Conclusie
Zaaknr. C06/087HR
Mr. Wuisman
Zitting van 5 oktober 2007
CONCLUSIE inzake:
GlaxoSmithKline B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
tegen
Mr. Hermanus Hendrikus Kreikamp q.q.,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Stichting Financiering van Zorgvernieuwing en Zorgverbetering (hierna: FZZ) organiseert na verkrijging eind 2000 van de daarvoor vereiste vergunning een nationale zorgloterij. De centrale figuur in de organisatie is de directeur van FZZ, [betrokkene 1].
(ii) In 2001 voert FZZ met Grafisch Project Management B.V. (hierna: GPM) overleg over de verkoop en levering door GPM aan FZZ van 10.500.000 loten. De afspraken ter zake worden vastgelegd in een overeenkomst van 22 januari 2002((2)). Daarin worden de kosten aan de zijde van GPM op een bedrag van € 1.202.193,30 begroot. De productie van de loten besteedt GPM grotendeels uit aan SDU Grafisch Bedrijf B.V.
(iii) GlaxoSmithKline B.V. (hierna: GSK) verklaart zich bereid de zorgloterij te financieren. In verband daarmee sluiten FZZ en GSK op 9 januari 2002 een overeenkomst "Omtrent financiering zorgloterij" ((3)). Blijkens de preambule en de artikelen 1 en 2 van deze overeenkomst zal de financiering van in totaal € 1.980.000.- geschieden in de vorm van het verstrekken van (a) geldleningen (voor een bedrag van € 453.780.-) en (b) borgstellingen (voor een bedrag van € 1.526.220.-). Krachtens artikel 1.1 van de overeenkomst zullen de geldleningen aan FZZ worden uitbetaald door hetzij betaling op een bankrekening van FZZ hetzij - op verzoek van FZZ - directe betaling aan leveranciers. Uit hoofde van artikel 2 van Pro de overeenkomst is GSK verplicht om zich op eerste verzoek van FZZ borg te stellen voor de nakoming van de verbintenissen van FZZ jegens een specifieke groep van partijen (de zgn. "Geaccepteerde partijen"). Daartoe behoort GPM.
(iv) Op 10 januari 2002 betaalt GSK op verzoek van FZZ rechtstreeks aan GPM een bedrag van € 114.556,26 en op 28 januari 2002 een bedrag van € 181.512. Als betalingskenmerk wordt bij deze betalingen vermeld: "Betaling inzake geldlening FZZ".
(v) Bij fax van 4 februari 2002 ontvangt GPM van FZZ een op 31 januari 2002 te Zeist getekende overeenkomst "Omtrent borgstelling ten behoeve van Stichting Financiering van Zorgvernieuwing en Zorgverbetering"((4)). De overeenkomst houdt onder meer in:
"De ondergetekenden:
1. Grafimedia Project Management (GPM) (...), hierna te noemen: de Crediteur
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GlaxoSmithKline B.V. (...), hierna te noemen: de Borg;
geven te kennen (...) en komen overeen (...)
1. Borgstelling
1.1 De borg verbindt zich tegenover de Crediteur tot nakoming van de Verbintenis die FZZ tegenover de Crediteur heeft. De borg is uit hoofde van de onderhavige borgstelling slechts gehouden tot betaling van het in artikel 1.2 vermelde maximum bedrag.
1.2 Het maximumbedrag waarvoor de borgstelling wordt verleend bedraagt € 440.172.((5))
(...)
3. Bankgarantie
De borgstelling eindigt, zodra ten behoeve van de Crediteur een onherroepelijke bankgarantie is gesteld tot nakoming van de in artikel 1.1 gestelde verplichtingen tot het in artikel 1.2 vermelde maximum bedrag of door betaling.
(...)
4.3 Alle kennisgevingen en mededelingen aan de Crediteur worden verzonden aan:
naam: [betrokkene 1]
(...)
6.1 Deze akte en de daaraan gehechte bijlage bevat alle afspraken die tussen partijen zijn gemaakt en treedt in de plaats van alle eerdere overeenkomsten die tussen partijen terzake zijn gesloten.
6.2 Deze overeenkomst kan slechts schriftelijk worden gewijzigd of aangevuld.
Hierna volgt de ondertekening. Als ondertekenaars worden vermeld GlaxoSmithKline B.V., namens wie [betrokkene 2] tekent, en Stichting Financiering Zorgvernieuwing en Zorgverbetering, vertegenwoordigd door [betrokkene 1]; (GPM wordt dus, anders dan men op grond van het begin van de akte zou verwachten, niet aan het eind van de akte als ondertekenaar genoemd).
(vi) Op 8 februari 2002 en 22 februari 2002 ontvangt GPM wederom rechtstreeks van GSK telkens een bedrag van € 181.512.- en op 5 maart 2002 een bedrag van € 90.756.-. Bij iedere betaling wordt als betalingskenmerk vermeld: "Betaling inzake Geldlening FZZ". In totaal heeft GPM op deze wijze van GSK een bedrag van € 749.848,26.- ontvangen.
(vii) Medio april/mei 2002 geraakt FZZ in financiële moeilijkheden.
(viii) Bij fax van 27 mei 2002 spreekt GPM GSK op grond van borgtocht aan tot betaling van € 440.172.-.
(ix) Bij brief van 30 mei 2002 geeft GSK te kennen betaling te weigeren. Als reden hiervoor vermeldt zij dat de borgstelling is vervallen als gevolg van de betalingen van in totaal € 749.848,26.-.
(x) GPM wordt bij vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 juli 2002 failliet verklaard. Hetzelfde gebeurt met FZZ bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 oktober 2002.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 19 december 2003 heeft de curator van GPM tegen GSK een procedure bij de rechtbank Amsterdam aangespannen. De curator vordert veroordeling van GSK tot betaling van € 440.172.-, stellende - kort gezegd - dat GSK dit bedrag nog aan GPM verschuldigd is uit hoofde van de op 4 februari 2002 bij GPM binnengekomen borgtochtovereenkomst, aangezien GPM voor genoemd bedrag nog een vordering op FZZ heeft en de van GSK ontvangen betalingen geen betalingen onder de borgtocht zijn geweest en dus niet ten laste kunnen worden gebracht van het bedrag waarvoor GSK zich jegens GPM maximaal borg heeft gesteld.
1.3 GSK heeft de vordering gemotiveerd betwist. In de kern genomen komt de betwisting op het volgende neer. De betalingen zijn wel uit hoofde van de borgtochtovereenkomst gedaan, zodat zij wel ten laste zijn te brengen van het bedrag waarvoor GSK zich maximaal als borg tegenover GPM heeft verbonden. Dat bedrag houdt nl. verband met de betalingen die GSK volgens afspraak met FZZ vanaf week vijf van 2002 gedurende 7 weken uit hoofde van de borgtocht nog aan GPM zou doen. Hiervan was wetenschap bij GPM. Die wetenschap baseert GSK in de eerste plaats hierop dat [betrokkene 1], die de borgtocht - krachtens verleende volmacht of schijn van volmacht - als vertegenwoordiger van GPM heeft ondertekend, wist dat GSK gedurende 7 weken betalingen aan GPM ten titel van de borgtocht zou doen en dat diens wetenschap op de voet van artikel 3:66 lid 2 BW Pro aan GPM kan worden toegerekend. Maar afgezien daarvan, was bedoelde wetenschap om meer redenen ook bij GPM zelf direct aanwezig((6)).
De curator heeft bestreden zowel dat GPM aan [betrokkene 1] een volmacht heeft verleend als dat GPM schijn van volmachtverlening zou hebben gewekt.((7))
GSK heeft nog gesteld dat, indien er inderdaad geen sprake is geweest van volmacht-verlening aan [betrokkene 1] dan wel van opwekken van schijn van zodanige volmachtverlening, het er dan voor gehouden moet worden dat er geen borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen.((8))
1.4 In haar vonnis van 25 augustus 2004 verwerpt de rechtbank te Amsterdam het beroep van GSK inzake de verlening van een volmacht door GPM aan [betrokkene 1]/FZZ en/of het gewekt zijn van een schijn van volmachtverlening (rov. 3.2 t/m 3.4). Ook heeft GPM, voor zover zij directe contacten met GSK heeft gehad, daaruit niet hoeven te begrijpen dat de betalingen van GSK onder de borgtocht zouden geschieden (rov. 3.5). Zij heeft evenmin hoeven te begrijpen dat de borgtocht een geldingsduur van zeven weken had (rov. 3.6). Zonder zich precies uit te laten over hoe de borgtochtovereenkomst is tot stand gekomen, wijst de rechtbank de vordering van GPM toe (rov. 3.7 en dictum).
1.5 Tegen het vonnis van de rechtbank heeft GSK appel aangetekend. Zij heeft vervolgens dat vonnis met een zestal grieven bestreden. Tegen die grieven heeft de curator verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunt nog bij pleidooi door hun raadslieden doen toelichten.
1.6 Bij arrest van 15 december 2005 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en GSK veroordeeld in de kosten van het geding.
1.7 Van het arrest is GSK tijdig((9)) in cassatie gekomen. De curator is niet verschenen, ook niet nadat hij krachtens een beschikking van 1 september 2006 van de Hoge Raad bij een herstelexploit van 6 september 2006 opnieuw is opgeroepen om op de rolzitting van 22 september 2006 te verschijnen. Daarop is tegen de curator verstek verleend. De advocaat van GSK heeft haar standpunt in cassatie nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan de eerste twee nog in een aantal subonderdelen uiteenvallen.
onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag of maar vooral hoe GPM partij bij de borgtochtovereenkomst is geworden.
2.3 De klacht in 1.2 buiten beschouwing gelaten - die klacht hoort bij onderdeel 2 thuis -, komen de klachten in 1 t/m 1.4 op het volgende neer:
a. nu de vraag of een overeenkomst door een (rechts)persoon op eigen naam of als vertegenwoordiger is ondertekend, dient te worden beantwoord aan de hand van wat de betrokkenen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, heeft het hof, gelet op wat FZZ en GSK jegens elkaar hebben verklaard en hoe zij zich hebben gedragen, de stelling van GSK dat FZZ de overeenkomst als gemachtigde van GPM heeft ondertekend, niet zonder nadere motivering mogen verwerpen op grond van louter de tekst van de overeenkomst (subonderdeel 1.1);
b. de verwerping van het beroep van GSK op aan GPM toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid krachtens volmacht bij FZZ is onjuist en/of niet voldoende gemotiveerd (subonderdeel 1.4);
c. indien het hof tot het partij zijn van GPM bij de borgtochtovereenkomst heeft geconcludeerd op de grond dat GPM een aanbod om tot de borgtochtovereenkomst toe te treden heeft aanvaard, heeft het hof daarmee in strijd met artikel 24 Rv Pro. de grondslag van de vordering van GPM aangevuld, nu GPM niet heeft gesteld dat haar een dergelijk aanbod is gedaan (subonderdeel 1.3.2);
d. voor zover het hof enige andere grondslag voor de borgtochtovereenkomst heeft aangenomen, is dat oordeel niet voldoende gemotiveerd omdat uit zijn overwegingen niet valt te begrijpen of het aannemen door het hof van die grondslag in overeenstemming met het stelsel van de wet is geschied (subonderdeel 1.3.3);
e. het hof heeft, aangezien het heeft vastgesteld dat er geen sprake is geweest van vertegenwoordiging door FZZ van GPM en ook van een andere grond voor het rechtsgeldig tot stand gekomen zijn van de borgtochtovereenkomst niet is gebleken, ten onrechte niet geconcludeerd tot een niet bestaan van een borgtochtovereenkomst tussen GSK en GPM (subonderdelen 1.3 en 1.3.1).
klacht a
2.4 Bij klacht a gaat het om niet meer dan de vraag of GSK de ondertekening door FZZ in het borgtochtcontract, daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1], heeft kunnen opvatten als een ondertekening uit naam van GPM.
Lettend op de 'inhoud' van de borgtochtakte - waarmee het hof, naar het voorkomt, bedoelt de inhoud van de borgtochtovereenkomst voor zover daarvan uit de bewoordingen in de akte blijkt - komt het hof in rov. 3.12 tot een ontkennend antwoord op deze vraag. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst spelen de bewoordingen van de overeenkomst weliswaar niet een beslissende rol, maar in praktisch opzicht zijn de bewoordingen, gelezen in de context van het betrokken geschrift en met de betekenis die zij (in de desbetreffende kring) van het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, vaak wel van groot belang ((10)). Uitgaande van de bewoordingen van de borgtochtakte, kan men niet zeggen dat de uitleg van het contract door het hof onbegrijpelijk is. De gebezigde bewoordingen houden niet in en wijzen ook niet er op dat FZZ het contract uit naam van GPM ondertekende.
Bij de vraag of GSK niettemin uit andere, met name met de totstandkoming van de borgtocht verband houdende omstandigheden heeft mogen begrijpen dat FZZ het borgtochtcontract uit naam van GPM ondertekende, heeft GSK alleen belang, indien van een bevoegdheid van FZZ om GPM bij het tot stand brengen van de borgtochtovereenkomst te vertegenwoordigen kan worden uitgegaan.
Van die bevoegdheid kan in de eerste plaats worden uitgegaan, indien van de verlening ervan door GPM aan FZZ is gebleken. GPM heeft de verlening van die bevoegdheid aan FZZ nadrukkelijk betwist; zie de dagvaarding in eerste aanleg, onder 34 en de memorie van antwoord in appel, onder 5. Hierop heeft GSK gereageerd niet met de stelling dat GPM wel aan FZZ een bevoegdheid heeft verleend om haar bij het sluiten van de borgtocht overeenkomst te vertegenwoordigen, maar met het betoog dat bij haar het vertrouwen is gewekt dat FZZ bevoegd was als gevolmachtigde van GPM op te treden; zie in dit verband de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 3.3 en 3.4 en de memorie van grieven, onder 3.3, 3.2, 3.3, 3.6 en 3.7; Pleitnotities Mr. Bisschop, onder 10, 11 en 12. De stelling dat GPM geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft verleend moet, gezien dit verloop van het processuele debat, voor juist worden gehouden.
Van een vertegenwoordigingsbevoegdheid mag ook worden uitgegaan, indien bij GSK het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat GPM aan FZZ de bevoegdheid heeft verleend om haar te vertegenwoordigen of indien er sprake is geweest van een bekrachtiging door GPM. Op deze punten wordt hierna bij de bespreking van klacht b ingegaan.
klacht b
2.5 In de rov. 3.15 en 3.16 beoordeelt het hof het beroep van GSK op het door GPM opgewekte vertrouwen van verlening van een volmacht aan [betrokkene 1]/FZZ. Het hof verwerpt dit beroep. Dit oordeel wordt in subonderdeel 1.4 op twee gronden bestreden.
2.6 In de eerste plaats wordt betoogd dat 's hofs oordeel geen stand kan houden, omdat het hof daarbij voortbouwt op het onjuiste oordeel dat FZZ in eigen naam is opgetreden. Dit betoog gaat niet op. In het onderzoek naar het opgewekt zijn bij GSK van het vertrouwen dat aan FZZ een volmacht is verleend, ligt besloten dat het hof het - op zichzelf genomen - mogelijk acht dat GSK ondanks de bewoordingen van de borgtochtakte het ervoor heeft mogen houden dat FZZ de akte uit naam van GPM heeft ondertekend.
2.7 Verder wordt het hof verweten geen acht te hebben geslagen op gebeurtenissen na de ondertekening van de borgtochtakte.
Blijkens de genoemde vindplaatsen wordt in de eerste plaats gedoeld op het feit dat GPM na ontvangst op 4 februari 2002 van de borgtochtakte geen protest heeft laten horen met name niet terzake van de wijziging (verlaging) van het bedrag waarvoor GSK zich maximaal borg stelt, en de ondertekening van de akte door [betrokkene 1]/FZZ. Hier wordt uit het oog verloren dat het hof aan dit zonder protest behouden van de borgtochtakte aandacht schenkt in rov. 3.16 onder ad 3.
Verder wordt genoemd het nalaten van GPM om, ondanks herhaald verzoek van GSK, de borgtochtakte te retourneren. Hier wordt miskend dat het hof aan deze omstandigheid in het verband van de vraag van opgewekte schijn van volmachtverlening geen aandacht hoefde te schenken, omdat GSK op die omstandigheid niet in dat verband een beroep heeft gedaan. Dit moge blijken uit die passages in de processtukken van GSK waarin het verzoek van GSK ter sprake komt: zie conclusie van antwoord onder 2.21 en conclusie van dupliek onder 3.12.
2.8 Het voorgaande betekent dat de verwerping door het hof van het beroep van GSK op het bij haar opgewekte vertrouwen dat aan [betrokkene 1]/FZZ een volmacht zou zijn verleend, vruchteloos wordt bestreden, zodat er dus ook op die basis tot de aanwezigheid van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij FZZ kan worden geconcludeerd.
2.9 In rov. 3.16 concludeert het hof onder ad 3 dat vanwege de door het hof eerder genoemde omstandigheden aan het door GPM zonder protest behouden van de borgtochtakte "niet de betekenis kan worden gehecht die appellante (GSK) daaraan toekent" (het opgewekt zijn van schijn van volmachtverlening aan [betrokkene 1]). Dit oordeel zelf bestrijdt GSK niet, ook niet in het kader van subonderdeel 1.4. Op genoemd gedrag van GPM heeft GSK ook de stelling gebaseerd dat GPM daarmee het optreden van FZZ als vertegenwoordiger van haar bij het ondertekenen van de borgtochtakte heeft bekrachtigd; zie onder meer de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 3.6. Ook die stelling heeft het hof in rov. 3.16 onder 3, op zichzelf in cassatie niet bestreden, verworpen.((11))
2.10 Een en ander voert tot de slotsom dat van een vertegenwoordigingsbevoegdheid bij [betrokkene 1]/FZZ niet kan worden uitgegaan. Daarmee is tevens gegeven dat klacht a wegens gebrek aan belang geen doel kan treffen.
klacht c
2.11 In rov. 3.13 oordeelt het hof onder meer: "GPM heeft immers de borgtochtovereenkomst, nadat deze haar op 4 februari 2002 was gefaxt, zonder protest behouden - en dus kennelijk als partij aanvaard - en bij fax van 27 mei 2002 jegens appellante er een beroep op gedaan." Gelet op de context waarin dit oordeel moet worden geplaatst, geeft het hof met dit oordeel de wijze aan waarop GPM partij bij de borgtochtovereenkomst is geworden: niet door een door FZZ als haar vertegenwoordiger uitgedragen instemming met de inhoud van de borgtochtakte, maar door een stilzwijgende instemming van haarzelf, die bestaat uit het zonder protest behouden van de akte na de als een aanbod te beschouwen toezending daarvan en door het latere beroep op de borgtocht is bevestigd.
2.12 Hiertegen wordt in subonderdeel 1.3.2 aangevoerd dat het hof door aldus te oordelen in strijd met artikel 24 Rv Pro de grondslag van de vordering heeft aangevuld.
Deze klacht faalt. GPM heeft de jegens GSK ingestelde vordering gebaseerd op de borgtochtovereenkomst, waarbij GSK zich tegenover haar als borg verbindt. Dat zij bij die overeenkomst partij is geworden, heeft GPM gebaseerd op het op 4 februari 2002 ontvangen en behouden hebben van de borgtochtakte. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 11, sub 43, onderaan: "De Overeenkomst Omtrent Borgstelling is bovendien door GPM aanvaard, aangezien GPM deze overeenkomst van GSK heeft ontvangen (op 4 februari 2002 per fax, en later het origineel) en GPM die overeenkomst zonder protest behouden heeft. Voor zover er nadere aanvaardingshandelingen nodig zouden zijn geweest (hetgeen wordt betwist) is van belang dat namens GPM bij fax d.d. 27 mei 2002 jegens GSK een beroep is gedaan op de borgtocht." In het spreken van het 'aanvaarden van de overeenkomst' ligt besloten dat de toezending van de overeenkomst moet worden gezien als een aanbod aan GPM om een borgtochtovereenkomst met GSK aan te gaan.
klachten d en e
2.13 Uit met name wat hiervoor naar aanleiding van klacht c is opgemerkt, volgt dat de klachten d en e bij gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen. Dat en hoe GPM volgens het hof partij bij de borgtochtovereenkomst is geworden, geeft het hof duidelijk aan. Er bestond bijgevolg voor het hof geen aanleiding om te concluderen tot een niet bestaan van een borgtochtovereenkomst tussen GPM en GSK.
onderdeel 2
2.14 In onderdeel 2, waarmee beoogd wordt met name de rov. 3.18 t/ 3.22 uit het arrest van het hof te bestrijden, wordt de inhoud van de borgtochtovereenkomst aan de orde gesteld. In het onderdeel wordt als algemene klacht vooropgesteld dat het hof met zijn slotsom dat ondanks de betalingen van GSK aan GPM de borgtocht in stand is gebleven, ten onrechte of althans zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van GSK, dat de overeenkomst inhield dat zij zich alleen borg stelde voor de betalingen gedurende zeven weken van € 90.756,- per week tot en met week van 5 maart 2002. Dan volgt in de subonderdelen ter uitwerking van deze algemene klacht een reeks van nadere klachten, die stoelen op een - telkens met het woord 'voorzover' ingeleide - lezing van het arrest van het hof.
2.15 Het volgende verdient eerst opmerking. In de rov. 3.18 t/m 3.22 bespreekt het hof nog steeds de - in de rov. 3.4 en 3.5 als kernvraag vooropgestelde - vraag of GPM de betalingen, die zij tot begin maart 2002 van GSK heeft ontvangen, heeft moeten opvatten als betalingen onder de borgtocht dan wel als betalingen op verzoek van FZZ rechtstreeks aan leveranciers. In het feit dat het hof in rov. 3.18 voor de beantwoording van de zojuist bedoelde vraag een onderzoek naar 'nadere afspraken' nodig oordeelt, ligt besloten dat naar het oordeel van het hof GPM niet reeds op grond van de inhoud - waarmee het hof, naar het voorkomt, bedoelt de bewoordingen - van de op 4 februari 2002 ontvangen borgtochtakte heeft mogen aannemen dat verdere betalingen van GSK betalingen onder de borgtocht zouden zijn.
2.16 De klachten in subonderdeel 2.1 gaan uit van een tegenstelling tussen de borgtochtakte en de door het hof genoemde nadere afspraken tussen partijen, die het hof in rov. 3.18 niet maakt. Met de 'nadere afspraken' heeft het hof in rov. 3.18, naar het toeschijnt, hierop het oog of zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, waaruit dient te worden afgeleid dat, ook al wijzen de bewoordingen van de borgtochtakte daarop niet, de borgtochtovereenkomst toch zo moet worden begrepen dat verdere betalingen van GSK aan GPM betalingen onder de borgtochtovereenkomst vormen. Het hof vraagt zich nl. in rov. 3.18 af of de inhoud van de borgtochtovereenkomst door nadere afspraken is bepaald. Dat sluit ook aan bij artikel 6.1 van de borgtochtakte, waarin bepaald is dat de akte alle tussen partijen gemaakte afspraken bevat. Dat laat in beginsel geen ruimte om naast en los van de (inhoud van de) borgtochtakte nog met andere afspraken rekening te houden. De klachten missen derhalve feitelijke grondslag.
2.17 De klacht in subonderdeel 2.2 na het eerste 'voorzover' over onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van GSK mist evenzeer feitelijke grondslag. Uit de vermelding in rov. 3.19 van het beroep van GSK op de fax van 23 januari 2002 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] blijkt reeds dat het hof heeft onderkend dat GSK zich er op beroept dat de hoofdverbintenis, waaraan de borgtocht was verbonden, beperkt was tot de betaling met ingang van week 5 gedurende 7 weken van een bedrag van € 90.715,- per week.
2.18 De klacht in subonderdeel 2.2 na het tweede 'voorzover' over het miskennen door het hof van het accessoire karakter van de borgtocht stuit hierop af dat van een dergelijke miskenning door het hof geen sprake is. Het hof deelt nl. niet het standpunt van GSK dat de borgtocht slechts verbonden was aan de verbintenis om met ingang van week 5 van 2002 gedurende 7 weken een bedrag van € 90.715,- per week te betalen.
2.19 De klacht in subonderdeel 2.3 volgend op het eerste 'voorzover' slaagt niet, omdat daarbij ten onrechte wordt verondersteld dat het hof zich louter baseert op de tekst van de borgtocht. Het hof onderzoekt juist of 'nadere afspraken' meebrengen dat uit de borgtochtovereenkomst iets anders voortvloeit dan op grond van de bewoordingen van de borgtochtakte zou dienen te worden aangenomen.
2.20 Na het tweede 'voorzover' volgt eerst een klacht over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de borgtocht niet tot zekerheid van alleen de zeven wekelijkse betalingen tot en met week 11 van 2002 strekt. Het hof zou zonder toereikende motivering voorbij zijn gegaan aan het beroep van GSK op de fax van 23 januari 2002, de gesprekken van de bij GSK werkzame [betrokkene 4] met [betrokkene 3] en de herhaaldelijke verzoeken tot het terugzenden van de borgtochtakte.
Naar aanleiding van deze klacht valt het volgende op te merken. Op de herhaalde verzoeken hoefde het hof niet in te gaan, omdat die verzoeken niet ter sprake zijn gebracht in het verband van de uitleg van de borgtochtovereenkomst; zie het geen hierboven in 2.7 is opgemerkt. Aan de gesprekken van [betrokkene 4] met [betrokkene 3] en het beroep van GSK op de fax van 23 januari 2002 schenkt het hof in de rov. 3.21 en 3.22, respectievelijk rov. 3.20 aandacht. Voor zover gesteld wordt dat het hof aan de gesprekken van [betrokkene 4] en de fax van 23 januari 2002 voorbij is gegaan, is dat niet juist.
2.21 De tweede klacht na het eerste 'voorzover' in subonderdeel 2.3 bestrijdt de betekenis die het hof in rov. 3.20 aan de fax van 23 januari 2002 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] toekent.
Het betoog dat het hof heeft miskend dat een fax van vóór het totstandkomen van een overeenkomst van belang kan zijn voor de uitleg van die latere overeenkomst, gaat niet op. Uit rov. 3.20 volgt geenszins dat het hof in algemene zin van oordeel is dat een eerdere brief niet van belang kan zijn voor de uitleg van een latere overeenkomst.
Welke betekenis de fax van 23 januari 2002 voor de uitleg van de door GPM op 4 februari 2002 ontvangen borgtochtakte heeft, is een vraag van feitelijke aard. Wat het hof dienaangaande in rov. 3.20 oordeelt, is in cassatie hooguit op begrijpelijkheid te beoordelen. Waarom de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk is, wordt niet voldoende uit de doeken gedaan. Het in de vorige alinea vermelde betoog volstaat daartoe in ieder geval niet.
2.22 De klacht na het tweede 'voorzover' in subonderdeel 2.3 stuit hierop af dat het hof niet in algemene zin heeft geoordeeld dat de in de klacht bedoelde gebeurtenissen nimmer van belang voor de uitleg van een overeenkomst kunnen zijn. Waarom de fax van 23 januari 2002 en de gesprekken met [betrokkene 4] niet tot een andere uitleg van de borgtochtovereenkomst leiden, heeft het hof uiteengezet. Aan het terugvragen van de borgtochtakte hoefde het hof, zoals hierboven in 2.7 al opgemerkt, in verband met de uitleg van de borgtochtovereenkomst geen aandacht te schenken.
2.23 In subonderdeel 2.4 wordt opgekomen tegen het passeren door het hof in rov. 3.22 van het aanbod van GSK om te bewijzen dat [betrokkene 4] van GSK begin februari 2002 door [betrokkene 3] van GPM telefonisch is benaderd met de vraag of de betalingen uit de borgtocht al waren verricht.
In rov. 3.22 concludeert het hof uit een samenstel van omstandigheden dat GPM ondanks het beweerde contact tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] GPM toch niet had hoeven te begrijpen dat de betalingen van GSK in mindering kwamen op het in de borgtocht gegarandeerde bedrag. Dit oordeel houdt een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van omstandigheden in. In het subonderdeel wordt de onbegrijpelijkheid van die waardering niet aangetoond. Het oordeel van het hof brengt mee dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende was. Het hof mocht het bewijsaanbod om die reden passeren.
De overige klachten in het subonderdeel missen feitelijke grondslag.
2.24 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 geen doel treft. Nu de klacht in 1.2 van onderdeel 1 op onderdeel 2 voortbouwt geldt voor die klacht hetzelfde.
onderdeel 3
2.25 Dit onderdeel bestaat uit drie volzinnen met ieder een klacht.
2.26 De klacht in de eerste volzin lijkt in te houden dat niet van een gerechtvaardigd vertrouwen van GPM op de borgtochtakte van 31 januari 2002 kan worden uitgegaan, omdat niet hijzelf maar [betrokkene 1]/FZZ de borgtochtovereenkomst heeft aanvaard. Hierboven is uitgezet waarom deze visie op het partij worden van GPM bij de borgtochtovereenkomst geen opgeld doet. Daarop strandt de klacht.
2.27 Anders dan in de tweede volzin wordt gesuggereerd, valt uit het arrest niet af te leiden - het wordt ook niet toegelicht - dat het hof voor de bepaling van de betekenis van de borgtochtovereenkomst niet relevant acht wat GPM uit de verklaringen en uitlatingen van FZZ en GSK moest begrijpen. Het hof doet juist daarnaar een onderzoek.
2.28 De klacht in de derde volzin strandt hierop dat ter bepaling van de inhoud van de borgtochtrelatie tussen partijen het hof heeft zich niet uitsluitend op de tekst van de borgtochtakte heeft gebaseerd.
onderdeel 4
2.29 Mede blijkens de toelichting op onderdeel 4 wordt met dit onderdeel beoogd de vraag aan de orde te stellen of het hof niet van een garantie in plaats van een borgtocht had moeten uitgaan. Het antwoord kan kort zijn: de borgtochtakte en daarover gevoerde discussie tussen partijen hebben het hof kunnen doen besluiten uit te gaan van een borgtochtovereenkomst. Overigens mist de klacht ook doel bij gebrek aan belang. Er wordt niet uiteengezet waarin het belang is gelegen dat van een garantie en niet van een borgtocht dient te worden uitgegaan.
onderdeel 5
2.30 Aan dit onderdeel komt geen zelfstandige betekenis toe. Daar onderdeel 5 voortbouwt op de andere onderdelen en deze onderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 5.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 december 2005, rov. 3.1 en 2, alsmede het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 25 augustus 2004, rovv. 1.1-7.
2. Productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Uit deze productie blijkt van overleg tussen FFZ en GPM in 2001.
3. Productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
4. Productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
5. In de overeenkomst staat getypt een bedrag van EUR 635.292,-, maar dat bedrag is doorgehaald en vervangen door het handgeschreven bedrag van 440.172,-.
6. Zie in dit verband onder meer de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 3.8 t/m 3.13.
7. Zie de dagvaarding in eerste aanleg onder 34 t/m 42 en de conclusie van repliek in eerste aanleg onder 14 en 15.
8. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4.1 en 4.2.
9. De inleidende dagvaarding is betekend op 15 maart 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
10. Aldus HR 20.02.2004, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, rov. 4.5; HR 05.03.2004, NJ 2005, 494, rov. 3.7; HR 19.09.2004, NJ 2005, 169, m.nt. JHS, rov. 3.3.2. In omstandigheden als de aard van de overeenkomst, de professionaliteit van partijen en het genoten hebben van professionele bijstand bij het opzetten van het schriftelijke contract kan aanleiding worden gevonden om aan de bewoordingen van het contract groot gewicht toe te kennen; zie HR 19.01.2007, LJN AZ 3178, RvdW 2007, 108, JOR 2007, 166, m.nt. R.P.J.L. Tjittes; HR 02.02.2007, LJN AZ4410, RvdW 2007, 76; HR 29.06.2007, LJN BA4909, RvdW 2007, 635. Zie voorts R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst- Een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2007 (6709), blz. 417 e.v.
11. Hier past nog de aantekening dat GSK de kwestie van de bekrachtiging pas bij gelegenheid van de Schriftelijke Toelichting - zie onder 2.11, eerste en tweede alinea - aan de orde stelt en niet, althans zeker niet duidelijk, in het cassatiemiddel.