de v.o.f. zijn:
- het in eigendom onderbrengen van nog te vestigen patentrechten;
- het verwerven van fondsen voor de financiering van de verdere ontwikkeling en begeleiding van het HSW-systeem;
- het aangaan van overeenkomsten met (markt)partijen;
- het promoten van het HSW-systeem;
- het bewaken en beheren van de in de v.o.f. ondergebrachte activa en (eventuele) passiva;
- het onder voorwaarden omzetten van de rechten en verplichtingen van de v.o.f. in een besloten vennootschap: de HSW B.V.
Bij notariële akte van 25 augustus 1999 is de Stichting HogeSnelWeg (hierna: de Stichting) opgericht. Tot bestuurders van de Stichting zijn benoemd: [verzoeker 2] (voorzitter), [verweerder 2] (secretaris), [verweerder 1] (penningmeester) en [verzoeker 1] (bestuurslid). De Stichting heeft tot doel het bevorderen van milieuvriendelijke en veilige automobiliteit in Nederland. Dit doel tracht zij te verwezenlijken door promotie van het HSW-systeem.
Op 11 mei 2000 is de Stichting een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met het HSW Consortium (hierna: het Consortium). Het Consortium bestond destijds uit Strukton Groep N.V., [A] B.V. en Imtech Projects B.V.. In de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat het Consortium een bedrag van f. 10.000,- per maand aan de Stichting zal betalen. Verder bepaalde de overeenkomst dat bij verwezenlijking van een project een bedrag van f. 1.000.000,- alsmede 1% van de aanneemsom zou worden betaald aan de Stichting.
De samenwerkingsovereenkomst is tweemaal verlengd en wel bij Agreement Extensions van 6 juni 2001 en 29 oktober 2001, waarin telkens ook de betaling van een bedrag van f. 10.000,- is opgenomen. Inmiddels is [A] B.V. uit het Consortium gestapt.
Vanaf eind 2002 was er zicht op een concreet project - het A-27 project - waarbij het HSW-systeem zou worden toegepast. In verband hiermee heeft het bestuur van de Stichting beraadslaagd over het afsluiten van een nadere overeenkomst met het Consortium. [Verweerder 1] en [verweerder 2] stelden zich op het standpunt dat, nu zich een concreet project aandiende, de Stichting niet de juiste rechtspersoon was om een overeenkomst met het Consortium aan te gaan ten aanzien van dat project. Zij waren van mening dat de HSW B.V. moest worden opgericht. Eén van de argumenten van [verweerder 1] en [verweerder 2] was dat de Stichting geen eigenaar was van de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het HSW-systeem. [Verzoeker 1] en [verzoeker 2] waren een andere mening toegedaan.
1.2 Op 16 december 2004 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een verzoekschrift ingediend bij de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht, waarin zij op grond van art. 2:298 lid 1 onder Pro a BW de rechtbank hebben verzocht om [verweerder 1] en [verweerder 2] te ontslaan als bestuurders van de Stichting en hen, hangende het onderzoek, te schorsen conform art. 2:298 lid 2 BW Pro. Daartoe hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aangevoerd dat [verweerder 1] en [verweerder 2] handelen in strijd met de bepalingen van de wet of de statuten dan wel dat zij zich schuldig maken aan wanbeheer, nu zij (i) de (voortgezette) samenwerkingsovereenkomst met Consortium hebben geblokkeerd en daardoor de doelverwezenlijking en de continuïteit van de Stichting op het spel hebben gezet; (ii) buiten medeweten en buiten betrokkenheid van de andere stichtingsbestuurders regelmatig extern overleg gepleegd hebben over het HSW-concept of vergelijkbare projecten, waarbij zij zouden hebben geweigerd om een interne richtlijn te accepteren die zulk eigenzinnig en eigenmachtig optreden zou voorkomen; (iii) de besluitvorming binnen de Stichting hebben geblokkeerd en (iv) voorts zou het gedrag van [verweerder 1] en [verweerder 2] volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] impliceren dat zij louter hun eigen belang nastreven, ook bij het uitoefenen van hun bevoegdheden als bestuurder van de Stichting. Ten aanzien van het verzoek tot schorsing bij wijze van voorlopige voorziening hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] gesteld dat de reden voor dit verzoek gelegen is in het feit dat de opstelling van [verweerder 1] en [verweerder 2] de besluitvorming binnen de Stichting blokkeert waardoor bestuursvergaderingen nutteloos zijn, alsmede in het feit dat [verweerder 1] en [verweerder 2] hun bevoegdheden als stichtingsbestuurder uitoefenen op een wijze die nadelig en schadelijk is voor de Stichting.
[Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd. Daarnaast hebben zij in reconventie de rechtbank verzocht om [verzoeker 2] (wegens handelen in strijd met de wet en de statuten van de Stichting en wegens wanbeheer) te ontslaan als bestuurder van de Stichting, alsmede bij wijze van voorlopige voorziening [verzoeker 2] te schorsen hangende het onderzoek.
1.3 Bij beschikking van 21 december 2005 heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] tot ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [verzoeker 2] ontslagen als bestuurder van de Stichting, en het verzoek tot schorsing afgewezen nu [verweerder 1] en [verweerder 2] daarbij geen belang meer zouden hebben.
1.4 [Verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn onder aanvoering van zes grieven tegen de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd en incidenteel appèl ingesteld.
1.5 Bij beschikking van 24 november 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij het verzoek van [verweerder 1] en [verweerder 2] tot schorsing van [verzoeker 2] is afgewezen en voor het overige bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [verzoeker 2] geschorst als bestuurder van de Stichting voor de periode totdat de beslissing tot ontslag in kracht van gewijsde is gegaan.
1.6 [Verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen.(2) Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. [Verweerder 1] en [verweerder 2] zijn niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1 bestrijdt r.o. 2.2 en r.o. 3.2 van 's hofs beschikking, waarin het - kort samengevat weergegeven - heeft geoordeeld dat [verweerder 1] en [verweerder 2] zich niet schuldig gemaakt hebben aan wanbeheer. Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel dat van wanbeheer geen sprake is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof geen kenbare rekenschap zou hebben gegeven van een aantal stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2], door het onderdeel onder (1e) t/m (5e) aangehaald. Naar de kern genomen, gaat het daarbij om het betoog van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] louter ter verkrijging van een groter aandeel in de nog op te richten HSW B.V., het standpunt hebben ingenomen dat de Stichting niet de juiste contractpartij is om een overeenkomst met het Consortium aan te gaan maar dat daartoe HSW B.V. moet worden opgericht, waardoor zij een patstelling in de besluitvorming van het bestuur van de Stichting hebben veroorzaakt. Dit zou betekenen dat sprake is van wanbeheer door tekortkomingen ten aanzien van de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van de Stichting.
2.2 Hoewel toegegeven moet worden dat het hof de door het onderdeel aangehaalde stellingen niet expliciet heeft genoemd, kan m.i. zonder meer uit de bestreden r.o. 2.2 en 3.2 worden afgeleid dat het hof het betoog van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft meegewogen in zijn oordeel maar heeft verworpen, alsmede wat daarbij zijn gedachtegang is geweest.
Zo heeft het hof in r.o. 2.2 gesteld:
'Het hof is met de rechtbank van oordeel dat partijen (slechts) van mening verschillen of de stichting de juiste wederpartij is voor de verdere concrete samenwerking met het consortium. Dat [verweerder 1] en [verweerder 2] met het innemen van hun standpunt wanbeheer plegen, vermag het hof niet in te zien.'
Hieruit volgt m.i. dat het hof het betoog van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] wanbeheer hebben gepleegd nu zij zich uitsluitend op het standpunt zouden hebben gesteld dat de Stichting niet de juiste contractpartij is teneinde een groter aandeel te krijgen in de nog op te richten HSW B.V. heeft verworpen. Gelet op het feit dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dit betoog niet hebben onderbouwd, terwijl [verweerder 1] en [verweerder 2] het gemotiveerd hebben betwist, acht ik dit niet onjuist. Bovendien heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd nu het in het vervolg van r.o. 2.2 heeft overwogen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter zitting hebben meegedeeld dat het de bedoeling was dat het bedrag van f. 1.000.000,- en de 1% van de aanneemsom zou worden verdeeld over de vier bestuurders. Geconfronteerd met de opmerking dat de wet uitkering door een Stichting aan haar bestuurders niet toestaat, werd daaraan toegevoegd dat het de bedoeling was dat een nieuwe entiteit zou worden opgericht om die uitkering te doen. Hieruit blijkt, aldus het hof, dat het standpunt van [verweerder 1] en [verweerder 2] niet tot gevolg heeft dat de Stichting substantiële baten zou missen. Er zijn ook geen andere feiten gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat het door [verweerder 1] en [verweerder 2] ingenomen standpunt zodanig kennelijk onredelijk en in strijd met het belang van de Stichting is dat sprake is van wanbeheer.
In overeenkomstige zin heeft het hof geoordeeld in de bestreden r.o. 3.2, waar het heeft overwogen:
'Het standpunt van [verweerder 1] en [verweerder 2] om binnen de stichting niet meer met het consortium verder te willen is naar het oordeel van het hof bepaald niet zo onredelijk dat reeds het innemen van dat standpunt als wanbeheer kan worden aangemerkt.'
Uit deze overweging blijkt m.i. wederom dat het hof het betoog van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in ogenschouw heeft genomen en verworpen. Ter motivering hiervan heeft het hof in r.o. 3.2 verder nog gesteld dat het daarbij in aanmerking neemt dat [verweerder 1] en [verweerder 2] niet de samenwerking met het Consortium wilden verbreken, maar die wilden voortzetten via de op te richten B.V.. Uit hetgeen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter zitting hebben meegedeeld was dit feitelijk ook hun bedoeling en zouden de substantiële inkomsten ook niet aan de Stichting toevallen, zo besluit het hof.
Nu - kortom - uit r.o. 2.2 en 3.2 volgt dat het hof de onder (1e) t/m (5e) genoemde stellingen niet heeft miskend, maar afdoende gemotiveerd heeft gepasseerd, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld.
2.3 Onderdeel 2 keert zich tegen r.o. 7 waarin het hof de grieven heeft verworpen die gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker 2] moet worden ontslagen. Zo heeft het hof geoordeeld dat de gedragingen van [verzoeker 2] ertoe hebben geleid dat het bestuur als geheel zijn taak die het volgens de statuten moet verrichten niet kan verrichten en dat deze gedragingen in strijd zijn met hetgeen volgens de statuten van de afzonderlijke bestuursleden in dat verband wordt verwacht. Volgens het hof leveren die gedragingen tezamen en in onderling verband bezien voldoende grond op om [verzoeker 2] als bestuurder te ontslaan.
Het onderdeel klaagt erover dat het hof - zonder een concrete statutaire bepaling aan te wijzen - is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip handelen in strijd met de statuten in de zin van art. 2:298 lid 1 onder Pro a BW, althans dat het hof zijn oordeel dat [verzoeker 2] in strijd met de statuten van de Stichting heeft gehandeld, ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof bij zijn oordeel de maatstaf heeft miskend die blijkt uit HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS. Deze houdt in dat een handelen in strijd met de wet pas het ontslag van een stichtingsbestuurder kan rechtvaardigen, indien sprake is van uitgesproken onrechtmatig handelen resp. van evident althans kennelijk onrechtmatig handelen, waarbij bovendien op het moment van handelen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was. Deze maatstaf zou volgens het onderdeel ook gelden voor de categorie van handelen in strijd met de statuten. Gesteld wordt dat in het onderhavige geval - in essentie een niet door art. 2:298 BW Pro bestreken 'patstellingscasus' - geen sprake is flagrante schending van statutaire bepalingen en dat verder ook niet uit r.o. 7 blijkt dat het hof deze zware maatstaf heeft gehanteerd.
Voor zover het hof wel van de juiste maatstaf zou zijn uitgegaan, klaagt het onderdeel erover dat 's hofs in r.o. 7 neergelegde oordeel, in het licht van een aantal door het onderdeel weergegeven (hypothetisch) vaststaande feiten en omstandigheden, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
2.4 Vooropgesteld moet worden dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat de maatstaf zoals deze is geformuleerd in het arrest van HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS óók heeft te gelden ten aanzien van bestuurshandelingen in strijd met de statuten. In navolging van de literatuur heb ik eerder verdedigd in mijn conclusie voor HR 23 april 2004, JOR 2004, 160 onder 2.11 en meer recent in mijn conclusie voor HR 20 april 2007, NJ 2007, 241 onder 2.3. Onlangs is (onomwonden) gebleken dat ook de Hoge Raad deze opvatting is toegedaan: HR 20 april 2007, NJ 2007, 241 (r.o. 3.4.2 - r.o. 3.4.3). Dit betekent dat een doen of nalaten in strijd met de statuten slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van het handelen in strijd met de statuten redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid hiervan mogelijk was, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de bepalingen van de statuten was.
Het hof heeft in r.o. 7 geoordeeld dat het gedrag van [verzoeker 2] onverenigbaar is met wat naar de bepalingen van de statuten van een behoorlijk bestuurder mag worden geëist. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:
'[Verzoeker 2] heeft [verweerder 1] en [verweerder 2] geheel onwetend gehouden over de inkomsten en de uitgaven van de stichting. Ter zitting van dit hof heeft [verzoeker 1] meegedeeld dat zij ([verzoeker 2] en [verzoeker 1]) niet bereid waren om de boekhouding en de bankafschriften aan [verweerder 1] en [verweerder 2] over te leggen, omdat zij dan kennis konden nemen van de activiteiten binnen de stichting, hetgeen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet wensten in verband met het wantrouwen dat zij hadden jegens [verweerder 1] en [verweerder 2]. Buiten de penningmeester om zijn facturen (incl. BTW) op naam van de stichting uitgegaan. Ook is buiten de penningmeester om op naam van de stichting aangifte gedaan bij de fiscus. Hierdoor was het voor de penningmeester onmogelijk zijn taak te vervullen. Het hof is van oordeel dat [verweerder 1] terecht heeft geweigerd bedoelde vordering (het gaat hier om een door [verzoeker 2] gestelde vordering van de stichting IFAS op de Stichting, LT)(3) in de jaarrekening op te nemen nu [verweerder 1] geen inzicht kreeg in stukken die op die vordering betrekking hadden terwijl voorts, naar tussen partijen vaststaat, [verzoeker 2] en zijn vrouw het bestuur vormen van de stichting IFAS. Ook de secretaris werd door vorengenoemde gedragingen van [verzoeker 2] gehinderd in zijn taakuitoefening. De secretaris is belet notulen van vergaderingen te maken. Informatie is aan [verweerder 1] en [verweerder 2] onthouden, zoals de brief van minister De Boer d.d. 20 december 2002 en het MIT rapport over de A-27. Het hof is van oordeel dat dergelijke gedragingen ertoe leiden dat het bestuur als geheel zijn taak die het volgens de statuten moet verrichten niet meer kan verrichten en dat deze gedragingen daarom in strijd zijn met hetgeen volgens de statuten van de afzonderlijke bestuursleden in dat verband wordt verwacht. Het hof is dan ook van oordeel dat die gedragingen tezamen en in onderling verband bezien voldoende grond opleveren om [verzoeker 2] als bestuurder te ontslaan.'
Hoewel het hof een concrete statutaire bepaling (inderdaad) niet uitdrukkelijk noemt, moet m.i. worden aangenomen dat het hof art. 6 lid 1 van Pro de statuten op het oog heeft, dat bepaalt dat het bestuur belast is met het besturen van de Stichting.(4) In de bestreden overweging heeft het hof immers gesteld dat de gedragingen van [verzoeker 2] ertoe geleid hebben dat het bestuur als geheel zijn taak die het volgens de statuten moet verrichten niet meer kan verrichten, zodat deze gedragingen, aldus het hof, in strijd zijn met hetgeen volgens de statuten van de afzonderlijke bestuursleden in dat verband wordt verwacht. In 's hofs overweging aan het slot van r.o. 7, inhoudende dat de gedragingen van [verzoeker 2] tezamen en in onderling verband bezien voldoende grond opleveren om hem te ontslaan, geeft aan dat het hof is nagegaan of het handelen van [verzoeker 2] ernstig genoeg was om hem te ontslaan. Hierin ligt m.i. besloten dat het hof van oordeel is dat [verzoeker 2] niet langer gehandhaafd kan worden als bestuurder nu hij kennelijk in strijd met de statuten gehandeld heeft. Ik meen derhalve dat uit het slot van r.o. 7 blijkt dat het hof de door het onderdeel bedoelde maatstaf heeft gehanteerd.
Voorts komt 's hofs in r.o. 7 neergelegde oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, mij niet onjuist of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk voor, ook niet in het licht van de in het onderdeel opgesomde (en in feitelijke instanties aangevoerde) omstandigheden en/of stellingen. Het onderdeel faalt mitsdien.
2.5 Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het gaat hier om de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in r.o. 4 t/m r.o. 6 van haar beschikking d.d. 21 december 2005 en de aanvulling hierop van het hof in r.o. 1.6 en r.o. 1.8 van zijn beschikking d.d. 24 november 2006.
2 De cassatiedagvaarding is weliswaar op 26 februari 2007 per fax ontvangen, maar omdat 24 februari 2007 op een zaterdag viel, is zij op grond van de Algemene termijnenwet tijdig uitgebracht.
3 Zie hiertoe het beroepschrift van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] onder nr. 48 en het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep tegen afwijzing voorlopige voorziening van [verweerder 1] en [verweerder 2] onder nr. 85.
4 De statuten van de Stichting zijn door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in eerste aanleg overgelegd als productie 14 bij het verzoekschrift tot ontslag.