ECLI:NL:PHR:2008:AZ7382 - Parket bij de Hoge Raad - Aftrekbaarheid van emissieprovisies en rentebijtelling bi...

Conclusie

Nr. 43 220

Mr. P.J. Wattel

19 december 2006

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1994/1995

Conclusie inzake:

de staatssecretaris van Financiën

tegen

X N.V. en vice versa

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende, X NV, is de moedervennootschap van een in Nederland gevestigd, internationaal concern dat kantoormeubilair en kantoorinrichting produceert en verkoopt, alsmede kantoorbenodigdheden verkoopt. De (certificaten van) aandelen in de belanghebbende zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam NV. Haar gevoegde dochtervennootschap C BV (hierna: C) houdt de buitenlandse werkmaatschappijen van het concern.

1.2. Op 23 december 1994 heeft de belanghebbende via haar Duitse dochtervennootschap F GmbH (hierna: F GmbH), circa 59 percent verworven in het kapitaal van D AG, een in Duitsland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. De koopprijs bedroeg DM 253,2 mln (exclusief DM 6,1 mln acquisitiekosten). Voor de financiering had de belanghebbende behoefte aan nieuw kapitaal.

1.3. Op 27 december 1994 heeft zij daartoe een openbare aandelenemissie aangekondigd ter zake van 2.050.263 beperkt royeerbare certificaten aan toonder van converteerbare cumulatief financieringspreferente aandelen (CCPA's). De inschrijving stond uitsluitend open voor houders van claims verbonden aan de destijds uitstaande (beperkt royeerbare certificaten aan toonder van) gewone aandelen in de belanghebbende. De leiding van de financiële instellingen die de emissie begeleidden (het bankensyndicaat) berustte bij ING Bank NV (hierna: ING) als lead manager.

1.4. De offerte van 21 december 1994 van ING aan de belanghebbende (hierna: offerte) vermeldt onder meer het volgende:

"Met referte aan onze bespreking van 8 december j.l. en het sindsdien gevoerde overleg, hebben wij het genoegen U, in het kader van de overname van D A.G. (...) onderstaande faciliteiten aan te bieden. (...)

II. Emissie van aandelen voor een totaal effectief bedrag ad NLG 144 miljoen, (...)

(...)

II. Emissie van aandelen ad NLG 144 miljoen

(...)

Totaal effectief bedrag: NLG 144 mln;

(...)

Soort transactie: Overgenomen (door ING gegarandeerde) transactie met recht van voorkeur voor bestaande aandeelhouders. Indien ING (...) van mening is dat de marktomstandigheden een onderhandse plaatsing noodzakelijk maken kan zij hiertoe, niet eerder dan na onderling overleg met [belanghebbende], beslissen;

(...)

Overnameprijs: NLG 74,00, gegarandeerd door ING;

(...)

Claimrechten: Aan elk thans geplaatst (Certificaat van een) Gewoon Aandeel zal voor de houder daarvan één Claim verbonden zijn. Iedere houder van twee Claims is gerechtigd in te schrijven op één CCPA van nominaal NLG 5,00 tegen een nader vast te stellen uitgifteprijs;

Uitgifteprijs: De uitgifteprijs zal worden vastgesteld op het gemiddelde van de slotkoersen van het certificaat van aandeel X over de 10 handelsdagen voorafgaande aan de dag waarop de uitgifteprijs voor de CCPA wordt vastgesteld vermeerderd met NLG 10. De uitgifteprijs is minimaal gelijk aan de overnameprijs.

Het eventuele positieve verschil tussen de uitgifteprijs en de overnameprijs van

NLG 74 wordt als volgt verdeeld:

a) bij een uitgiftekoers tot en met NLG 76 komt het verschil voor 70% ten goede aan [ING] en voor 30% aan [belanghebbende];

b) bij een uitgiftekoers boven NLG 76 geldt, dat het positieve verschil tussen NLG 76 en NLG 74 wordt verdeeld zoals beschreven onder a), terwijl het positieve verschil daarboven voor 30% ten goede komt aan [ING] en voor 70% aan [belanghebbende].

Het aan X toekomende positieve verschil tussen de uitgifteprijs en de overnameprijs wordt door ING gegarandeerd;

(...)

Provisie: 2 % garantieprovisie over het effectieve bedrag van alle uitgegeven CCPA's;

0,8 % makelaarsprovisie over het effectieve bedrag van alle uitgegeven CCPA's;

1 % bereidstellingsprovisie;"

1.5. De underwriting agreement van 13 februari 1995 vermeldt onder meer het volgende:

"UNDERWRITING AGREEMENT

(...) by and between:

1. a) [belanghebbende] (...) (...the "Company")

b) Stichting E (...) (...the "Stichting");

and

2. a) [ING]

and

b) t/m g) [namen van de syndicaatleden; PJW] (...) (... the "Underwriters").

(...)

IT IS AGREED AS FOLLOWS:

ARTICLE 1. DEFINITIONS

In this Agreement:

(...)

"Share" means a [CCPA] in the Company of NLG 5,00 nominal value, being the share which the Company intends to issue under this Agreement; "DRs" means the 2,050,263 depositary receipts for [CCPA's] in the Company, which the Stichting intends to issue simultaneously with the Company issuing a corresponding number of Shares to the Stichting; (...)

"Issue Price" means NLG 79.- for each Share (...);

(...)

ARTICLE 2. ISSUE AND SUBSCRIPTION

2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Company agrees to issue 2,050,263 [CCPA's] to the Stichting who will make an issue of a corresponding number of depositary receipts for [CCPA's] in the Company and the Stichting agrees to issue and to offer the DRs at the Issue Price, for subscription on the basis that subscription for the DRs will be open to holders of subscription rights. (...) The Underwriters jointly and severally agree to subscribe and pay for or procure subscriptions and payment for the DRs on the Payment Date at the time and manner set forth in article 3 hereof.

(...)

ARTICLE 3. PAYMENT

At 11.00 AM (Amsterdam time) on the Payment Date, [ING] on behalf of the Underwriters, will pay or procure to be paid to the Company (...) the aggregate Issue Price less the underwriting commission, management commission and selling concession specified in Article 5.1 and the amount specified in Article 6, against issue and delivery (...) of such number of certificates in respect of all the DRs (...). (...)

ARTICLE 5. COMMISSION; CONCESSION

5.1 In consideration of the agreement by the Underwriters to subscribe the DRs as provided above, the Company shall pay to [ING] on behalf of the Underwriters an underwriting commission of 1 per cent and a management commission of 1 per cent of the aggregate Issue Price of the DRs and a selling concession of 0.8 per cent of the aggregate Issue Price of the DRs. [ING] on behalf of the Underwriters shall be entitled to deduct such commissions from any amount payable under Article 3. (...)

ARTICLE 6. EXPENSES

6.1 The Company shall bear and pay all reasonable costs and expenses incurred in connection with the offer, issue, sale and delivery of (the certificates for) the DRs, the printing and distribution of the Prospectus, the production of all the other documents (including without limitation advertising documents and advertisements) connected with the issue, the fees and expenses of the Company's auditors and of the legal and financial advisers to [ING] (including the due diligence costs) in connection with the issue and sale of the DRs on the Payment Date, the listing of the DRs on the [Amsterdam Stock Exchange; PJW] and the arrangements for signing this Agreement.

6.2 The Company agrees to pay to [ING] (...) such account as [ING] shall specify in respect of travelling, telex, telephone, facsimile, postage and other reasonable costs and expenses incurred and to be incurred by the Underwriters in connection with the preparations and management of the underwriting, issue and distribution of the DRs. [ING] shall be entitled to deduct such amount from any amount payable by it under Article 3."

1.6. Het emissieprospectus van 13 februari 1995 vermeldt onder meer het volgende:

"ACHTERGROND VAN DE EMISSIE

Doel en omvang van de emissie

Op 27 december 1994 maakte de Raad van Bestuur van [belanghebbende] bekend alle stemgerechtigde aandelen van D AG te (...) (Duitsland) te hebben overgenomen, waarmee een belang van 58,7% in deze onderneming werd verworven. De koopprijs werd contant betaald, in verband waarmee [belanghebbende] een overbruggingsfinanciering heeft opgenomen. De onderhavige emissie van (certificaten van) [CCPA's] heeft tot doel deze financiering gedeeltelijk af te lossen en het groepsvermogen, na de afboeking van de goodwill in verband met bovengenoemde acquisitie, weer op voldoende niveau te brengen. De verwachte emissie-opbrengst bedraagt netto ƒ 147 miljoen.

(...)

GARANTIE EN VERKOOP

[ING], [en syndicaatsleden; PJW] (gezamenlijk de "Syndicaatsleden" of, ieder afzonderlijk het "Syndicaatslid") zijn, ingevolge en op de voorwaarden zoals vastgelegd in een garantieovereenkomst d.d. 13 februari 1995 (de "Garantieovereenkomst"), onder hoofdelijke aansprakelijkheid met [belanghebbende] overeengekomen dat zij, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, tegen de prijs van uitgifte zoals vermeld in het onderhavige Prospectus, zullen inschrijven op de CCPA's waartegen geen Claims zijn uitgeoefend, onder aftrek van provisie. De Garantieovereenkomst geeft de Syndicaatsleden het recht om de overeenkomst onder bepaalde voorwaarden te beëindigen, tevens omvattende de omstandigheid, dat er ontwikkelingen zijn, die de uitkomst van het door [ING] uitgevoerde due diligence onderzoek wijzigen, voordat betaling aan [belanghebbende] heeft plaatsgevonden. Het recht tot ontbinding van de Garantieovereenkomst zal in de periode volgend op de eerste notering niet worden uitgeoefend zonder toestemming van de Vereniging voor de Effectenhandel.

(...)

INSCHRIJVING OP DE CLAIMEMISSIE

(...) ondergetekenden [stellen] bij deze de inschrijving open op 2.050.263 [CCPA's] elk groot nominaal ƒ 5, tegen de prijs van ƒ 79,- (...)

Uitgiftekoers ƒ 79,- per certificaat van aandeel van nominaal ƒ 5,-."

De inschrijvingsperiode eindigde op 28 februari 1995. Op de CCPA's moest op 8 maart 1995 gestort worden.

1.7. Ter zake van de emissie heeft ING de belanghebbende een afrekening van 13 maart 1995 gezonden die onder meer het volgende inhoudt:

"Onder verwijzing naar de garantieovereenkomst van 13 februari 1995, alsmede het hogere geplaatste aandelenkapitaal per de ex-datum dan waar wij ons op hadden gebaseerd doen wij u hierbij de gecorrigeerde afrekening inzake de CCPA's toekomen.

2.051.558 CCPA’s tegen ƒ 79,- ƒ 162.073.082

Af: - selling commission (ƒ 0,63) ƒ 1.292.481,54

- management & underwriting (2%) ƒ 3.241.461,64

- bereidstelling (1%) ƒ 1.620.730,82

- garantieregeling:

(76 -/- 74) à 70% ƒ 2.872.181,2

(79 -/- 76) à 30% ƒ 1.846.402,2 ƒ 10.873.257,4

Netto opbrengst ƒ 151.199.824,60.”

De uitwerking van de in de afrekening afzonderlijk vermelde garantieregeling is opgenomen in de offerte.

1.8. Bij brief van 26 augustus 2005 schrijft ING aan de gemachtigde onder meer dat naast de underwriting agreement van 13 februari 1995 geen afzonderlijke garantieovereenkomst op of rond die datum was opgesteld.(1)

1.9. Het Financieele Dagblad van 20 april 1995 publiceerde onder de kop 'Deel X-emissie blijft op de plank' een bericht waarin onder meer gesteld wordt:

"De emissie van X (...) is geen succes geworden. Het bankensyndicaat onder leiding van ING is met een onbekend aantal cumulatief preferente aandelen (cumprefs) blijven zitten (...)."

1.10. In een brief van 2 oktober 2003 schrijft de voor ING bevoegde inspecteur aan de voor de belanghebbende bevoegde Inspecteur onder meer het volgende:

"Naar aanleiding van uw vragen inzake de emissieprovisies die ING in rekening heeft gebracht aan [belanghebbende] in 1995 kan ik u als volgt berichten. De systematiek die ING zegt te hanteren is de volgende. Emissieprovisies worden in beginsel in de (fiscale) winst begrepen. Voor zover echter ING wordt geconfronteerd met 'emissierestanten', dat wil zeggen met aandelen die zij niet in de markt hebben kunnen plaatsen en die ze dus zelf moeten nemen, dan wordt de provisie, verband houdend met die aandelen, afgeboekt op de kostprijs. Bij een emissierestant van zeg 10% wordt dus 10% van de provisie afgeboekt op de kostprijs van die aandelen. In het geval van [belanghebbende] heeft ING een bedrag van DFL 8.746.266,91 geëlimineerd uit de fiscale winst van het jaar 1995, onder de omschrijving: 'X corr emissieprovisies ivm emissierestant'. Het lijkt er dus op dat ING is geconfronteerd met een enorm emissierestant. Met [ING] is afgestemd dat de[ze] (...) informatie kan worden gebruikt in de (...) Hofprocedure."

1.11. De totale kosten in verband met de emissie beliepen ƒ 13.403.103: naast het bedrag op de genoemde afrekening van ING ad ƒ 10.873.257,40 voorts overige met de emissie verband houdende kosten ad ƒ 2.529.846 (waaronder kapitaalsbelasting ƒ 1.620.730 (1% van de emissieopbrengst) en kosten van due diligence, emissieprospectus, juridisch advies en dergelijke). Voor het Hof was niet (meer) in geschil dat die laatste groep kosten aftrekbaar is. Met de emissie heeft de belanghebbende een netto-opbrengst ad circa ƒ 148.600.000 opgehaald, die binnen de fiscale eenheid is doorgeleend aan C. C heeft op 9 maart 1995 ƒ 117.703.000 aan F GmbH ter beschikking gesteld.

1.12. Het document van 30 juni 1995 waarin de laatstgenoemde geldverstrekking van C aan F GmbH is vastgelegd, vermeldt:

"LOAN AGREEMENT

We, the undersigned:

1. [F GmbH] (...) debtor;

and

2. [C] (...) creditor;

Whereas:

- on 9 March 1995, creditor granted a loan to debtor to the amount of NLG 117.703.000, (...), hereafter referred to as loan;

- parties wish to lay down in writing the conditions under which this loan agreement has been entered into;

Declare to have agreed as follows:

1. The loan will be granted for an indefinite period of time.

2. No interest will be payable by debtor on the principal amount.

3. All expenses to which this loan agreement may directly or indirectly give rise, will be for debtor's account.

4. This loan agreement will be ruled by German law. All disputes arising from this agreement will be submitted to the competent court in Mainz."

1.13. Bij brief van 10 mei 2005 (door de partijen ook genoemde 'tiendagenstuk') schrijft de gemachtigde onder meer het volgende:

"4.1 Tussen [belanghebbende] en de Belastingdienst is niet langer in geschil dat de geldverstrekking van NLG 117,7 miljoen van 9 maart 1995 fiscaal als een renteloze lening dient te worden aangemerkt. Voor de goede orde zij opgemerkt dat dus niet meer in geschil is of sprake is van een schijnlening of deelnemerschapslening dan wel of de lening op andere gronden fiscaal als kapitaal moet worden aangemerkt. Partijen zijn het er voorts over eens dat uitgegaan dient te worden van een zakelijke rente van 3%."

1.14. Bij brief van 15 augustus 2005 (reactie op het 'tiendagenstuk') schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

"[Blz. 1] Na ampel overleg kwamen partijen tot de conclusie dat per saldo slechts de volgende vragen resteerden:

a. Uitgaande van de veronderstelling dat de renteloze geldverstrekking van [belanghebbende] [blz. 2] aan haar Duitse dochter voor fiscale doelen als een lening behoort te worden aangemerkt; tevens uitgaande van de veronderstelling dat een zakelijke rente op die geldverstrekking 3% zou hebben bedragen, wat zijn dan de gevolgen van die veronderstellingen voor de omvang van de over het boekjaar 1994/1995 in aanmerking te nemen correctie op de aangifte."

1.15. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag ad ƒ 7.517.326. Ondanks bezwaar is de aanslag gehandhaafd.

2. De bestreden Hofuitspraak(2)

2.1. Het geschil betrof in feitelijke instantie twee vragen:

(i) komt het door ING in rekening gebrachte bedrag (in de uitspraak en de gedingstukken aangeduid als emissiekosten)(3) ad ƒ 10.873.257 ten laste van belanghebbendes fiscale winst?(4)

(ii) moet de belanghebbende ter zake van haar verstrekking van ƒ 117.703.000 aan haar Duitse dochter F GmbH ƒ 222.507 aan onzakelijk achterwege gebleven rente bij haar fiscale winst tellen?

2.2. Het Hof heeft het beroep gedeeltelijk gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar vernietigd. Hij heeft het eerder vastgestelde belastbare bedrag (ƒ 7.517.326) verminderd met de selling concession ad ƒ 1.292.481,54, de management & underwriting commission ad ƒ 3.241.461,64, en de bereidstellingsprovisie ad ƒ 1.620.730,82, en vermeerderd met ƒ 222.507 aan rente. Hij heeft aldus het belastbare bedrag op ƒ 1.585.159 gesteld.

2.3. Het Hof heeft ter zake van het eerste geschilpunt overwogen, voor zover nog relevant :

"5.1. Bij wijze van hoofdregel kan ervan worden uitgegaan dat kosten die worden gemaakt ter vergroting van het kapitaal van een vennootschap ten laste van de winst van de desbetreffende belastingplichtige kunnen komen. Voorzover dit niet reeds volgt uit hetgeen is bepaald in artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) is zulks - teneinde twijfel uit te sluiten - nadrukkelijk bepaald in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet (tekst: 1994-1995).

5.2. De in geschil zijnde bedragen, in de stukken ook wel aangeduid als emissiekosten, zijn gespecificeerd in de onder 2.8 aangehaalde afrekening. De hier vermelde kosten zijn voorts te relateren aan de offerte van 21 december 1994, als vermeld onder 2.5, en aan de 'underwriting agreement' van 13 februari 1995, als vermeld onder 2.6. (...).

5.3. In par. 5.1 van de 'underwriting agreement' is vermeld dat belanghebbende ter zake van de in die overeenkomst omschreven prestatie(s) aan ING een 'underwriting commission' van 1 percent, een 'management commission' van 1 percent en een 'selling concession' van 0,8 percent verschuldigd is, een en ander te berekenen over de emissiewaarde van de uitgegeven aandelen. Het Hof begrijpt dat deze provisies in de offerte worden aangeduid als "garantieprovisie" (van 2%) respectievelijk "makelaarsprovisie" (van f 0,63 per CCPA) en dat hierop de in de afrekening van ING vermelde bedragen van ƒ 3.241.461,64 respectievelijk ƒ 1.292.481,54 betrekking hebben. De 'underwriting agreement' houdt naar het Hof begrijpt onder meer het recht in de hiervoor vermelde bedragen te verrekenen met de aan belanghebbende uit te keren emissieopbrengst. De betaling van de onderhavige kosten heeft ook op deze wijze plaatsgevonden.

5.4. De 'management & underwriting commission' ad ƒ 3.241.461,64 is door partijen onder meer omschreven als een vergoeding voor alle werkzaamheden die de bank(en) heeft (hebben) verricht om de emissie te laten plaatsvinden en een betaling voor de verplichting van de 'underwriters' om niet-geplaatste aandelen zelf, tegen de emissieprijs, te nemen. De 'selling concesssion' ad ƒ 1.292.481,54 is door partijen omschreven als een vergoeding die betrekking heeft op de inspanningen die de bank(en) zich moet(en) getroosten om op zoek te gaan naar kopers/'subscribers' van de nieuw uit te geven aandelen.

5.5. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 5.4 vermelde uitgaven niet als kosten kunnen worden beschouwd, maar dat sprake is van een lagere emissieopbrengst. De inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat de 'underwriters' voor eigen rekening en risico hebben gehandeld en dat zij aan belanghebbende geen dienst(en) hebben verleend.

5.6. Door het aangaan van de 'underwriting agreement' heeft belanghebbende zich ervan verzekerd dat zij, uitgaande van de vastgestelde uitgiftekoers en van 2.050.263 uit te geven aandelen, een netto-emissieopbrengst zou realiseren van circa ƒ 147.000.000. De in dit verband door de banken verleende diensten zijn naar hun essentiële kenmerken te kwalificeren als het tegen een premie overnemen van het risico van het niet-slagen van de emissie. Het Hof ziet geen reden de kosten van de 'underwriters' (als vermeld onder 5.4) anders te behandelen dan in het algemeen ter zake van een uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst verschuldigde premie het geval is. Het vorenstaande heeft naar het oordeel van het Hof in beginsel ertoe te leiden dat de door belanghebbende uit hoofde van de 'underwriting agreement' verschuldigde bedragen als kosten in mindering kunnen komen van de winst van belanghebbende.

5.7. De door de inspecteur ter ondersteuning van zijn onder 5.5 weergegeven stellingen aangedragen argumenten brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Deze argumenten beoordeelt het Hof als volgt.

5.7.1. De omstandigheid dat belanghebbende, indien zij de 'underwriting agreement' niet was aangegaan, geen verlies in aanmerking zou kunnen nemen uit hoofde van een niet welslagen van de emissie, (reeds) omdat dat verlies zich in de kapitaalsfeer voordoet, houdt op zichzelf niet in dat de uit hoofde van de 'underwriting agreement' verschuldigde premie ook tot de kapitaalsfeer moet worden gerekend. De twijfel die hieromtrent kan bestaan is immers weggenomen met hetgeen is bepaald in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet (tekst 1994-1995). Het vorenstaande houdt voorts in dat de premie - anders dan de inspecteur meent - niet haar tegenwaarde behoeft te vinden in een (immaterieel) recht op een netto-emissieopbrengst van (tenminste) circa ƒ 147.000.000.

5.7.2. De omstandigheid dat de 'underwriters' voor eigen rekening en risico hebben gehandeld, hetgeen door de inspecteur is gesteld en op zichzelf niet door belanghebbende is betwist, laat naar het oordeel van het Hof onverlet dat ten opzichte van belanghebbende sprake is van het verlenen van een dienst in de vorm van het van belanghebbende overnemen van het risico dat de emissie niet zou slagen en dat zij alsdan onvoldoende vermogen zou genereren voor de financiering van de verwerving van haar belang in D A.G. Het door middel van de 'underwriting agreement' uitsluiten van het plaatsingsrisico is niet te beschouwen als het afsplitsen van een gedeelte van de opbrengst van (te emitteren) aandelen, met als gevolg dat een gedeelte van de (bruto-) opbrengst van de emissie - in plaats van aan belanghebbende - rechtstreeks aan de 'underwriters' zou behoren te worden toegerekend. Immers, wat ook verder de belangstelling voor de te emitteren aandelen mocht zijn, uit hoofde van de op 13 februari 1995 voorgenomen emissie en de op die datum tot stand gekomen 'underwriting agreement' was belanghebbende gerechtigd tot een (bruto-) emissieopbrengst van ƒ 161.970.777, ten laste van welk bedrag (vooraf overeengekomen) vaste bedragen als kosten in mindering zouden komen. De omstandigheid dat het risico van het welslagen van de emissie niet (meer) voor rekening van belanghebbende kwam, neemt niet weg dat de (bruto-)emissieopbrengst aan belanghebbende (rechtstreeks) toekwam.

5.7.3. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat de betalingen van belanghebbende uit hoofde van de 'underwriting agreement' in de kapitaalsfeer liggen doordat sprake zou zijn van uitgaven aan (quasi-) aandeelhouders als zodanig dan wel van uitgaven ter zake van de verwerving van aandeelhoudersrechten of daarmee gelijk te stellen rechten. De in dit verband door de inspecteur gemaakte vergelijking met een putoptie gaat naar het oordeel van het Hof niet op. Belanghebbende heeft niet een gedurende een bepaalde periode naar eigen discretie uit te oefenen recht verkregen (de te emitteren) aandelen (in haarzelf) tegen een vastgestelde prijs aan de 'underwriters' te verkopen. Gelet op de aard van de door de 'underwriters' te verrichten dienst(en) kan van de hier bedoelde uitgaven dan ook niet worden geoordeeld dat zij in de kapitaalsfeer liggen. In het onderhavige geval hebben de 'underwriters' het plaatsingsrisico van de voorgenomen emissie overgenomen, tegen een vooraf bepaalde (vaste) vergoeding (als bedoeld in onderdeel 5.1 van de 'underwriting agreement'). De verkrijging van aandelen in belanghebbende door één of meer van de 'underwriters' (zie ook 2.9 en 2.10) vloeide, voor zover van belang, derhalve niet voort uit een aan belanghebbende toegekend, (al dan niet) eenzijdig uit te oefenen recht van verkoop (putoptie).

5.7.4. De door de 'underwriters' voor eigen rekening en risico verkregen aandelen waren bestemd om in de markt te worden geplaatst en aldus te worden doorgeleverd, in welk geval sprake is van als voorraad aangehouden aandelen. Deze aandelen waren dus niet bestemd om door de 'underwriters' als deelneming te worden gehouden. Ook de omstandigheid dat ING met een groot aantal aandelen is 'blijven zitten' houdt niet, althans niet zonder meer, in dat deze aandelen niet meer bestemd waren om te worden doorgeleverd. Het tegendeel is ook niet af te leiden uit de onder 2.10 aangehaalde brief van de voor ING bevoegde inspecteur, wat er ook verder van deze brief mag zijn. Op deze grond kan hooguit worden geconcludeerd dat de desbetreffende aandelen niet voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking zouden kunnen komen. De enkele omstandigheid dat bepaalde fees bij ING op de kostprijs van door haar verworven aandelen in belanghebbende zijn afgeboekt, leidt niet tot de gevolgtrekking dat die fees voor belanghebbende geen kosten zouden kunnen vormen.

5.7.5. Het Hof ziet op grond van het vorenoverwogene geen reden om - zoals de inspecteur heeft bepleit - naar analogie met het arrest HR 22 november 2002, nr. 36.272, BNB 2003/34, de door ING aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten als een vergoeding voor de verkrijging van een recht op vervreemding van (te emitteren) aandelen te beschouwen en deze kosten op de voet van artikel 13 van Pro de Wet als een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming vrij te stellen. In dit verband ziet het Hof ook geen reden om de onderhavige kosten te kwalificeren als een emissiekorting die bij ING zou zijn aan te merken als een (negatieve) last welke op grond van het bepaalde in artikel 13, eerste lid, van de Wet bij ING niet ten bate van het fiscale resultaat zou (mogen) komen en die deswege evenmin door belanghebbende ten laste van haar fiscale resultaat zou mogen worden gebracht. Hetgeen overigens met betrekking tot de onderhavige kosten door de inspecteur naar voren is gebracht brengt het Hof daaromtrent niet tot een ander oordeel.

5.8. Anders is het met betrekking tot de kosten die belanghebbende in aanmerking heeft genomen uit hoofde van wat in de afrekening van ING van 13 maart 1995 (onderdeel 2.8) is aangeduid als de 'garantieregeling'. Deze kosten zijn, zoals ook blijkt uit de brief van ING van 26 augustus 2005 (zie hiervóór, in onderdeel 2.11), - uitsluitend - gebaseerd op de offerte van 21 december 1994. Het Hof gaat ervan uit dat die offerte een aanbod vormt van de zijde van ING, dat belanghebbende dit aanbod heeft aanvaard en dat aldus tussen hen beide een overeenkomst tot stand is gekomen. Gelet op de bewoordingen van de offerte onder "uitgifteprijs" legt het Hof deze overeenkomst aldus uit, dat een gedeelte van het (positieve) verschil tussen de op ƒ 74,- vastgestelde overnameprijs en de op 21 december 1994 nog vast te stellen uitgifteprijs van de te emitteren aandelen rechtstreeks aan ING toekwam. In zoverre dit prijsverschil ING (rechtstreeks) aangaat, moet het belang bij de te emitteren aandelen geacht worden te zijn opgesplitst en kan (het daarop betrekking hebbende deel van) de emissieopbrengst niet (mede) tot de aan belanghebbende toekomende emissieopbrengst worden gerekend. Met betrekking tot de 'kosten' die belanghebbende ter zake van de garantieregeling in aanmerking heeft genomen is naar het oordeel van het Hof dan ook sprake van een lagere emissieopbrengst en niet van (fiscaal aftrekbare) kosten. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.

5.9. De als 'bereidstellingsprovisie' aangeduide kosten ten bedrage van ƒ 1.620.730 zijn uitsluitend genoemd in de offerte van 21 december 1994 en zijn niet onmiddellijk aan (enige bepaling van) de 'underwriting agreement' te relateren. Partijen hebben verklaard dat dit bedrag verband houdt met door De Nederlandsche Bank aan de 'underwriters' gestelde solvabiliteitseisen in verband met het door de 'underwriters' overnemen van het plaatsingsrisico van de door belanghebbende te emitteren aandelen. Gelet op deze achtergrond dient de bereidstellingsprovisie, ofschoon deze niet met name in de 'underwriting agreement' is vermeld, op gelijke voet te worden behandeld als de overigens in de 'underwriting agreement' vermelde vergoedingen voor diensten die als essentieel kenmerk hebben dat zij strekken tot overneming van het risico van het niet-slagen van de emissie. Mitsdien kan ook de bereidstellingsprovisie als kosten ter zake van een door de 'underwriters' ten gunste van belanghebbende geleverde dienst ten laste komen van haar winst."

2.4. Over het tweede geschilpunt (de rentebijtelling) heeft het Hof overwogen:

"5.10. Met betrekking tot de geldverstrekking van ƒ 117.703.000 door C aan F GmbH ziet het Hof geen reden om af te wijken van het gemeenschappelijke uitgangspunt van partijen dat deze ten titel van lening is verstrekt.

5.11. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende F GmbH jaarlijks op onzakelijke gronden een rentevoordeel doet toekomen ter grootte van 3 percent van ƒ 117.703.000. Naar tijdsgelang berekend leidt dit in het onderhavige jaar bij belanghebbende tot een winstbijtelling van ƒ 222.507 (= 23/365 x 3 percent x ƒ 117.703.000).

5.12. Belanghebbende heeft de vorenstaande berekening als zodanig niet betwist, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een renteloze lening met een (oneindig) langlopend karakter, dat sprake is van een aanmerkelijk verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van deze vordering en dat het onder deze omstandigheden op grond van goed koopmansgebruik is toegestaan deze tegen de contante waarde ervan te waarderen. De jaarlijkse renteaangroei dient alsdan tot de winst te worden gerekend. Deze jaarlijkse renteaangroei is volgens belanghebbende echter (nagenoeg) nihil, omdat de contante waarde van de lening als gevolg van de oneindige looptijd ervan (nagenoeg) nihil is.

5.13. Het Hof gaat, gelet op hetgeen partijen - als weergegeven onder 2.14 en 2.15 - hieromtrent hebben verklaard, met betrekking tot de onderhavige geldverstrekking ervan uit dat weliswaar sprake is van een renteloze lening, maar dat indien C (belanghebbende) en haar dochter naar zakelijke maatstaven zouden hebben gehandeld, een - naar het Hof begrijpt: jaarlijkse - rente van 3 percent zou zijn overeengekomen. Het Hof laat hierbij in het midden of de overige voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, zoals die, dat de lening is verstrekt voor een onbepaalde periode, als zakelijk kunnen worden aangemerkt.

5.14. Dat de lening, in afwijking van hetgeen naar zakelijke maatstaven redelijkerwijs had mogen worden verwacht, renteloos is, moet worden aangemerkt als een bevoordeling (informele kapitaalstorting) door belanghebbende ten gunste van haar dochter welke uitsluitend wordt verklaard door de vennootschappelijke verhouding tussen deze vennootschappen. In een dergelijke situatie dient naar Nederlands fiscaal recht, op de voet van het arrest HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252, bij de bepaling van de winst van de betrokken vennootschappen de renteloosheid buiten aanmerking te worden gelaten. Dit betekent dat bij belanghebbende (fictief) jaarlijks een rentebate ter grootte van 3 percent van de hoofdsom van de uitstaande vordering als voordeel uit de door haar gedreven onderneming in aanmerking behoort te worden genomen. Dit wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat sprake is van een lening met een onbepaalde tijdsduur; de rente vertegenwoordigt immers een vergoeding voor het (vooralsnog: blijvend) ter beschikking stellen van het bedrag van de hoofdsom.

5.15.1. In de omstandigheid dat de geldverstrekking aan F GmbH een onbepaalde duur heeft, ziet het Hof geen reden ter zake van het jaar waarin de (naar zakelijke maatstaven) verschuldigd zijnde rente tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend, af te wijken van de (jaarlijkse) termijnen waarin deze rente (naar zakelijke maatstaven) verschuldigd wordt. Dit zou mogelijk slechts onder bijzondere omstandigheden, welke niet zijn gesteld, anders kunnen zijn, zoals in gevallen waarin de betaalbaarheid van de verschuldigde rente problematisch zou zijn.

5.15.2. Desalniettemin meent belanghebbende dat er op grond van goed koopmansgebruik termen aanwezig zijn om bij belanghebbende geen rente in aanmerking te nemen. Het Hof begrijpt dat zij daarbij ervan uitgaat dat sprake is van een renteloze lening. Dit uitgangspunt is echter, de uitvoerige theoretische beschouwingen van belanghebbende ten spijt, niet te verenigen met de overigens tussen partijen aanwezige consensus, inhoudende dat beoordeeld naar zakelijke maatstaven ervan dient te worden uitgegaan dat een (jaarlijkse) rente 3 percent zou hebben bedragen en waaraan het Hof als gevolgtrekking verbindt dat een dergelijke rente naar zakelijke maatstaven beoordeeld zou zijn overeengekomen.

Ook voorzover belanghebbende niettemin bedoeld zou hebben (kennelijk daarbij terugkomend op de met de inspecteur bereikte consensus) te stellen dat de renteloosheid van de lening in het onderhavige geval als zakelijk heeft te gelden, faalt haar betoog, nu zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan die conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn."

3. Het geschil in cassatie

3.1. De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt één middel voor, dat als volgt luidt:

"Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting (tekst 1995) en/of artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat de met de "underwriters" verrekende bedragen als kosten (verzekeringspremie) in aftrek kunnen worden gebracht van de winst, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de aan de "underwriters" betaalde bedragen in zijn geheel aangemerkt dienen te worden als een emissiekorting op het door het emissiesyndicaat te betalen bedrag voor de uit te geven aandelen."

3.2. In de toelichting op dit middel wordt in essentie als volgt betoogd:

(i) De emissie is overgenomen: de belanghebbende heeft de te plaatsen aandelen aan een emissiesyndicaat verkocht tegen een van te voren vastgesteld bedrag lager dan de uitgifteprijs ad ƒ 79. Vaststaat dat het emissiesyndicaat de aandelen heeft overgenomen tegen een netto-prijs van ƒ 73,70 per stuk. De resulterende emissiekorting ad ƒ 5,30 ging niet de belanghebbende maar rechtstreeks het syndicaat aan. Het belang bij de aandelen tegen brutoprijs is opgesplitst over twee partijen.

(ii) De emissiekorting kan niet gekwalificeerd worden als een door belanghebbende betaalde "verzekeringspremie" of betaling voor verleende diensten. Met de overeengekomen verkoop à ƒ 73,70 aan het syndicaat loopt de belanghebbende immers juist geen te verzekeren risico.

(iii) Onbegrijpelijk is dat het Hof het onderdeel garantieregeling van de emissiekorting wél als lagere emissieopbrengst ziet, terwijl het de onderdelen underwriters fee en bereidstellingsprovisie niet als lagere opbrengst, maar als kosten ziet.

(iv) Uit HR 8 juli 1996, nr. 30 918, BNB 1996/367 (emissieprovisie komt bij de overnemende bank in mindering op de kostprijs deelneming), blijkt dat aftrek bij de belanghebbende tot onevenwichtige belastingheffing leidt in strijd met de uit HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262, blijkende ne bis in idem en evenwichtsgedachten.

(v) De bereidstellingsprovisie illustreert juist bij uitstek dat het belang bij de uit te geven aandelen niet bij de belanghebbende, maar bij ING c.q. de underwriters lag, en kan dus niet in aftrek komen.

3.3. De belanghebbende heeft bij verweer geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep. Zij heeft daarbij tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld, één middel voorstellende dat uit twee onderdelen bestaat, gericht tegen:

(a) 's Hofs oordeel (r.o. 5.8) dat de kosten ex de garantieregeling niet aftrekbaar zijn en

(b) 's Hofs oordeel (r.o. 5.10 - 5.15) dat de belanghebbende ter zake van de geldverstrekking aan F GmbH onzakelijk van ƒ 222.507 aan rente heeft afgezien en dat bedrag daarom alsnog tot haar fiscale winst moet rekenen.

3.4. In de toelichting op het incidentele middel betoogt de belanghebbende over punt (a) - samengevat - als volgt:

(i) De garantieregeling is niets anders dan een extra vergoeding voor het overnemen van het risico van het niet-slagen van de emissie. Er is geen reden om deze kosten anders te behandelen dan verzekeringspremies in het algemeen en de overige provisies ex de Underwriting agreement in het bijzonder.

(ii) Het oordeel van het Hof dat het belang bij de te emitteren aandelen is opgesplitst is onbegrijpelijk. Het feit dat de emitterende vennootschap vooraf weet dat zij niet de gehele emissieopbrengst zal ontvangen, maar de emissieopbrengst verminderd met de kosten, maakt niet dat het belang is opgesplitst. De bruto-opbrengst is dan ook verantwoord als emissieopbrengst.

(iii) Bij de fiscale winstbepaling moeten bruto-opbrengsten en daaraan toerekenbare kosten afzonderlijk tot uitdrukking worden gebracht; dit geldt ook voor opbrengsten in de onbelaste kapitaalsfeer en daaraan toerekenbare posten. Uit HR 14 oktober 2005, BNB 2006/7, blijkt dat het aan de vorige eigenaar doorbetaalde deel van de verkoopopbrengst van een deelneming tot de opbrengst van de verkoper behoort.

(iv) Steun voor belanghebbendes standpunt biedt de ruime uitleg van het begrip 'emissiekosten' in art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet Vpb.

3.5. In haar toelichting betoogt de belanghebbende over punt (b) voorts - samengevat - als volgt:

(i) Het Hof miskent dat de partijen slechts hebben afgesproken dat indien de contante waardemethode gevolgd zou worden, uitgegaan wordt van een (zakelijke) rente van 3%; het Hof is er ten onrechte vanuit gegaan dat jaarlijks 3% rente over de nominale waarde in aanmerking komt voor bijtelling. Het Hof heeft zich dan ook niet uitgelaten over de vraag of de imputatiemethode of de contante-waardemethode aangewezen is.

(ii) Omdat sprake is van een (oneindig) lang lopende, renteloze en niet direct opeisbare lening, moet belanghebbendes vordering - gelet op het aanmerkelijke verschil tussen nominale en contante waarde - op contant worden gewaardeerd. Het andersluidende oordeel van het Hof is rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd. Het verschil tussen de nominale en de contante waarde van de lening vormt op het moment van geldverstrekking een informele kapitaalstorting. De jaarlijkse oprenting van de waarde van contant naar nominaal moet als rente-opbrengst in aanmerking worden genomen bij de belanghebbende; deze bedraagt echter nagenoeg nihil, omdat de contante waarde van de lening als gevolg van de oneindige looptijd ervan nagenoeg nihil is.

3.6. De Staatssecretaris heeft in het principale beroep gerepliceerd en in het incidentele beroep verweer gevoerd. De belanghebbende heeft in het principale beroep gedupliceerd en in het incidentele beroep gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep afgezien van dupliek.

4. Wettekst en -geschiedenis

4.1. Art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969 [tekst 1994/1995] luidt:

"1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 7, 8, eerste lid, onderdelen a, b en c, en tweede lid, 8a, 9 tot en met 14c, 16 en 44b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Stb. 1990, 103), behoudens voor zover bij of krachtens deze wet (...) anders is bepaald, dan wel uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit."

Het bedoelde art. 7 Wet Pro IB 1964 [tekst 1994/1995; thans art. 3.8 Wet IB 2001] bepaalt:

"Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming."

Art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet Vpb [tekst 1994/1995; na 2002: onderdeel d] bepaalt:

"1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek:

(...)

e. oprichtingskosten, alsmede kosten van wijziging van het kapitaal; (...)."

Art. 13 Wet Pro Vpb [tekst 1994/1995] ten slotte, luidt, voor zover relevant:

"1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (...).

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. (...);

c. (...);

tenzij de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid als voorraad worden gehouden, (...)."

4.2. Over het door de regering beoogde verband tussen art. 7 Wet Pro IB 1964 en de artt. 9 en 10 Wet Vpb vermeldt de MvT (bij het wetsvoorstel Vpb 1969):(5)

"Ten aanzien van een aantal posten waaromtrent twijfel zou kunnen rijzen of zij - gelet op het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon - al dan niet bij het bepalen van de winst in aftrek kunnen worden gebracht, geven de artikelen [9 en 10; PJW] een aantal stellige voorschriften, in hoofdzaak overeenkomende met die van de artikelen 13 en 14 van het Besluit [Vpb 1942; PJW]."

De MvA vermeldt voorts:(6)

"[I]n de artikelen 9 en 10 [is] het beginsel neergelegd dat uitdelingen van winst niet in mindering mogen worden gebracht op de fiscale winst van het lichaam. De vennootschapsbelasting beoogt immers de totale door de onderneming

behaalde winst te treffen. Bij dit uitgangspunt past een zo volledig mogelijke opsomming van winstaandelen welke wel in aftrek kunnen komen."

4.3. De wettelijke vastlegging van de aftrekbaarheid van emissiekosten is historisch verklaarbaar: onder het Besluit Vpb 1942 was slechts aftrek mogelijk voor zover de kosten niet konden worden gedekt uit bij de uitgifte bedongen agio.(7) Deze beperking werd in artikel 9 van Pro de Wet Vpb 1969 geschrapt. De MvT betoogt ter zake:(8)

"Onderdeel e wijkt (...) af van art. 13, onder 2, letter a, van het besluit [Vpb 1942; PJW], doordien:

1. in plaats van het engere begrip emissiekosten het ruimere begrip oprichtingskosten is gebruikt alsmede andere kosten welke samenhangen met wijziging van het kapitaal;

2. ten aanzien van de emissiekosten de beperking 'behalve voor zover deze kosten gedekt kunnen worden uit het opgeld, bij de uitgifte bedongen' niet meer voorkomt. (...). De oprichtingskosten zijn thans onder de aftrekposten opgenomen omdat het, indien enkel de emissiekosten worden genoemd, zonder wettelijk voorschrift niet zeker is dat zij met bedrijfskosten kunnen worden gelijkgesteld. (...)."

De MvA vermeldt voorts:(9)

"De voornaamste beweegredenen tot het laten vallen van deze op zich zelf reeds zeer aanvechtbare beperking - het is immers niet redelijk deze kosten gemaakt om het bedrijf te kunnen financieren fiscaal niet in aanmerking te nemen - was het opheffen van een niet te motiveren ongelijke fiscale behandeling van de ondernemingen welke met en welke zonder agio emitteren. (...)."

Verburg becommentarieert:(10)

"Onder het Besluit Vpb 1942 was de aftrekbaarheid van emissiekosten in zoverre beperkt dat inzien zij uit bij dezelfde emissie verworven agio konden worden gedekt, geen aftrek mogelijk was. Slechts het nettobedrag kon mitsdien als agio worden aangemerkt. Onder de Wet Vpb.1969 is van enigerlei beperking terzake geen sprake meer, zoals blijkt uit de tekst van art. 9, aanhef en letter e, hetgeen duidt op een terugkeer naar het standpunt neergelegd in het Besluit WB 1940 jegens 'uitgaven, welke voortvloeien uit den rechtsvorm der onderneming'."

4.4. Art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet Vpb heeft een ruime reikwijdte en is een lex specialis ten opzichte van art. 7 Wet Pro IB 1964. In uw arrest HR 31 december 1958, nr. 13 830, BNB 1959/67, omschreef u aftrekbare ondernemingskosten als alle uitgaven die, al mogen zij voor de uitoefening van de onderneming niet noodzakelijk zijn geweest, zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming.(11)

5. Emissievormen en -kosten

5.1. Emissiekosten zijn alle voor rekening van de belastingplichtige komende kosten die in adequaat oorzakelijk verband staan met een emissie,(12) zoals notariskosten, kosten van adviseurs en advocaten, eventuele kapitaalsbelasting en registratierechten, en druk-, advertentie- en noteringskosten.(13) Verseput betoogt ter zake:(14)

"Tot de aftrekbare oprichtingskosten behoort ook de emissiekorting welke toekomt aan beroepsemittenten. Dat de daadwerkelijke betaling van provisie aan een emissiesyndicaat aftrekbaar is, werd reeds beslist in HR 23 november 1955, BNB 1956/7. Nu de oprichtings- en wijzigingskosten met zoveel woorden als aftrekbare kosten zijn aangeduid, moet men wel zeer goede argumenten hebben om de aftrek van deze kosten te bestrijden."

Behoudens bijzondere omstandigheden, laat goed koopmansgebruik toe dergelijke kosten ineens ten laste van de winst van het eerste boekjaar te brengen; zie HR 28 september 1966, nr. 15 609, BNB 1967/1.

5.2. De rechtspraktijk onderscheidt twee emissiehoofdvormen waarbij tussenpersonen bemiddelen: de guichet-emissie en de overgenomen emissie. Asser-Maeijer 2-III(15) zet uiteen:

"Ofschoon een NV bij een openbare emissie kan optreden als emittent, zal in de regel de bemiddeling worden ingeroepen van tussenpersonen als hoedanig banken en commissionairs in effecten fungeren. Er zijn dan twee mogelijkheden: de zgn. guichet-emissie waarbij de tussenpersonen zoals het woord zegt, fungeren als loketten doch niet instaan voor het slagen van de emissie en de overgenomen emissie waarbij zij de emissie voor eigen rekening nemen of garanderen dat alle aandelen voor een bepaalde prijs worden geplaatst. Indien meerdere tussenpersonen zich in het laatste geval met het oog op het onderling spreiden van het te nemen risico verenigen, spreekt men van een emissiesyndicaat. In dit verband herinner ik aan art. 80 lid Pro 2, [BW](...). Ingevolge deze bepaling is het geoorloofd aan hen die zich in hun beroep belasten met het voor eigen rekening plaatsen van aandelen, bij overeenkomst toe te staan dat zij op de door hen genomen aandelen minder storten dan het nominale bedrag, mits 94% van het bedrag uiterlijk bij het nemen van de aandelen in geld wordt gestort. Men spreekt van een zgn. emissiekorting door de NV toegestaan aan de beroepsemittenten als tegenprestatie c.q. provisie voor het door hen te nemen risico. Met emissiekorting uitgegeven aandelen gelden als volgestort indien de met de toegestane korting verminderde nominale waarde in geld is voldaan."

5.3. De guichet-emissie komt bijna niet meer voor.(16) Meestal wordt gekozen voor het tegen vergoeding afwentelen van het plaatsingsrisico op een bankensyndicaat. Een dergelijke overgenomen emissie komt in twee varianten voor: de Amerikaanse variant en de Europese variant (ook genoemd: gegarandeerde emissie). De Rooy(17) beschrijft de twee varianten van de overgenomen emissie als volgt:

"(blz. 10) (...) de overgenomen emissie (...) is de emissievorm, waarbij de bank, of (...) het syndicaat de uit te geven effecten van de uitgevende instelling overneemt en vervolgens voor eigen rekening en risico aan het publiek ter inschrijving aanbiedt. De overname berust op een tussen het syndicaat en de uitgevende instelling te sluiten koopovereenkomst. De koopsom van de effecten wordt gewoonlijk bepaald op de tussen partijen vast te stellen uitgifteprijs daarvan, onder aftrek van de overeengekomen overnamemarge (gewoonlijk voor de cliënt een percentage, echter in feite opgebouwd uit een management fee voor het optuigen van de transactie, een underwriting fee voor het verlenen van underwriting en een plaatsingsprovisie of selling fee voor de door de salesafdelingen van de banken te verrichten verkoopinspanningen, waaronder begrepen het opstellen van researchrapporten). (...). (blz. 11) Daar het syndicaat door de overname formeel eigenaar van de effecten is geworden, treedt het bij de emissie op als de uitgever ervan. In het betreffende emissieprospectus worden de in het syndicaat vertegenwoordigde banken dan ook aangeduid als 'emittenten'. Het prospectus wordt door hen gezamenlijk ondertekend. (...). Een variant op de overgenomen emissie is de emissie waarbij het syndicaat tegenover de uitgevende instelling het welslagen van de emissie garandeert. Deze garantie bestaat hierin, dat het syndicaat zich er jegens de uitgevende instelling voor sterk maakt dat alle uit te geven effecten geplaatst zullen worden. Het syndicaat doet dit door het verlenen van underwriting in een daartoe opgestelde Underwriting Agreement. Dit impliceert dat, indien niet alle stukken geplaatst mochten worden, het syndicaat de niet-geplaatste stukken zelf tegen de uitgifteprijs opneemt, zodat de uitgevende instelling toch het door haar gewenste kapitaal ontvangt. Voor het verlenen van de garantie of de underwriting ontvangt het syndicaat een garantieprovisie c.q. underwriting fee, welke pleegt te worden ingehouden op de na de storting uit te keren emissieopbrengst. Ofschoon het goederenrechtelijk wel verschil uitmaakt bestaat er in het economische verkeer geen verschil tussen een overgenomen of een gegarandeerde emissie. (...).

(blz. 56) (...). Indien de emissie niet wordt overgenomen, zoals het geval is bij een guichetemissie en bij de garantieconstructie, geldt de uitgevende instelling als degene die de effecten aanbiedt. Het syndicaat verleent slechts bemiddeling bij de uit de aanbieding voortvloeiende effectentransacties. (...).

(blz. 98). [Zowel in geval van een overgenomen emissie als in geval van een gegarandeerde emissie; PJW] is de uitgevende instelling ervan verzekerd dat zij de geplande emissieopbrengst zal ontvangen."

5.4. Anders dan bij een overgenomen emissie wordt de bank bij een gegarandeerde emissie dus geen eigenaar van de aandelen, tenzij er aandelen niet geplaatst kunnen worden.

6. Aftrekbaarheid van betaalde emissieprovisies

Uit HR 23 november 1955, nr. 12 483, BNB 1956/7, gewezen onder het Besluit Vpb 1942, blijkt dat provisies betaald voor bemiddeling bij een emissietransactie aftrekbaar zijn.(18) De zaak betrof een door een bankensyndicaat overgenomen claimemissie. Van de 1500 claimbewijzen - die de zittende aandeelhouders het recht gaven om tegen 100% in te schrijven op de uit te geven aandelen à ƒ 1000 nominaal - werden er 1300 overgedragen aan het syndicaat tegen ƒ 700 per stuk. Het syndicaat introduceerde de aandelen op de effectenbeurs tegen een koers van 172%. U maakte onderscheid tussen de provisie betaald voor het overnemen van de claims (niet aftrekbaar) en die betaald voor bemiddeling bij de transacties (aftrekbaar). U overwoog:

"dat volgens de door belangh. bij de uitgifte van de nieuwe aandelen met het emissie-syndicaat getroffen regeling door belanghebbende aan het syndicaat werd vergoed een provisie van f 75 per aandeel van nominaal f 1000 voor de overneming van de claims en de bemiddeling bij de doorvoering van de in die regeling bedoelde transacties; dat de overneming van de claims, waarbij aan de oude aandeelhouders door het syndicaat een bedrag van f 700 per claim werd toegekend, een handeling is, welke ten bate van die aandeelhouders geschiedt, zodat de provisie, voorzover zij terzake van deze overneming is vergoed, niet kan worden gerangschikt onder de kosten van het plaatsen van aandelen, bedoeld in art. 13, onder 2, letter a, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942; dat echter de provisie, voor zover deze aan het syndicaat vergoed is voor zijn bemiddeling bij de doorvoering van de transacties, behoort tot de in art. 13, onder 2, letter a, genoemde kosten, zodat, nu bij de uitgifte geen opgeld is bedongen, dit gedeelte der provisie onder de in art. 13 bedoelde Pro bedrijfskosten dient te worden gerangschikt; dat de Raad van Beroep derhalve alsnog zal dienen te onderzoeken en te beslissen van welk gedeelte van de provisie kan worden gezegd, dat het voor bovenbedoelde bemiddeling is vergoed; (...)."

7. Emissiekorting of emissiekosten?

7.1. Ter zake van de aan tussenpersonen ten goede komende emissieprovisies kan de vraag rijzen of zij de verlies- en winstrekening of slechts de kapitaalrekening raken. Vormen zij een wijze van gebruiken van het aangetrokken kapitaal (brutobenadering) en daarmee kosten, of belichamen zij een vermindering van het aangetrokken kapitaal (nettobenadering)? In de nettobenadering zijn emissieprovisies een korting op de (agio)storting en raken zij de winst- en verliesrekening van de emittent niet (vgl. HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244; afzien van agio raakt de winst- en verliesrekening niet). De gerezen vraag betreft in wezen de hoogte van het in de emitterende vennootschap gestorte kapitaal.

7.2. Civielrechtelijk is het gestorte kapitaal het deel van het geplaatste kapitaal ter zake waarvan de aandeelhouders hebben voldaan aan hun verplichting tot volstorting van de nominale waarde van hun aandelen (art. 2:80, lid 1, BW voor de NV). Bij een emissie boven pari leidt de storting van agio in civielrechtelijke zin niet tot een hoger dan nominaal gestort kapitaal.(19) Uitgifte van aandelen met disagio is civielrechtelijk niet toegestaan, tenzij (bij de NV) de aandelen aan beroepsemittenten worden uitgegeven die zich verplichten de aandelen vervolgens voor eigen rekening en risico verder te plaatsen. Alsdan mag de prijs waarvoor de aandelen aan hen worden uitgegeven maximaal 6% beneden de nominale waarde (art. 2:80, lid 2, BW). De met een dergelijke emissiekorting uitgegeven aandelen gelden niettemin als volgestort wanneer de nominale waarde minus de korting is betaald.

7.3. Fiscaalrechtelijk betogen diverse schrijvers dat de ratio van art. 2:80, lid 2, BW meebrengt dat de maximaal 6% disagio bij uitgifte aan beroepsemittenten een aftrekbare emissielast is.(20) Ik meen dat deze bepaling voor onze zaak weinig gezichtspunten biedt, nu het in onze zaak niet om disagio gaat, maar om de vraag of al dan niet minder agio is gestort dan de beursuitgiftekoers impliceert.

7.4. In enige onder vigeur van de Registratiewet 1917 opgestelde resoluties werd onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin het plaatsingsrisico voor rekening van de emitterende vennootschap kwam en die waarin het risico voor rekening van een emissiesyndicaat kwam. In de eerste situatie konden de voor rekening van de vennootschap komende emissiekosten (provisies) niet in aftrek van het gestorte kapitaal worden gebracht.(21) In de tweede situatie, waarin de bank de aandelen tegen een bepaalde koers heeft overgenomen met het beding daarop de emissiekosten te mogen korten, werd ervan uitgegaan dat op de aandelen het netto-bedrag was gestort. Over de emissiekosten was dan ook geen kapitaalsbelasting/registratierecht verschuldigd.(22) In onze zaak is kapitaalsbelasting betaald over de bruto-opbrengst (zie r.o. 2.8 van de hofuitspraak en onderdeel 1.10 hiervoor). Dat gegeven lijkt mij echter niet doorslaggevend, nu het in de vennootschapsbelasting om een materieel kapitaalbegrip gaat - de werkelijke waarde van de inbreng van de aandeelhouders,(23) inclusief het agio(24) - met als doel een zuivere totaalwinstberekening.

7.5. Marres(25) betoogt dat de nettobenadering moet gelden als het bankensyndicaat de provisie niet als dienstverlener maar in de hoedanigheid van toekomstig aandeelhouder heeft bedongen:

"Analoog aan de bepalingen van het gestorte kapitaal voor de heffing van kapitaalsbelasting kan verdedigd worden dat bij een overgenomen emissie het nettobedrag als gestort wordt aangemerkt, en in andere gevallen het brutobedrag. (...). Er zijn echter ook argumenten om ook bij de overgenomen emissie het brutobedrag als gestort aan te merken. (...) Een (...) argument is naar mijn mening dat de provisie in wezen geen korting op de koopsom inhoudt maar een vergoeding voor verleende diensten die verrekend wordt met de emissiesom. Hiertegen lijkt te pleiten dat in het arrest HR 8 juli 1996, nr. 30 918, BNB 1996/367 werd beslist dat indien de bank aan de emissie een aandelenpakket overhoudt, de plaatsingprovisie voor de bank niet als een winst wordt aangemerkt maar als een verlaging van de kostprijs van de aandelen. Dit neemt echter niet weg dat voor de bepaling van het gestorte kapitaal vanuit de vennootschap beoordeeld moet worden of de bank de provisie heeft kunnen bedingen als toekomstig aandeelhouder of als dienstverlener. Van het handelen als toekomstig aandeelhouder kan overigens geen sprake zijn indien de bank zoveel risico's uitsluit dat niet gezegd kan worden dat de emissie voor zijn rekening en risico plaatsvindt. Concluderend meen ik dat doorslaggevend is of de bank de provisie bedingt als afnemer van de aandelen, of als dienstverlener bij de beursgang. In dat laatste geval dient de provisie te worden beschouwd als een vergoeding voor verrichte diensten, en niet als een verlaging van de emissiesom. In feite wordt in dat geval de vergoeding verrekend met de verschuldigde emissiesom. Bedingt de bank de provisie als afnemer, dus als een soort korting op de aandelen, hetgeen volgens mij het geval is bij een garantieprovisie, dan verlaagt deze provisie in zoverre het gestorte kapitaal wel."

7.6. Uw arrest HR 8 juli 1996, nr. 30 918, BNB 1996/367, met noot Daniels, betrof de fiscale behandeling van emissieprovisies aan de kant van de ontvangende bank. De belanghebbende in die zaak had de plaatsing van 975 aandelen X-NV verzorgd tegen een brutoprovisie van 2,5% van de gerealiseerde opbrengst en verkreeg zelf 130 aandelen. De provisie werd door belanghebbende verrekend met de opbrengst van de plaatsing: zij betaalde aan X-NV het op de aandelen te storten bedrag minus de 2,5% provisie. De aandelen die de belanghebbende zelf nam, vormden - tezamen met andere door haar verworven aandelen - een deelneming ex artikel 13 Wet Pro Vpb. Het hof oordeelde dat het ging om een (belaste) provisie voor verleende diensten. U besliste echter dat de provisie afgeboekt moest worden op de kostprijs van de deelneming (en dus wezenlijk vrijgesteld was):

"-3.4. (...). Indien een belastingplichtige een deelneming verwerft, behoren de op de verwerving van die deelneming drukkende kosten tot de kostprijs daarvan, zulks onafhankelijk van de vraag of zij afzonderlijk in rekening zijn gebracht of in de prijs van de aandelen zijn begrepen. Dit brengt mee dat, indien een belastingplichtige bij de verwerving van een deelneming kosten bespaart, de kostprijs van de deelneming dienovereenkomstig lager dient te worden gesteld. De feiten als hiervoor omschreven laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor de door haar zelf genomen aandelen niet meer behoefde uit te geven dan het op basis van de emissiekoers te storten kapitaal, verminderd met de provisie die zij ter zake van de plaatsing van de aandelen bij andere deelnemers in de emissie in rekening zou hebben gebracht, zodat de kostprijs van de deelneming voor haar niet meer heeft

bedragen dan het aldus verminderde bedrag van de storting."

Daniels annoteerde in BNB:

"-3. (...). Cruciaal in dit arrest is de causaliteitsvraag. Wordt de provisie genoten uit hoofde van de plaatsing van de aandelen - een voordeel uit financiële dienstverlening - of hangt het voordeel samen met het feit dat belanghebbende zelf inschrijft op de plaatsing en dus optreedt als koper. De Hoge Raad volgt de visie van de plv. P-G die opmerkt: "uit de vaststaande feiten (volgt) dat (belanghebbende), nu zij eenmaal de emissie op provisiebasis verzorgde, voor de verwerving van de door haar zelf genomen aandelen niet meer behoefde uit te geven dan het te storten kapitaal, verminderd met de desbetreffende provisie. Meer offerde zij niet op.'' Ik voel

meer voor de benadering van het hof, dat een onderscheid maakt tussen de twee petten die belanghebbende op heeft: die van financiële dienstverlener en die van intekenaar op de emissie. Een causaal verband tussen de ontvangen provisie en de gekochte aandelen zou ik slechts willen aannemen indien belanghebbende een onbeperkt aantal aandelen zou kunnen plaatsen waardoor de hoogte van de provisie mede afhankelijk wordt van het aantal zelf genomen aandelen. Daarvan is in casu evenwel geen sprake. De provisie is immers gefixeerd op 2,5% van de opbrengst van 975 te plaatsen aandelen. Ten aanzien van de causaliteitsvraag had de beslissing mijns inziens dan ook anders kunnen luiden. Staat eenmaal feitelijk vast dat de ontvangen provisie causaal verband houdt met de aangekochte aandelen, dan vloeit daaruit voort dat, conform goed koopmansgebruik, de provisie afgeboekt wordt op de kostprijs van de deelneming."

Verhagen tekende aan:(26)

"De Hoge Raad legde verband tussen de door verrekening ontvangen provisie en de verkrijging van de aandelen. Het hof stelde dat alleen een band tussen de provisie en de verleende diensten aanwezig was en handhaafde de navorderingsaanslag. Voor de Hoge Raad is kennelijk doorslaggevend geweest dat de provisie werd toegekend ter zake van de plaatsing van aandelen en dat die aandelen mede bij belanghebbende werden geplaatst. Daarmee stond voor de Hoge Raad het causale verband tussen de door verrekening ontvangen provisie en de verkrijging van de aandelen vast. Een andere beantwoording van de causaliteitsvraag had ook gekund en is bedrijfseconomisch beslist juister. De Hoge Raad heeft echter vastgehouden aan zijn in BNB 1994/164 geformuleerde leer. Dat schept duidelijkheid: Alles wat met de verwerving van een deelneming samenhangt, is van invloed op de kostprijs van de deelneming. Het maakt daarbij niet uit of het uitgaven of ontvangsten (besparingen) betreft, en of deze afzonderlijk gedaan respectievelijk ontvangen zijn of verrekend zijn. (...)."

Brandsma en De Vries(27) zijn het evenmin onverdeeld eens met uw oordeel:

"Als een verkoper om hem moverende, zakelijke redenen een korting op de koopprijs van een bedrijfsmiddel aanbiedt, bespaart de koper dit deel van de koopprijs waardoor tot het bedrag van de besparing door hem niets wordt opgeofferd. (...). Een dergelijke korting werd door de verkoper van de aandelen in BNB 1996/367c* echter niet gegeven, ook niet aan belanghebbende. Althans dat menen wij met enige voorzichtigheid te mogen afleiden uit de feiten. De aandelen werden geplaatst tegen emissiekoers, waarin de door de emittent verschuldigde bemiddelingsprovisie uiteraard was verdisconteerd. Uit dien hoofde kreeg de emittent een vordering op de belanghebbende ter grootte van het aantal geplaatste aandelen, vermenigvuldigd met de emissiekoers. Daarnaast verleende de belanghebbende een dienst aan de verkoper. Voor deze dienst ontvangt de belanghebbende - in de vorm van een percentage van de emissiekoers - een vergoeding: een opbrengst die deel uitmaakte van haar winst uit onderneming. De betaling vond echter in casu plaats door middel van verrekening. Verrekening is ingevolge art. 127, Boek 6 BW mogelijk als twee personen over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. In casu hield de verrekening in, dat de aan de belanghebbende toekomende provisie werd verrekend met de prijs die zij moest betalen voor het pakket aandelen dat zij bij deze emissie nam. De belanghebbende gaf dus een deel van een vordering (uit hoofde van de verleende bemiddeling) prijs en bespaarde zich derhalve - anders dan de Hoge Raad besliste - helemaal geen kosten. De juiste kostprijs van de door de belanghebbende bij de emissie verworven deelneming was dus de door haar gedane uitgaaf plus het verrekende deel van de vordering, samen de emissiekoers! In de regelmatig voorkomende situatie overigens, dat de bemiddelaar geheel voor eigen rekening en risico de te emitteren aandelen aanschaft en deze vervolgens gedeeltelijk op de beurs plaatst, kunnen wij ons wel vinden in de uitkomst van BNB 1996/367c*. Alsdan ontstaan namelijk geen vorderingen over en weer."

U bent later teruggekomen op dit arrest in het zogenoemde aankoopkostenarrest (zie 7.9).

7.7. Een met HR BNB 1996/367 vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 23 februari 2000, nr. 34 253, BNB 2000/215, met conclusie Van Kalmthout en noot Van der Geld. Deze zaak betrof een bank die na een overgenomen emissie met een emissierestant bleef zitten dat uiteindelijk waardeloos werd. De procedure ging slechts over de vraag of het afwaarderingsverlies onder de deelnemingsvrijstelling viel. U beantwoordde deze vraag bevestigend omdat de aandelen geen voorraad in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb waren:

"-3.4.(...). Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 13, lid 2, van de Wet, (...), blijkt dat onder aandelen die als voorraad worden gehouden, als bedoeld in artikel 13, lid 2, van de Wet, moeten worden verstaan aandelen die door de belastingplichtige zijn bestemd voor de verkoop en behoren tot diens vlottende kapitaal, en betrekking hebben op vennootschappen welke geen onderneming in materiële zin (meer) drijven en welke geen activa hebben, of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet. (...)."

Van der Geld annoteerde:

"-2. Met dit arrest en de twee hierna gepubliceerde arresten (rolnummers 34 775 en 34 778) is duidelijk dat sprake is van het houden van de aandelen in een dochtervennootschap als voorraad indien cumulatief aan de volgende eisen is voldaan:

a. de aandelen moeten behoren tot het vlottende kapitaal en worden gehouden voor de verkoop (worden gehouden als voorraad in de traditionele (ruime) zin des woords);

b. de dochtermaatschappij drijft geen materiële onderneming (meer);

c. de dochtermaatschappij heeft (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld en zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet. (...).

-3. Het is de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is in gevallen die men zou kunnen zien als handel in aandelen zonder dat de non-voorraadeis van toepassing is. Te denken valt aan de koop en (snelle) doorverkoop van aandelen in een dochtermaatschappij die een materiële onderneming drijft. Formeel lijkt me het niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling dan niet onmogelijk (met een beroep op de ratio van de deelnemingsvrijstelling, die in niet-deelnemingsgevallen geen probleem heeft met meervoudige heffing van winstbelasting), maar praktisch zie ik slechts in exceptionele gevallen een mogelijkheid de deelnemingsvrijstelling niet toepasselijk te achten. Dan zou het mijns inziens moeten gaan om gevallen waarin de moedermaatschappij zich aanbiedt als intermediair tegen een bemiddelingsvergoeding. Dat zou impliceren dat zij op het moment dat zij de aandelen koopt al zeker is van de doorverkoop en de verkoopprijs en daarom geen reële risico's loopt ten aanzien van de waarde van de aandelen in de dochtermaatschappij. In gevallen waarin de moedermaatschappij dit risico wel loopt, is mijns inziens de deelnemingsvrijstelling gewoon van toepassing (als aan de overige eisen is voldaan). (...)."

7.8. Uit HR 13 oktober 2006, nr. 42 725, V-N 2006/54.18, volgt dat de intentie waarmee een (optie op een) deelneming wordt genomen niet ter zake doet voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De belanghebbende in deze zaak was door twee Belgische rechtspersonen ('de Belgen'), die alle aandelen in G BV hielden, ingeschakeld om te zoeken naar een lange termijn investerings- en beleggingsstructuur voor die aandelen G. Daartoe verkreeg de belanghebbende een optie op de aandelen G die zij uitoefende nadat zij wilsovereenstemming met een derde partij had bereikt over overname van haar van de aandelen G voor een prijs die 8 mio. hoger lag dan belanghebbendes optie-uitoefenprijs. Het Hof achtte de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de genoemde 8 mio. verkoopwinst van de belanghebbende, onder meer omdat haar intentie nooit gericht was geweest op het gaan houden van de aandelen G. U casseerde 's hofs uitspraak:

"3.4.2. (...). Het Hof heeft (...) ten onrechte geoordeeld dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de eis geldt dat de intentie van belanghebbende niet gericht mocht zijn op het doorverkopen van de bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen. Dit is slechts anders indien de aandelen in G in het vermogen van belanghebbende waren aan te merken als voorraad (...).

(...).

3.5. Subsidiair heeft het Hof zijn (...) oordeel doen steunen op de overweging dat (...) belanghebbende geen reëel risico heeft gelopen ter zake van de waarde van de aandelen in G, (...). Voorzover de middelen III en IV zich tegen dit oordeel keren, zijn zij eveneens terecht voorgesteld. Indien de verkoop van een deelneming onder zakelijke voorwaarden is geschied, zal het gehele door de verkoper met de verkoop behaalde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Derhalve zal in het onderhavige geval, indien het met de verkoop aan N behaalde voordeel niet is aan te merken als een vergoeding door de Belgen aan belanghebbende wegens door haar verrichte diensten, en verder aan de overige vereisten van de deelnemingsvrijstelling is voldaan, het voordeel moeten worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming. (...)."

7.9. In het aankoopkostenarrest HR 24 mei 2002, nr. 37 021, na conclusie Groeneveld, BNB 2002/262, met noot Juch,(28) kwam u terug op het in 7.6 hierboven geciteerde arrest HR BNB 1996/367 (en 368):

"-3.3. (...), de Hoge Raad [is] thans, in afwijking van de in zijn arresten van 8 juli 1996, nrs. 30 918 en 31 496, BNB 1996/367 en BNB 1996/368, neergelegde zienswijze, van oordeel dat de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming meebrengt dat goed koopmansgebruik toelaat kosten ter zake van de aankoop van een deelneming op gelijke wijze als kosten ter zake van de verkoop van een deelneming(29) ten laste van het resultaat te brengen in het jaar waarin zij zijn gemaakt. (...)."

Dit arrest geeft de bank in een situatie zoals die in HR BNB 1996/367 dus de keuze om de bespaarde provisie van de kostprijs van de verkregen aandelen af te boeken. De mogelijkheid om aankoopkosten van een deelneming af te trekken is echter met deels terugwerkende kracht door de wetgever ongedaan gemaakt bij Wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Stb. 2004, 581, in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming.

7.10. In de boven (7.6) geciteerde zaak HR BNB 1996/367 hield de verrekende provisie naar uw oordeel meer causaal verband met de door de bank aangekochte aandelen en minder met de door de bank verleende diensten. De vraag rijst of dat impliceert dat aan de andere kant van de transactie (aan de kant van onze belanghebbende dus) de emissieprovisie niet aftrekbaar is omdat zij causaal verband houdt met de bij het syndicaat terecht gekomen aandelen.(30) De Staatssecretaris beantwoordt die vraag bevestigend "in verband met het voorkomen van onevenwichtigheden die strijdig zijn met het in HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 beleden primaat van het ne-bis-in-idem-beginsel c.q. de evenwichtsgedachte." Gelet op (i) de keuzemogelijkheid die HR BNB 2002/262 biedt en (ii) de zelfstandige fiscale winstbepaling voor elke afzonderlijke vennootschapsbelastingplichtige, meen ik echter dat de fiscale behandeling van de door de bank ontvangen emissieprovisie niet bepaald wordt door de fiscale behandeling van de door de emittent aan haar betaalde provisie.(31) Uit de boven (onderdeel 4) geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 9, lid 1, sub e, Wet Vpb volgt geenszins dat de aftrekbaarheid van emissiekosten afhankelijk zou zijn van de belastbaarheid bij de ontvanger; zij wijst eerder op een ruime toepassing van aftrek van ruim opgevatte emissiekosten. De relevantie van "het primaat van het ne-bis-in-idem-beginsel" springt in voorts in onze zaak niet in het oog, nu weliswaar de deelnemingsvrijstelling bij de bank van toepassing kan zijn op het emissierestant, maar zij bij de emitterende vennootschap geen toepassing kan vinden.

7.11. Indien het belang bij tot een deelneming behorende aandelen wordt opgesplitst over meer personen (bijvoorbeeld door optieverlening), strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om bij beide personen de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Aldus oordeelde u in twee recente arresten: het Falconsarrest HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34,(32) met conclusie Wattel en noot De Vries, en HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7, met conclusie Wattel en noot De Vries. Beide partijen in onze zaak beroepen zich op beide arresten. U overwoog in het Falconsarrest:

"-3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

-3.3.2. Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

-3.3.3. (...), (...) het in punt 3.3.2 gestelde (geldt) niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). (...).

-3.3.5. Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen."

Dit arrest wordt in de literatuur beschouwd als een uitwerking van de in de werknemersoptiearresten(33) ingezette lijn, inhoudende dat het waardeverloop van de door een vennootschap jegens haar werknemers aangegane optieverplichtingen de fiscale winst niet raakt. Uit het Falconsarrest blijkt dat u voor de heffing van vennootschapsbelasting een calloptiehouder (een mogelijke toekomstige aandeelhouder) op één lijn stelt met een aandeelhouder als optie-uitoefening in een deelneming zou resulteren. Ook de waardedaling van een recht op nog uit te geven aandelen valt onder de deelnemingsvrijstelling (zie HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254, met noot Juch).

7.12. In het andere in 7.11 genoemde arrest (HR BNB 2006/7) had de verkoopster van een deelneming bedongen dat een in de tijd aflopend deel van een eventueel door de koopster bij doorverkoop binnen bepaalde termijn behaalde winst aan haar uitbetaald zou worden. De koopster verkocht de deelneming inderdaad binnen die termijn met winst door. In geschil was of het aan de verkoopster uitbetaalde bedrag voor de koopster aftrekbaar was. Het hof meende van niet omdat het door te betalen deel van de doorverkoopopbrengst niet tot het vermogen van de doorverkoopster zou hebben behoord (zij moest immers afdragen). In mijn conclusie achtte ik dat oordeel niet begrijpelijk. Omdat in onze zaak de vraag aan de orde is of de emissieprovisies over het vermogen van de belanghebbende lopen, citeer ik het relevante deel van die conclusie (zie verder onderdeel 5 van die conclusie):

"-4.1. Als hoofdregel volgt het fiscale recht bij gebreke van expliciete andersluidende regels het burgerlijke recht bij de duiding van overeenkomsten.(34) Van de civielrechtelijke duiding kan afgeweken worden indien de verwerkelijking van de fiscale norm daartoe noopt. Voorbeelden biedt de rechtspraak over de vraag wie eigenaar is van een bedrijfsmiddel voor de toepassing van de investeringsaftrek(35) en die over de kwalificatie van de economische eigenaar van aandelen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.(36) (...).

-4.3. De uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan het Hof en kan in cassatie slechts op motiveringsgebrek[en] worden getoetst. Ik meen dat 's Hofs oordeel aan een dergelijk gebrek lijdt. Naar burgerlijk recht zijn - behoudens het hier niet ter zake doende derdenbeding NOOT 6 en de mogelijke derdenwerking van overeenkomsten slechts de overeenkomstsluitende partijen gebonden aan die overeenkomst. Civielrechtelijk kon alleen de belanghebbende - dus niet de Vereniging B - aanspraak maken op nakoming van de koopovereenkomst door J, dat wil zeggen op betaling van de koopprijs voor de aandelen G. J was geen partij bij de overeenkomst tussen de belanghebbende en de Vereniging B. (...). Behoudens fiscaal-normatieve redenen voor afwijking van het burgerlijke recht kan het doorbetaalde bedrag derhalve niet, althans niet op basis van de door het Hof aan diens oordeel ten grondslag gelegde overeenkomst, als een doorlopende post beschouwd worden, maar moet het gerekend worden tot belanghebbendes winst in de zin van art. 8 Wet Pro Vpb. 1969 juncto art. 7 Wet Pro op de Inkomstenbelasting 1964.

-4.4. Het eerste deel van het oordeel van het Hof, inhoudende dat de doorbetaling niet over het vermogen van de belanghebbende liep, is dus in het licht van de tekst van de overeenkomst niet begrijpelijk."

U onderschreef dit betoog, maar oordeelde dat het doorbetaalde bedrag desondanks op grond van een Falconsarrest-benadering niet in aftrek kwam:

"-3.2. Voor het Hof was in geschil of het bedrag van ƒ 70 110 000 door belanghebbende ten laste van de winst kan worden gebracht.

- 3.3 Voorzover het middel zich keert tegen het hiervoor onder 3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende civielrechtelijk niet geheel gerechtigd was tot de verkoopopbrengst van de aandelen, slaagt het op de gronden vermeld in de onderdelen 4.3 en 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Het middel kan echter niet tot cassatie leiden, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.

-3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

-3.4.2. Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.

-3.5. Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat het uit hoofde van de akte van aandelenoverdracht door belanghebbende betaalde bedrag niet ten laste van de winst kan worden gebracht."

7.13. Anders dan in het Falconsarrest en anders dan in HR BNB 2006/7, gaat het in onze zaak om nog te plaatsen aandelen in het eigen kapitaal van de vennootschap. Nog te emitteren aandelen in het eigen kapitaal zijn geen deelneming voor de emissielustige vennootschap. De door deze vennootschap ter gelegenheid van haar emissie betaalde emissieprovisies kunnen dus niet als negatief voordeel uit hoofde van een deelneming gelden (vgl. r.o. 5.7.5 van de Hofuitspraak).

7.14. Ik meen dat het voor aftrekbaarheid van emissieprovisies relevante criterium is of de provisies vanuit de emitterende vennootschap bezien worden opgeofferd voor de bemiddeling en publieksafnameverzekering bij de plaatsing, dus in het kader van financiële en publieke plaatsingsdienstverlening, of staan tegenover een recht op plaatsing/vervreemding van (te emitteren) aandelen bij de banken, vergelijkbaar met put opties. In het eerste geval lopen de provisies over het vermogen van de emittent en zijn zij aftrekbaar als ondernemingskosten(37); in het laatste geval ziet de emittent af van storting van een deel van het kapitaal in ruil voor zekerheid van plaatsing van de aandelen en zijn de emissieprovisies een niet-aftrekbare emissiekorting die het in haar gestorte kapitaal verlaagt. De vraag welke van de twee gevallen zich voordoet is in hoge mate feitelijk, namelijk afhankelijk van uitlegging van overeenkomsten en prospectussen en in cassatie dus maar beperkt toetsbaar.

8. Bespreking van het principale en incidentele beroep met betrekking tot de emissieprovisies

8.1. Voor de emissieprovisies die voorzien worden in de underwriting agreement van 13 februari 1995 heeft het Hof de hierboven (7.1) genoemde brutobenadering gevolgd (r.o. 5.6 e.v.). De handelingen van het emissiesyndicaat zijn volgens het Hof te kwalificeren als het tegen een vooraf bepaalde vaste vergoeding overnemen van het plaatsingsrisico van de belanghebbende (r.o. 5.7.2). Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur verworpen dat de betalingen van de belanghebbende uit hoofde van de underwriting agreement in de kapitaalsfeer liggen omdat zij uitgaven aan (quasi-)aandeelhouders als zodanig inhouden, dan wel uitgaven ter verwerving van aandeelhoudersrechten of daarmee gelijk te stellen rechten (r.o. 5.7.3): de belanghebbende heeft niet een gedurende een bepaalde periode naar eigen discretie uit te oefenen recht verkregen om (te emitteren) aandelen (in haarzelf) tegen een vastgestelde prijs aan de underwriters te verkopen; zij heeft, met andere woorden, geen putoptie of iets daarmee vereenzelvigbaars gekocht. Voor wat betreft de provisie voor ING voor de garantieregeling daarentegen acht het Hof wel sprake van uitgaven ter verwerving van aandeelhoudersrechten of daarmee gelijk te stellen rechten (r.o. 5.8). Deze provisie komt ING rechtstreeks toe en moet volgens het Hof worden beschouwd als een verlaging van de emissieopbrengst (nettobenadering).

8.2. 's Hofs onderscheid tussen aftrekbare en niet-aftrekbare emissieprovisies wordt door beide partijen - om verschillende redenen - onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist geacht. De Staatssecretaris acht onbegrijpelijk het oordeel dat niet de gehele provisie ad ƒ 5,30 per aandeel het emissiesyndicaat rechtstreeks aangaat en wil de nettobenadering bij alle emissieprovisies toepassen. Hij verwijst mede naar kritisch commentaar op de Hofuitspraak(38) van Van den Bos in NTFR 2006/517, dat als volgt luidt:

"Het door het hof gemaakte onderscheid komt op mij gekunsteld over. Uit de vastgestelde feiten valt niet op te maken dat de syndicaatsleider ten opzichte van de uit te geven aandelen een andere gerechtigdheid heeft dan de overige leden van het syndicaat, slechts dat hij een hogere vergoeding krijgt. Uit de 'underwriting agreement' leidt het hof af dat het syndicaat niet de emissie overneemt, maar verzekeringsdekking biedt tegen het risico van mislukken van de emissie. Hoe het hof dit rijmt met het onder de vastgestelde feiten opgenomen citaat uit het Financieele Dagblad waaruit blijkt dat het bankensyndicaat met een onbekend aantal aandelen is blijven zitten, is mij niet duidelijk geworden. Aan de in de offerte gehanteerde term 'emissie van aandelen voor een effectief bedrag' hecht het hof kennelijk geen bijzondere betekenis. Uit de eveneens in de offerte voorkomende 'garantieregeling' leidt het hof af dat het belang bij de te emitteren aandelen moet geacht worden te zijn opgesplitst, te weten tussen emittent en syndicaatsleider. Als ik het goed begrijp komt het hof tot deze conclusie op grond van de formulering in de offerte dat een deel van het verschil tussen overnameprijs en uitgifteprijs 'ten goede komt' aan de syndicaatsleider. Ik ervaar de uitspraak als een woordenspel."

8.3. Incidenteel betoogt de belanghebbende dat ook de provisies voor de garantie van de lead manager een tegenprestatie voor verleende bankdiensten en daarmee aftrekbaar zijn. De belanghebbende staat dus voor alle emissieprovisies de brutobenadering voor.

8.4. De uitleg van (onderdelen van) overeenkomsten - in casu de door de belanghebbende aanvaarde offerte en de underwriting agreement van 13 februari 1995 - is voorbehouden aan het Hof en kan in cassatie slechts op motiveringsgebreken worden getoetst.(39)

8.5. Ik meen met de belanghebbende dat de Staatssecretaris er principaal ten onrechte vanuit gaat dat uit de vastgestelde feiten volgt dat de emissie overgenomen zou zijn in de boven (5.3) beschreven Amerikaanse zin (de bank neemt alle aandelen zelf en verkoopt ze door aan het publiek).(40) Zij wijst er mijns inziens terecht op dat de vastgestelde feiten juist wijzen op een gegarandeerde emissie, dus de Europese versie van de overgenomen emissie, waarin in beginsel alle aandelen rechtstreeks, zij het door de bemiddeling van de bank, bij het publiek worden geplaatst en de bank alleen aandelen neemt als zij hen bij het publiek niet kwijt kan. Het Hofs heeft ook overwogen (r.o. 5.4) dat de underwriting commission door de partijen is omschreven als (curs. PJW) "een betaling voor de verplichting van de 'underwriters' om de niet-geplaatste aandelen zelf, tegen de emissieprijs te nemen." Op een gegarandeerde emissie wijzen ook blz. 42 van het emissieprospectus van 13 februari 1995(41) en onderdeel 2.1 van de Underwriting Agreement.(42) Zoals hierboven (5.3) uiteengezet, geldt bij een gegarandeerde emissie de vennootschap als degene die de effecten aanbiedt; van verkoop op voorhand van alle te emitteren aandelen aan de bank tegen een vastgestelde prijs is geen sprake. Het Hof heeft de belanghebbende uit hoofde van de op 13 februari 1995 voorgenomen emissie en de op die datum tot stand gekomen underwriting agreement civielrechtelijk rechtstreeks gerechtigd geacht tot de bruto-emissieopbrengst van ƒ 161.970.777 ( r.o. 5.7.2). Uit de gedingstukken(43) blijkt dat die bruto-emissieopbrengst als eigen vermogen in belanghebbendes jaarrekening 1994/1995 is verantwoord. Voor zover het principale middel van een andere opvatting uitgaat of 's Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd acht, faalt het. De omstandigheid dat na sluiting van de underwriting agreement vaststaat dat de belanghebbende per aandeel (per saldo, dus netto) ƒ 73,70 ontvangt (het verschil tussen de uitgifteprijs en de daarmee verrekende provisies), maakt 's Hofs oordeel (r.o. 5.6) dat het gaat om betaling voor door de banken verleende diensten - het overnemen van het plaatsingsrisico tegen een vooraf bepaalde vaste vergoeding (r.o. 5.7.3) - geenszins onbegrijpelijk. Dit oordeel is evenmin onverenigbaar met 's Hofs overweging (r.o. 5.7.2) dat de underwriters voor eigen rekening en risico handelden.

8.6. Het principale middel klaagt er op zichzelf terecht over dat het Hof voor wat betreft de fiscale behandeling van de ontvangen emissieprovisies bij ING van een onjuiste rechtsopvatting lijkt uit te gaan.(44) Het Hof heeft overwogen (r.o. 5.7.4) dat de door de underwriters voor eigen rekening en risico verkregen aandelen als voorraad kwalificeerden. Het Hof heeft echter niet getoetst aan de materiële ondernemings- en activatoetsen zoals door u gesteld in HR BNB 2000/215 (zie 7.7 hiervoor). Omdat de vastgestelde feiten (zie onderdeel 1.1 hiervoor) erop wijzen dat de belanghebbende wel degelijk een materiële onderneming drijft, zou de deelnemingsvrijstelling heel wel van toepassing kunnen zijn op het emissierestant van lead manager ING en de overige syndicaatleden. Daarbij doet niet ter zake dat de bedoeling was om alle aandelen bij het publiek te plaatsen. Zoals uit onderdeel 7.10 hierboven volgt, meen ik dat deze onjuiste rechtsopvatting niet ter zake doet, omdat de fiscale behandeling van de emissieprovisies bij de banken niet beslissend is voor hun behandeling bij de belanghebbende. Eventuele onbelastbaarheid bij de banken leidt dus op zichzelf niet tot niet-aftrekbaarheid bij de emittent. Aldus heeft het Hof in r.o. 5.7.4 en 5.7.5 ook in wezen overwogen. Op dit punt leidt het principale middel daarom evenmin tot cassatie.

8.7. 's Hofs oordeel dat de bereidstellingsprovisie op gelijke voet moet worden behandeld als de overige in de underwriting agreement overeengekomen vergoedingen met als essentieel kenmerk dat zij strekken tot vergoeding van de overname van het risico van niet-slagen van de emissie, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Het Hof heeft bij dit oordeel acht geslagen op de achtergrond van de provisie, de door partijen zelf gegeven omschrijving van de bereidstellingsprovisie (een bedrag dat "verband houdt met door De Nederlandsche Bank aan de 'underwriters' gestelde solvabiliteitseisen in verband met het door de 'underwriters' overnemen van het plaatsingsrisico van de door belanghebbende te emitteren aandelen"). Ik meen dat dit oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd is.

8.8. Het principale beroep treft mijns inziens geen doel.

8.9. Belanghebbendes incidentele beroep richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in r.o. 5.8. Het Hof heeft hier overwogen dat het belang bij de te emitteren aandelen geacht moet worden te zijn opgesplitst en dat de emissieprovisie die van de bruto-opbrengst afgaat in het kader van de garantieregeling niet behoort tot de aan de belanghebbende toekomende emissieopbrengst. Dit oordeel baseert het Hof louter op de in 1.4 hierboven geciteerde offerte, waarin hij leest dat niet de belanghebbende, maar ING rechtstreeks gerechtigd was tot het bedoelde bedrag, daarbij grote betekenis toekennende aan de woorden 'ten goede komen' (van het verschil tussen de overnameprijs en de uitgiftekoers).

8.10. Ik meen met de belanghebbende(45) dat 's Hofs oordeel op dit punt onvoldoende is gemotiveerd omdat het niet consistent is met het oordeel in r.o. 5.7.2 dat de belanghebbende uit hoofde van de op 13 februari voorgenomen emissie en de underwriting agreement rechtstreeks gerechtigd is tot de volledige bruto-emissieopbrengst ad ƒ 161.970.777 (r.o. 5.7.2: de uitgiftekoers ad ƒ 79 maal 2.050.263 CCPA's). Als het prijsverschil ING rechtstreeks was aangegaan, zou de belanghebbende tot een lagere bruto-opbrengst dan dat bedrag zijn gerechtigd. Het is niet mogelijk dat zowel ING als de belanghebbende rechtstreeks gerechtigd zijn tot het verschil. Het is mogelijk dat dit een vergissing van het Hof is, maar hij heeft ook onvoldoende duidelijk gemaakt in welk opzicht en om welke reden ING als syndicaatleider anders gerechtigd was tot de uit te geven aandelen dan de andere underwriters. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat niet alleen ING, maar ook de andere syndicaatleden met aandelen in de belanghebbende zijn blijven zitten. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - is niet begrijpelijk waarom de korting in het kader van de garantieregeling een andere achtergrond en fiscaal een ander karakter zou hebben dan de garantieprovisie (de management & underwriting commission) die verrekend is onder de underwriting agreement. De Staatssecretaris merkt in zijn verweer tegen het incidentele beroep op dat het Hof heeft kunnen oordelen dat een gedeelte van de uitgifteprijs van ƒ 74,-, ING rechtstreeks toekwam: indien ING in staat zou zijn om een hogere uitgifteprijs te realiseren zou zij meedelen in de hogere emissieopbrengst. Dit lijkt echter even zeer te gelden voor de provisies uit hoofde van de underwriting agreement: deze hebben weliswaar een andere vorm, maar zijn toch ook uitgedrukt in een percentage van de uitgifteprijs.

8.11. Ik meen daarom dat het incidentele middel slaagt voor zover het zich met een motiveringsklacht richt tegen r.o. 5.8. Anders dan de belanghebbende, meen ik echter dat het verzekeringspremiekarakter van de verrekening in het kader van de garantieregeling niet onmiskenbaar uit de vastgestelde feiten en de gedingstukken volgt. Mijns inziens volgt ook niet reeds uit HR BNB 2006/7 dat de verrekening ex de garantieregeling aftrekbaar zijn, zoals middelonderdeel 4.1.4 betoogt. Ik concludeer daarom tot verwijzing voor onderzoek naar het karakter van die verrekening. Zoals boven (7.14) betoogd, meen ik dat het relevante criterium is of de verrekening vanuit de emitterende vennootschap bezien wordt opgeofferd voor de bemiddeling en publieksafnameverzekering bij de plaatsing, dus in het kader van financiële en publieke plaatsingsdienstverlening (en aldus over het vermogen van de emittent loopt), of staat tegenover een recht op plaatsing/vervreemding van (te emitteren) aandelen bij/aan ING, vergelijkbaar met een put optie (en aldus een stortingskorting vertegenwoordigt).

9. Tijdstip en omvang van informele kapitaalstorting in de renteloosheidssfeer

9.1. Transacties tussen gelieerde vennootschappen moeten worden vergeleken met vergelijkbare transacties tussen ongelieerde derden, om zonodig de invloed van het aandeelhouderschap op de prijs te corrigeren naar arm's length. Zoals volgt uit uw Zweedse-grootmoederarrest(46) uit 1978, geldt dat niet alleen bij onzakelijke invloed op het vermogen/het kapitaal, maar ook bij onzakelijke invloed op kostenberekening. In die zaak werd net als in onze zaak door de (groot)moedervennootschap geen rente bedongen op een geldverstrekking aan een dochter. In navolging van het Hof stond u bij de dochter desondanks aftrek van een zakelijke rente toe:

"dat het Hof (...) tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen;

dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming; dat daarbij niet van belang is of meergenoemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd, terwijl met betrekking tot een niet tot de winst behorend voordeel een beroep op goed koopmansgebruik niet aan de orde kan komen; (...)."

9.2. Alleen het bedrag van de niet-verschuldigde rente werd aldus als informeel kapitaal aangemerkt, niet de hoofdsom van de geldverstrekking (vgl. de in HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, BNB 1988/217, met noot Slot, onderscheiden gevallen). Anders dan in onze zaak was de berekening van de rentecorrectie niet in geschil. Ik wijs ter zake op de aan het arrest voorafgaande conclusie van de A.-G. Van Soest:

"Het gaat in het onderhavige geval, naar ik uit de stukken afleid, uitsluitend om de vraag, (...) of de rente die haar aandeelhouder had kunnen bedingen, maar niet bedongen heeft, op de winst in mindering gebracht kan worden. Die vraag wordt beheerst door art. 8, lid 1, Vpb. '69 jo. art. 7 IB Pro '64, eventueel ook in verband met art. 10, aanhef en letter a, Vpb. '69. Eerst indien vast staat, wat tot de totale winst behoort c.q. daarop in mindering kan komen, komt de vraag aan de orde, in welk jaar voor- en nadelen in aanmerking genomen worden (art. 8, lid 1, Vpb. '69 jo. art. 9 IB Pro '64), en eerst bij de beantwoording van deze vraag speelt "goed koopmansgebruik'' een rol. Nu kan men zich wel voorstellen, dat ook de laatstbedoelde kwestie in geschil zou zijn. Bij lang lopende leningen zal, gelijk ik uiteen zette, jaarlijks de toeneming van de contante waarde van de schuld ten laste van de winst komen; dat is in theorie iets anders dan het bedrag van de normale rente. (...). Ik kan echter in de stukken niet lezen, dat voor geval de onderhavige redelijke rente bij de belanghebbende aftrekbaar is, er ook maar een ogenblik aan getwijfeld is, dat die aftrek van jaar tot jaar zou dienen plaats te vinden. Ook bij mij rijst trouwens bij kennisneming van de door het Hof vastgestelde feiten die twijfel niet. Ik meen op grond van een en ander, dat bij de bepaling van de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal in mindering gebracht kan worden de rente die zij ter zake van schulden aan haar onmiddellijke of middellijke aandeelhouder zou moeten voldoen indien de rentevoet zou zijn vastgesteld tussen van elkaar onafhankelijke partijen."

9.3. De literatuur onderscheidt twee mogelijke tijdstippen van informele kapitaalstorting in geval van onzakelijk lage rente: (i) van jaar tot jaar (imputatie-methode) en (ii) ineens ten tijde van de geldverstrekking (contante waarde-methode). Beslissend is of op het moment van geldverstrekking zekerheid bestaat omtrent de hoogte van het bedrag aan bespaarde rente. De literatuur betoogt in het algemeen dat de (materiële) directe opeisbaarheid van de lening beslissend is voor het moment van constatering en berekening van de informele kapitaalstorting. De Vakstudie Vennootschapsbelasting vermeldt dienaangaande:(47)

"7.9.1. (...). Wanneer sprake is van een direct opeisbare lening, en deze opeisbaarheid ontbeert geen realiteit, zal van jaar tot jaar sprake zijn van een informele kapitaalstorting. In zoverre is er geen verschil met de situatie dat een aandeelhouder/crediteur uit aandeelhoudersmotieven van jaar tot jaar de verschuldigde rente kwijtscheldt. In de situatie dat de lening een vaste looptijd kent en ook de renteloosheid aan een vaste periode is gekoppeld, zal sprake zijn van één informele kapitaalstorting en wel ten tijde van het verstrekken van de lening. Voor de diverse tussenvormen is het afhankelijk van de feiten en omstandigheden of al dan niet met zekerheid de hoogte van het bedrag aan 'bespaarde' rente kan worden vastgesteld, alsook of aan de eventuele directe opeisbaarheid materiële betekenis kan worden toegekend. (...).

7.9.2. Evenals voor het tijdstip van informele kapitaalstoring (...) geldt ook voor de omvang hiervan dat de diverse voorwaarden waaronder de lening is aangegaan hierbij van belang zijn. Uitgaande van een informele kapitaalstorting ineens ten tijde van de geldverstrekking, is de omvang in eerste instantie gelijk aan de contante waarde van de bespaarde rente over de relevante toekomstige jaren. (...). Wanneer evenwel van jaar tot jaar een informele kapitaalstorting plaatsvindt, is de omvang hiervan gelijk aan de in het desbetreffende jaar bespaarde rente. (...)."

Peeters betoogt:(48)

"(...). M verarmt onmiddellijk indien zijn vermogen in waarde afneemt, in casu doordat kasmiddelen uit het vermogen van M verdwijnen, maar dat daarvoor in de plaats een ander vermogensbestanddeel (in casu een vordering op D) met een lagere waarde tot het vermogen van M gaat behoren. Als de waarde (vooral gelet op de renteloosheid en de looptijd) van de vordering ten tijde van de geldverstrekking in beginsel gelijk is aan de nominale waarde, spreken we hooguit van een jaarlijkse rentecorrectie door het jaarlijks aannemen van een informele kapitaalstorting in D, maar is er geen directe vermogensvermindering (verarming) bij M. (...). Steun hiervoor valt onder meer te ontlenen aan het voor de Successiewet 1956 gewezen arrest HR 26 februari 1986, nr. 23 299, BNB 1986/162. (...). Het gaat hier steeds om de totaalwinstproblematiek en dus om de werkelijke (objectieve) waardering van de vordering (uit hoofde van de verstrekte geldlening) op het moment van de geldverstrekking (...). Goed koopmansgebruik dat op de jaarwinstberekening ziet, komt dan ook naar mijn mening (nog) niet aan de orde (...). Wat bepaalt nu de werkelijke waarde (lees: contante waarde) van een vordering op het moment van de geldverstrekking? (...) in het algemeen (...) de volgende factoren: 1. nominale bedrag; 2. looptijd (opeisbaarheid); 3. rentevergoeding; 4. gegoedheid van de schuldenaar; 5. door de schuldenaar gestelde zekerheden. (...). Alleen als er sprake is van een dadelijk opeisbare geldlening kan de jaarlijkse correctie mijns inziens aan de orde komen. (...). De (meest biedende) koper zal (bijna) het nominale bedrag willen betalen, mits D een gegoede debiteur is met voldoende gestelde zekerheden. Indien er echter sprake is van een niet (dadelijk) opeisbare geldlening, dient mijns inziens de contante waarde methode te worden toegepast. (...)."

9.4. Hoewel het in onze zaak niet om jaarwinst maar om totaalwinst gaat, wijs ik uw Raad volledigheidshalve op uw vaste jurisprudentie over contant waarderen van vorderingen en schulden.(49) Uit die jurisprudentie volgt dat goed koopmansgebruik eist dat een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering of schuld ter zake waarvan geen (of een te lage) rente is bedongen en die pas na verloop van enige jaren opeisbaar is, wordt gewaardeerd op de contante waarde, indien het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde aanzienlijk is. Indien de termijn van opeisbaarheid onzeker is, dient deze te worden geschat (vgl. HR 9 april 1958, nr. 13 523, BNB 1958/176, met noot Hollander)

10. Bespreking van het incidentele beroep met betrekking tot de rentebijtelling

10.1. Niet in geschil is (vgl. r.o. 5.13) dat het geld door de belanghebbende aan F GmbH is verstrekt ten titel van lening, ook al wordt geen rente betaald, en wel voor onbepaalde tijd en op zeer summiere (schriftelijke) leningsvoorwaarden (zie onderdeel 1.12 hierboven). Mogelijke bodemloze putten en dergelijke (vergelijk HR BNB 1988/217) zijn dus niet aan de orde. Het gaat louter om (de berekening van) onzakelijke voordelen in de rentekostensfeer voortvloeiend uit een geldverstrekkingsovereenkomst (vgl. de processtukken, geciteerd in onderdelen 1.13 en 1.14).

10.2. Indien het Hof ervan uitgaat (vgl. r.o. 5.14) dat de renteloosheid van de lening slechts gecorrigeerd kan worden door jaarlijkse bijtelling van een fictieve rentebate van 3% van de hoofdsom (rente-imputatiemethode), of dat de contante-waardemethode slechts in de in r.o. 5.15.1 genoemde bijzondere omstandigheden aan de orde kan komen, meen ik dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan (vgl. onderdeel 9.3 hiervoor). Indien het Hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is onvoldoende gemotiveerd waarom - gelet op de niet-betwiste feiten en het bestaande geschil - slechts de rente-imputatiemethode in casu correct is. Het Hof lijkt miskend te hebben dat de partijen het er slechts over eens waren dat een zakelijke rente 3% zou hebben bedragen, nu het er van uit lijkt te gaan dat de partijafspraak meebrengt dat een jaarlijkse rente van 3% van de (nominale) hoofdsom moet worden bijgeteld. Daarvan uitgaande, is er inderdaad geen ruimte meer voor de door de belanghebbende bepleite contante-waardemethode, maar heeft het tweede geschilpunt ook geen enkele betekenis, hetgeen niet voor de hand ligt. In de door belanghebbende voorgestane contante-waardemethode valt de afspraak met de Inspecteur zo te verstaan dat de rekenrente 3% bedraagt.(50) De belanghebbende heeft, uitgaande van de feitelijke renteloosheid van de lening, terwijl een zakelijke rente 3% zou bedragen, en uitgaande van diverse looptijden van de lening, de mogelijke contante waarden van de lening berekend.(51)

10.3. Het incidentele beroep in cassatie slaagt daarom mijns inziens ook op dit punt. Verwijzing moet dan volgen voor feitelijk onderzoek. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de (geschatte) looptijd van de lening. In geval de contante waardemethode toepassing vindt, dient de looptijd van de lening ('indefinite period of time') wel te worden vastgesteld, desnoods door schatting. Het verwijzingshof moet zich in dat kader ook uitlaten over de stelling van de Inspecteur dat - gelet op de winstverwachting van de dochtervennootschap - kan worden uitgegaan van een looptijd van 5 jaar.(52)

11. Conclusie

Ik geef U in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren, het incidentele beroep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Gerechtshof voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De tekst luidt als volgt: "[U] verzocht (...) mij na te gaan of er in het kader van de begeleiding door [ING] van de uitgifte van [CCPA's] naast de underwriting agreement van 13 februari 1995 ook een aparte garantieovereenkomst van die datum bestaat. Ik heb de vraag intern voorgelegd aan de destijds direct bij de begeleiding van de uitgifte betrokken medewerker van de bank. Deze kon mij verzekeren dat naast de underwriting agreement van 13 februari 1995 geen afzonderlijke garantieovereenkomst op of rond die zelfde datum was opgesteld. De garantieovereenkomst van 13 februari 1995 waarnaar in de afrekening van 13 maart 1995 wordt verwezen betreft feitelijk de underwriting agreement van 13 februari 1995. De uitwerking van de in de afrekening afzonderlijk vermelde garantieregeling is opgenomen in de aanbiedingsbrief cq offerte van 21 december 1994. Deze offerte werd door [belanghebbende] voor akkoord ondertekend. Omdat, anders dan de underwriting agreement die naast ING ook andere banken bond, de garantieregeling slechts een regeling tussen [ING] en [belanghebbende] betrof werd het niet nodig geacht hetgeen in de door beide partijen ondertekende offerte daaromtrent was vastgelegd nogmaals in een afzonderlijke overeenkomst vast te leggen."

2 Hof Amsterdam 22 maart 2006, nr. 01/04227, LJN: AV5473. De uitspraak is gepubliceerd in NTFR 2006/517 m.n.v. Van den Bos en in VN 2006/35.2.8 (zonder aantekening). De uitspraak is becommentarieerd door M. Blomme, 'High court clarifies tax treatment of underwriting fees', Tax Notes International, 17 april 2006, blz. 228-230.

3 Ik zal deze betalingen in het vervolg van deze beschouwing niet aanduiden met de term 'emissiekosten', omdat nu juist in geschil is, of wel sprake is van kosten.

4 Aangezien niet in geschil is de vraag of de betalingen terzake van de emissie eventueel aan een groepsvennootschap moeten worden doorbelast, zal ik aan de allocatie van kosten geen aandacht besteden. Dit geldt ook voor de - niet meer relevante kwestie betreffende - samenloop tussen art. 13, lid 1 (oud), Wet Vpb en art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet Vpb. Zie hieromtrent Vakstudie Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikelsgewijs commentaar, art. 9, aant. 66.13.

5 Zie Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT), blz. 18 lk., voorlaatste alinea. Uit de memorie van toelichting behorende bij het wetsontwerp Winstbelasting 1940 volgt voorts: "Als voor bedrijfsdoeleinden aan het vermogen der vennootschap onttrokken kunnen gevoegelijk mede worden beschouwd de uitgaven, welke voortvloeien uit den rechtsvorm der onderneming, zooals kosten van oprichting, van statutenwijziging, van dividenduitkeering...'' (Tweede Kamer 1939-1940, 239, nr. 3, blz. 9).

6 Zie Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9 (MvA), blz. 11 rk., achtste alinea.

7 De voorloper van artikel 9, lid 1, onderdeel e (na 2002: d), t.w. art. 13, aanhef, en onderdeel 2, aanhef en sub a, van het Besluit Vpb 1942, luidde als volgt: "Bij het bepalen van de winst worden de volgende posten als bedrijfskosten beschouwd, onverminderd hetgeen in het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 is bepaald: (...) 2. bij vennootschappen, welker kapitaal geheel of ten deele in aandeelen is verdeeld: a. de kosten van het plaatsen van aandelen, behalve voor zoover de kosten gedekt kunnen worden uit het opgeld, bij de uitgifte bedongen,"

8 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT), blz. 18 rk.

9 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9 (MvA), blz. 12 lk.

10 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer, 2000, blz. 153-154.

11 In dezelfde zin HR 9 maart 1983, nr. 21 163, met conclusie Van Soest, BNB 1983/202, met noot Verburg, (gewezen voor de inkomstenbelasting).

12 Vgl. reeds RvB Amsterdam 17 november 1947, opgenomen in HR 30 maart 1948, B. 8513.

13 Hieronder vallen ook kosten van herkapitalisatie - zelfs als deze als doel heeft om de aandeelhouders een fiscale faciliteit te laten genieten; vgl. HR 11 december 1991, nr. 27 019, BNB 1992/62.

14 J.G. Verseput, Totale winst in de vennootschapsbelasting, derde druk, Deventer, 2004, blz. 122.

15 Asser-Maeijer 2-III, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, 2000, nr. 249.

16 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer, 2005, blz. 245, vermeldt dat het "er alle schijn van [heeft], dat het beleid van de gezamenlijke banken deze wijze van emitteren [de guichet emissie] praktisch onmogelijk maakt".

17 R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, Serie financieel recht, dl. 13, Deventer, 2003.

18 Vakstudie Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Winstartikelen Wet IB 2001 (door art. 8 van Pro toepassing verklaard voor Wet VPB 1969), Artikel 3.8, aant. 15.15 en Idem, Winstartikelen Wet IB 1964 (door art. 8 (oud) van toepassing verklaard voor Wet VPB 1969), Artikel 7, Aant. 88 leidt uit dit arrest af dat: "emissiekosten ook kunnen worden afgetrokken indien deze in de vorm van disagio (emissiekorting) toegestaan aan een syndicaat worden gemaakt." Het valt m.i. echter te betwijfelen of deze vergaande conclusie wel uit het arrest getrokken kan worden.

19 Opgemerkt zij dat voor het jaarrekeningrecht het gestorte agio deel uitmaakt van het eigen vermogen van de vennootschap en als zodanig - als afzonderlijke passiefpost - dient te worden geadministreerd (vgl. art. 2:373, lid 1, onderdeel b, BW) en dat art. 2:80 BW Pro bepaalt dat de stortingsplicht op aandelen ook voor het bedongen agio geldt.

20 Zie Verseput, t.a.p., De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Hoofdstuk II, 2.2.0.G en Van Soest c.s., Belastingen, 2004, blz. 487-488.

21 Vgl. res. van 5 december 1924, nr. 48, PW 11973.

22 Vgl. Res. 29 september 1930, nr. 9, PW 12980 en Res. van 6 november 1947, nr. 7, PW 15 174. Zie voorts Vakstudie Wet op belastingen van rechtsverkeer en Registratiewet 1970, Wet op belastingen van rechtsverkeer, Artikelsgewijs commentaar, art. 35, aant. 2.

23 U overwoog in HR 18 oktober 1950, B. 8843: "dat, wat coöperatieve verenigingen betreft, onder kapitaalverstrekking alleen kan worden verstaan hetgeen door leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast; (...)."

24 Vgl. HR 16 juni 1920, B. 2472 en HR 9 mei 1923, B. 3242.

25 O.C.R. Marres, Fiscale behandeling van kosten van een beursgang, Dossier over onderneming, financiering en recht, oktober 1999, blz. 55-56.

26 FED 1996/1002.

27 R.P.C.W.M. Brandsma en R.J. de Vries, De wetgever als stimulator van proefprocedures en de Hoge Raad als (goed) koopman?; rechtsbescherming bij fiscale eenheden en deelnemingsperikelen, FED 1997/186a.

28 Het arrest is onder meer besproken (en bekritiseerd) in R.P.C.W.M. Brandsma, 'De Hoge Raad gaat "om": de aankoopkosten van een (binnenlandse) deelneming zijn (alsnog?) aftrekbaar!', WFR 2002/991 en R. Hein, 'Het brutobegrip, het voordeelbegrip en het onbegrip', WFR 2002/999. Ook Financiën was er niet blij mee en heeft de effecten van het arrest met deels terugwerkende kracht doen wegnemen door de wetgever.

29 [Voetnoot PJW:] vgl. HR 19 oktober 1988, nr. 25 425, na conclusie Verburg, BNB 1989/43, met noot Slot.

30 Zie in deze zin NTFR 2006/517.

31 Zie in deze zin ook impliciet: Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Hoofdstuk II, 2.0.8.Db en Marres, t.a.p. (zie onderdeel 7.5).

32 Dit arrest vond onlangs bevestiging in HR 13 oktober 2006, nr. 42 725, V-N 54.18, r.o. 3.4.2.

33 HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160-161, na conclusie Van Kalmthout, beide met noot De Vries.

34 Noot in het origineel: [NOOT 3] Zie onder meer Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, Amsterdam: FED 1965, hoofdstuk IV en P.J. Wattel in J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht, Deventer: Kluwer 1999, blz. 61-62. Zie bijvoorbeeld de rechtspraak over de fiscale kwalificatie van bodemloze-putleningen, HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na concl. A-G Verburg, BNB 1988/217, m.nt. G. Slot.

35 Noot in het origineel: [NOOT 4] Zie o.a. H. de Gunst, `De risico's van economische eigendom, enige fiscale aspecten van leasing', WFR 2003/10 en Fiscale aspecten van leasing, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 217, hoofdstuk 2.

36 Noot in het origineel: [NOOT 5] O.a. HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, na concl. A-G Van Soest, BNB 1986/118, m.nt. J.C.K.W. Bartel. Zie ook H. de Gunst, `Hoge Raad introduceert nieuw fiscaal eigendomsbegrip?', WFR 2000/1523 en E.B. van der Stok, `De economische eigendom van aandelen', WFR 2000/1571 met naschrift van H. de Gunst.

37 Vgl. Hof Amsterdam 25 oktober 2006, nrs. 03/01987 en 04/02598, n.n.g. (van rechtspraak.nl afgehaald; wel te vinden via Vakstudienieuws-Vandaag 28 november 2006). Tegen deze uitspraak loopt cassatieberoep onder rolnr. 43 719. Het Hof verwerpt in r.o. 5.4.1 e.v. de door de Inspecteur verdedigde nettobenadering en merkt de vergoedingen aan de banken voor verrichte diensten voor het aantrekken van kapitaal aan als aftrekbare ondernemingskosten.

38 Ook Blomme (t.a.p.) betwijfelt of 's Hofs uitspraak stand zal houden in cassatie: "The question is whether it matters to an underwriter whether it receives its fee through a fixed underwriting fee arrangement or through a floating fee arrangement, as long as it receives a certain amount of fees. (...). Parties traditionally have had to provide a detailed specification of all the different components of the underwriting fee in the underwriting agreement to obtain a tax deduction of the underwriting fees. With the ruling, a detailed specification no longer seems necessary. However, it is still advisable to separate the fixed and floating underwriting fees and to mention in the underwriting agreement that the issuing company is entitled to the total amount of the issue proceeds and that any underwriting fees will be set off against the issue proceeds instead of reducing those proceeds. (...), it is doubtful that [the ruling] will be upheld if appealed before the Dutch Supreme Court."

39 Vgl. P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 1997, Deventer, blz. 226.

40 Vergelijk bijv. de stelling op blz. 2 van het cassatieberoepschrift "dat sprake is van een overgenomen emissie is niet in geschil", blz. 3: "De omvang van de overeengekomen emissiekorting van ƒ 5,30 per aandeel staat tegenover de kosten die het emissiesyndicaat zal moeten maken en de beloning die hoort bij het voor eigen rekening en risico doorplaatsen van de aandelen (cursivering PJW) en blz. 5: "Steun voor de opvatting dat de belanghebbende de te plaatsen aandelen voor ƒ 73,70 heeft verkocht (...) (cursivering PJW)." De Staatssecretaris gaat er m.a.w. vanuit dat alle te plaatsen aandelen eerst zijn geleverd aan het emissiesyndicaat en vervolgens in de markt zijn geplaatst.

41 Voor zover relevant luidt deze passage als volgt: "(blz. 42) (...) de syndicaatsleden, (...) ingevolge en op de voorwaarden zoals vastgelegd in [de] garantieovereenkomst d.d. 13 februari 1995 (...), onder hoofdelijke aansprakelijkheid met [belanghebbende] zijn overeengekomen dat zij, (...), tegen de prijs van uitgifte (...) zullen inschrijven op de CCPA's waartegen geen Claims zijn uitgeoefend, onder aftrek van provisie."

42 Voor zover relevant luidt dit onderdeel als volgt: "2.1 (...) subscription for the DRs will be open to holders of subscription rights. (...). The Underwriters jointly and severally agree to subscribe and pay for or procure subscriptions and payment for the DRs on the Payment Date (...)".

43 Productie 2 bij het tien-dagenstuk van de belanghebbende, blz. 41.

44 Bij de beantwoording van het incidentele beroep (blz. 1) lijkt de Staatssecretaris zich wel te kunnen vinden in 's Hofs oordeel dat sprake is van voorraad (zie r.o. 5.7.4). Dit oordeel wordt als argument gebruikt voor zijn stelling dat geen sprake is van opsplitsen van belang bij een deelneming zoals het geval was in HR BNB 2006/7.

45 Ik lees deze motiveringsklacht in belanghebbendes opmerking dat de bruto-opbrengst is verantwoord als emissie-opbrengst en haar verwijzing naar onderdeel 4.3 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/7 (zie de onderdelen 4.1.3 en 4.1.4 van het incidentele beroepschrift).

46 HR 31 mei 1978, nr. 18 230, met conclusie Van Soest, BNB 1978/252, met noot Hofstra.

47 Vakstudie Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikelsgewijs commentaar, Winstartikelen Wet IB 2001 (door art. 8 van Pro toepassing verklaard voor Wet VPB 1969), Artikel 3.8, aant. 7.9; zie ook J.N. Bouwman, M.G. de Jong, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort, 2005, blz. 127.

48 P.J.J.M. Peeters, 'Rentecorrectie bij onzakelijke renteloze geldleningen: jaarlijks of in één keer', WFR 2005/666.

49 O.m. HR 29 april 1958, nr. 13 538, BNB 1958/198 (in geval de renteloosheid zijn oorzaak vond in onzakelijke gronden), HR 19 december 1979, nr. 19 597, BNB 1980/46, met noot Den Boer en HR 6 december 2000, nr. 35 997, BNB 2001/85, met noot Essers.

50 Vgl. het Nader stuk van de belanghebbende van 10 mei 2005, onderdeel 4.2: "X NV stelt zich op het standpunt dat sprake is van een langlopende renteloze vordering die op de contante waarde gewaardeerd dient te worden. (...). X NV gaat hierbij tevens uit van een rentepercentage van 3% (niet in geschil) en een oneindige looptijd van de lening. (...); onderdeel 5.5.2: "Voor de waardering van de vordering dient in beginsel te worden uitgegaan van de marktrente op het tijdstip van de geldverstrekking (...). Tussen partijen is niet in geschil dat de marktrente 3% bedraagt." Zie ook de opmerkingen van de Inspecteur in het Nader stuk van 15 augustus 2005, blz. 13.

51 Zie productie 14 t/m 16 bij het 'tiendagenstuk'.

52 Zie onderdeel 3 en 4.1 van zijn 'reactie op het tiendagenstuk'.

Aftrekbaarheid van emissieprovisies en rentebijtelling bij renteloze lening in vennootschapsbelasting

Conclusie