Conclusie
R07/020HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 26 oktober 2007
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van een huwelijk. Eén van de cassatiemiddelen heeft betrekking op de procesrechtelijke gevolgen van het verlies van de hoedanigheid van procureur bij het desbetreffende college.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn op 29 februari 1984 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. De echtelijke woning te [plaats] was evenwel eigendom van partijen gezamenlijk.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 11 december 2001 heeft de vrouw aan de rechtbank te Breda verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken met nevenverzoeken inzake de verblijfplaats van de minderjarige kinderen, een omgangsregeling, kinder- en partneralimentatie en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning. Daarnaast verzocht de vrouw aan de rechtbank de scheiding en deling van de gemeenschappelijke woning vast te stellen, in die zin dat de woning op een door de rechtbank te bepalen wijze zal worden verkocht en dat de netto-opbrengst tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld.
1.3. De man heeft zich aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd met betrekking tot de verzochte echtscheiding en de verblijfplaats van de kinderen. De man heeft voor het overige verweer gevoerd en zelfstandig een verzoek ingediend met betrekking tot een omgangsregeling en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning.
1.4. Bij beschikking van 18 april 2002 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden. De echtscheidingsbeschikking is op 10 juni 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.5. Bij beschikking van 7 oktober 2003 heeft de rechtbank beslissingen genomen over de verblijfplaats van de kinderen, de omgangsregeling, de kinder- en de partneralimentatie. De rechtbank heeft de eigendom van de voormalige echtelijke woning en de daarop rustende hypothecaire schuld toegescheiden aan de man, en hem de verplichting opgelegd aan de vrouw de helft van de overwaarde uit te keren, te weten een bedrag van f 115.000,- (€ 52.184,72). De rechtbank overwoog onder meer dat de man tijdens de mondelinge behandeling had aangevoerd dat bij de vaststelling van het af te rekenen bedrag rekening zou moeten worden gehouden met door hem betaalde verbouwingskosten ten bedrage van f 158.000,- (€ 71.697,27), een doorlopend krediet van f 40.000,- (€ 18.151,21) en f 22.000,- (€ 9.983,16) wegens door hem voorgeschoten lasten. De rechtbank achtte deze stelling onvoldoende onderbouwd.
1.6. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zijn eerste grief had betrekking op de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie, die in cassatie niet langer aan de orde is. Zijn tweede grief had betrekking op de verdeling van de overwaarde van de aan de man toegedeelde voormalige echtelijke woning. Volgens de man moeten de in de vorige alinea genoemde en te zijnen laste komende bedragen worden verrekend bij de vaststelling van de te verdelen overwaarde. Hetzelfde geldt voor bedragen die de man stelt te hebben betaald voor de aanschaf van inboedelgoederen die de vrouw bij de echtscheiding heeft meegenomen. De man stelt dat, indien met deze bedragen rekening wordt gehouden, de woning aan hem kan worden toegedeeld zonder dat hij nog enig bedrag aan de vrouw verschuldigd is.
1.7. De vrouw heeft verweer gevoerd(1) en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.8. Bij beschikking van 27 mei 2004 heeft het hof een beslissing gegeven over de kinderalimentatie en de beslissing omtrent de afrekening van de woning aangehouden. In een brief met bijlagen van 5 november 2004 en ter zitting van 16 november 2004 heeft de vrouw aan het hof verzocht een polis van levensverzekering, door partijen afgesloten bij Nationale Nederlanden, alsnog in de verdeling te betrekken.
1.9. Bij beschikking van 18 januari 2005 heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld tot levering van schriftelijk bewijs van zijn stelling dat hij na aankoop van de echtelijke woning in 1999 in totaal € 72.113,02 heeft besteed aan het verbouwen of opknappen van die woning (rov. 6.12). Het hof stelde vast dat de man terzake van de inboedel niets meer van de vrouw te vorderen heeft (rov. 6.13 - 6.14). Het hof heeft de man voorts in de gelegenheid gesteld tot levering van schriftelijk bewijs dat hij uit privé-middelen een bedrag van € 10.460,93 heeft voorgeschoten (rov. 6.15). Ten slotte heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van de vrouw om de levensverzekeringpolis in de verdeling te betrekken (rov. 6.16 en 6.17).
1.10. Bij beschikking van 4 mei 2006 heeft het hof met betrekking tot de door de man gestelde verbouwingskosten beslist dat bij de afrekening uitsluitend rekening zal worden gehouden met een bedrag van f 106.000,- (€ 48.100,70,-), dat de man uit een nalatenschap had ontvangen en door hem in de woning is geïnvesteerd. Andere bijdragen uit privévermogen van de man achtte het hof niet aangetoond. Dit betekent dat de netto-overwaarde per saldo uitkomt op f 124.000, waarvan de helft, f 62.000,- (€ 28.134,37), door de man aan de vrouw moet worden betaald (rov. 8.3 - 8.6).
1.11. De door de man gestelde door hem voorgeschoten (hypothecaire) lasten komen volgens het hof niet voor verrekening in aanmerking (rov. 8.13 - 8.14). Met betrekking tot de levensverzekeringpolis overwoog het hof dat de afkoopwaarde van het beleggingsgedeelte van deze polis voor verdeling in aanmerking komt, waarbij als peildatum van de verzekering geldt de datum van ontbinding van het huwelijk (rov. 8.7 - 8.12). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld opgave te doen van de waarde van het beleggingsgedeelte van deze polis per 10 juni 2002.
1.12. Bij beschikking van 2 november 2006 heeft het hof vastgesteld dat de afkoopwaarde van het beleggingsgedeelte van de polis per 10 juni 2002 € 30.214,52 bedraagt, waarvan de helft, € 15.107,26, aan de vrouw toekomt (rov. 13.1). In het dictum heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 7 oktober 2003 bekrachtigd voor zover daarin de verdeling van de gemeenschappelijke goederen is vastgesteld. Het hof heeft die beschikking vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de man ter zake van overbedeling € 52.184,72 aan de vrouw moet voldoen. Hieromtrent opnieuw rechtdoende, heeft het hof het door de man aan de vrouw verschuldigde bedrag bepaald op € 43.241,63, te weten: € 15.107,26 voor de levensverzekeringpolis plus € 28.134,37 voor de overbedeling bij de toescheiding van de voormalige echtelijke woning aan de man. In aanvulling op de toedelingsbeslissing van de rechtbank heeft het hof bepaald dat de levensverzekeringpolis aan de man wordt toebedeeld.
1.13. Namens de man is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Namens de vrouw is een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel 1 heeft betrekking op de beslissing van het hof om het verzoek van de vrouw om de levensverzekeringpolis alsnog in de verdeling te betrekken, in behandeling te nemen. De man had daartegen bezwaar gemaakt bij brief van 11 maart 2005. Dat bezwaar heeft het hof in rov. 8.10 van de beschikking van 4 mei 2006 verworpen, met het argument dat de vrouw niet eerder dan omstreeks november 2004 ervan op de hoogte was dat sprake was van een gemeenschappelijke polis. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de argumenten die de man vervolgens, in zijn brief aan het hof van 14 juni 2006, heeft aangevoerd ten betoge dat de vrouw eerder dan in november 2004 met deze polis bekend was.
2.2. Blijkens de beschikking van 2 november 2006 onder 11, heeft het hof acht geslagen op de brief van de man van 14 juni 2006. In rov. 13.1 heeft het hof overwogen dat in de beschikking van 4 mei 2006 reeds was beslist dat de afkoopwaarde van de polis voor verdeling in aanmerking komt. Hetgeen de man daarna daartegen heeft aangevoerd - dit moet dus slaan op de brief van 14 juni 2006 - is volgens het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De klacht in het middel dat het hof helemaal geen beslissing heeft genomen over de brief van 14 juni 2006, gaat om deze reden niet op. Het desbetreffende oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De discussie betrof niet zozeer de vraag of de vrouw eerder heeft geweten dat een levensverzekeringpolis was afgesloten, maar de vraag of voor november 2004 voor haar duidelijk was dat het een gemeenschappelijke polis was, uit hoofde waarvan zij aanspraak op een overbedelingsvergoeding kon maken. Terzijde merk ik op dat de beslissing van het hof om het gewijzigde verzoek van de vrouw in de appelprocedure mee te nemen een rechtsoordeel is, dat niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht kan worden aangevallen. Ten slotte: voor het antwoord op de vraag of in de beschikking van 4 mei 2006 sprake is van een bindende eindbeslissing waarop het hof niet zou mogen terugkomen, is - anders dan het middel veronderstelt - niet beslissend of het desbetreffende oordeel in het dictum is opgenomen(2). Middel 1 faalt.
2.3. Middel 2 klaagt dat het hof heeft nagelaten een beslissing te geven op het (niet door de vrouw ingewilligde) verzoek van de man in zijn brief aan het hof van 11 maart 2005 om bepaalde, in het middel nader aangeduide bewijsstukken in het geding te brengen. Volgens het middel "doet" het verzoek "denken aan" de artikelen 843a en 843b Rv. De klacht houdt in dat de beschikkingen van 4 mei 2006 en 2 november 2006 om deze reden onvoldoende gemotiveerd zijn.
2.4. Art. 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, en wel: van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ingevolge art. 843b lid 1 Rv kan hij die een bewijsmiddel heeft verloren, van degene die de beschikking heeft over bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had of die zodanige bescheiden onder zijn berusting heeft, vorderen daarvan te zijnen behoeve op zijn kosten, voor zover nodig, inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen(3).
2.5. Een `vordering' als bedoeld in deze artikelen is niet ingesteld. De vraag is, of een afzonderlijke vordering nodig is. Onder oud bewijsrecht kon een bevel van de rechter worden uitgelokt (art. 1922 en Pro 1923 (oud) BW). In het huidige procesrecht heeft een deformalisering plaatsgevonden. Wordt anders dan in het kader van een aanhangige procedure inzage of afschrift verlangd, dan moet de vordering als bedoeld in art. 843a of 843b Rv worden ingesteld bij dagvaarding, eventueel in kort geding(4). Is een rolprocedure aanhangig en wordt door een van de procespartijen inzage of afschrift verlangd in stukken die zich onder de wederpartij bevinden, dan kan deze een daartoe strekkende incidentele vordering in die procedure instellen(5). Indien een verzoekschriftprocedure tussen partijen aanhangig is, kan een aanvullend of zelfstandig verzoek tot het verstrekken van inzage of afschrift worden gedaan. De (afzonderlijke of incidentele) vordering is gericht tegen de partij die inzage of afschrift zou moeten geven. In HR 6 oktober 2006, NJ 2006, 547, was sprake van een impliciete vordering tot het verstrekken van inzage of afschrift (van een vaartijdenboek). Zij was opgenomen in een akte ter rolle in hoger beroep, waarin de betrokken partij stelde van mening te zijn dat de wederpartij dit vaartijdenboek in het geding diende te brengen. Het hof had deze uitlating opgevat als een vordering tot exhibitie op grond van art. 843a Rv. Op die basis is toen het cassatieberoep behandeld.
2.6. In de onderhavige zaak liggen de feiten anders. Het hof heeft de passage in de brief van de man aan het hof van 11 maart 2005 niet opgevat als een vordering (verzoek) als bedoeld in art. 843a of art. 843b Rv. De brief omvat een uiteenzetting van het standpunt van de man over de verbouwingskosten. Tussen de overige tekst op blz. 7 komt de volgende passage voor:
"(...) Een aantal nota's heeft de man in het begin van de procedure overhandigd aan de raadsvrouw van de vrouw en zijn derhalve niet (meer) in zijn bezit. De vrouw wordt hierbij uitgenodigd deze nota's in het geding te brengen. Het gaat om de nota's van [A], [B] en de nota's met betrekking tot het aanbrengen van het alarm en de open haard."
In de woorden van de brief zelf, is sprake van een `uitnodiging' aan de vrouw om de genoemde nota's in het geding te brengen. Weliswaar behoefde de man de artikelen 843a en 843b Rv niet te noemen - de rechter kan immers zelfstandig de rechtsgronden aanvullen -, maar om te kunnen spreken van een `vordering' als in die artikelen bedoeld zal m.i. toch minstgenomen sprake moeten zijn van een sommatie, in elk geval van meer dan een vrijblijvend verzoek. Voor de wederpartij en voor de rechter moet duidelijk zijn dat in rechte een handeling van hen wordt verwacht. Hoe dan ook, de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. M.i. is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze passage in de brief niet een vordering als bedoeld in art. 843a of art. 843b Rv heeft gelezen waarover een beslissing van het hof werd verwacht. Middel 2 faalt.
2.7. Middel 3 betreft de grief van de man dat bij de afrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning ten onrechte geen rekening is gehouden met de waarde van inboedelgoederen die door de man waren gefinancierd en die door de vrouw zijn meegenomen. Het middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te reageren op stellingen van de man daaromtrent in de brief van 11 maart 2005.
2.8. In het verzoekschrift in hoger beroep (onder 27) had de man gesteld dat hij op zijn kosten inboedelgoederen heeft aangeschaft en dat de vrouw deze heeft meegenomen. In haar verweerschrift in hoger beroep (onder 35) heeft de vrouw erkend dat zij een deel van de inboedel had meegenomen, maar gesteld dat dit geschiedde in overleg met de man en met zijn toestemming en dat daarbij niet is gesproken over enige vergoeding. In dit verband wees de vrouw erop dat de man de rest van de inboedel onder zich had. In rov. 6.14 van zijn tussenbeschikking van 18 januari 2005 heeft het hof overwogen:
"Nu de man niet heeft weersproken dat de vrouw een deel van de inboedel en de spullen van de kinderen in onderling overleg met de man en met diens toestemming heeft meegenomen en dat daarbij niet over een vergoeding is gesproken, hetgeen alleszins aannemelijk is nu de inboedelgoederen inmiddels gedateerd waren en de vrouw en de kinderen van partijen de woning dienden te verlaten (...), is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de man terzake van de inboedel (...) niets meer van de vrouw te vorderen heeft."
Bij brief van 11 maart 2005, blz. 4, heeft de man aan het hof medegedeeld dat hij zich niet kon verenigen met de beslissing van 18 januari 2005 over de inboedel. In haar reactie hierop d.d. 11 april 2005, blz. 3, stelde de vrouw dat het hof reeds een bindende beslissing heeft gegeven. In de beschikking van 4 mei 2006 heeft het hof in rov. 8.1 overwogen:
"In zijn brief d.d. 11 maart 2005 is de man ingegaan op hetgeen het hof in zijn beschikking van 18 januari 2005 met betrekking tot de inboedel heeft overwogen en beslist. In het door de man gestelde vindt het hof echter geen aanleiding daarop thans terug te komen."
2.9. Het middel is toegelicht met het argument dat de goede procesorde in dit geval meebrengt dat de discussie over de vergoeding voor de meegenomen inboedelgoederen niet gesloten was, zodat de man in zijn brief van 11 maart 2005 de discussie kon voortzetten en het hof daarop had behoren in te gaan. Het middel (blz. 8 - 9) noemt daarvoor de volgende redenen:
- de man behoefde de door de vrouw aangevoerde redenen om geen vergoeding te hoeven betalen voor de meegenomen meubels niet op te vatten als doorslaggevend;
- er is een lang tijdsverloop verstreken; tijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2004 is de vergoeding voor de meegenomen inboedelgoederen niet meer besproken; in de brief van 11 maart 2005 is de man alsnog ingegaan op de argumenten van de vrouw;
- de gedachte dat het debat over dit onderwerp al gesloten zou zijn past niet bij de gedeformaliseerde verzoekschriftprocedure, zoals die werd gevoerd in de vorm van aan het hof toegezonden brieven;
- de dicta van de beschikkingen van 18 januari 2005 en 4 mei 2006 bevatten geen beslissing over de verplichting tot betaling van een vergoeding voor de meegenomen inboedelgoederen.
2.10. Voor zover het hof in rov. 8.1 van de beschikking van 4 mei 2006 rov. 6.14 van de beschikking van 18 januari 2005 heeft opgevat als een bindende eindbeslissing, in die zin dat het hof niet meer mocht terugkomen op die beslissing, vormen de in het middel genoemde omstandigheden (in alinea 2.9 hiervoor kort weergegeven) geen geldige grond om die beslissing te doorbreken. Voor zover het hof rov. 6.14 van de beschikking van 18 januari 2005 heeft opgevat als een voorshands oordeel, waarop het hof wel mocht terugkomen, maar niet is teruggekomen, omdat het hof van oordeel was dat de stellingen van de man daartoe onvoldoende aanleiding gaven - m.i. is dit de juiste lezing -, faalt de klacht evenzo. Dat het hof de in de brief van 11 maart 2005 door de man aangevoerde argumenten, in het middel genoemd, onvoldoende heeft bevonden, behoefde geen nadere motivering om de beslissing begrijpelijk te doen zijn.
2.11. Middel 4 heeft betrekking op de (betwiste) stelling van de man dat hij bedragen heeft voorgeschoten, die hem door de vrouw vergoed behoren te worden. In rov. 6.12 van de beschikking van 18 januari 2005 heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld de juistheid van deze stelling aan de hand van bescheiden aan te tonen. Het hof overwoog:
"Zoals ter zitting reeds met de man is besproken(6), dient de man naast de grondslag van zijn vordering te dier zake ten aanzien van alle door hem vermelde uitgaven die naar zijn mening voor verrekening in aanmerking komen aan te tonen dat de betreffende betaling verband houdt met de woning en niet tot de kosten van de huishouding gerekend dienen te worden en dat betaling heeft plaatsgevonden van uitsluitend op naam van de man staande rekening(en). Verder zal de man informatie dienen te verstrekken met betrekking tot het ontstaan en verloop van die rekening(en), waarbij de man voor wat betreft de op die rekening(en) plaatsgevonden hebbende stortingen, de herkomst van die stortingen zal dienen te vermelden."
De klacht houdt in dat, waar het hof vereist dat de man aantoont "dat betaling heeft plaatsgevonden van uitsluitend op naam van de man staande rekeningen", het hof een verkeerde rechtsopvatting heeft van het begrip privévermogen: niet de tenaamstelling van de desbetreffende bankrekening is bepalend, maar van wie van beide echtgenoten het goed in werkelijkheid is.
2.12. De klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de uitspraak. Het hof heeft kennelijk hiermee willen zeggen dat niet voldoende is dat de man aantoont dat de beweerde betalingen zijn verricht vanaf een gemeenschappelijke bankrekening van partijen: hij zal moeten aantonen dat de betalingen zijn gedaan vanuit zijn privévermogen althans zijn privé-inkomsten. De vrouw had immers zowel betwist dat de gestelde uitgaven zijn gedaan als dat deze uit privévermogen van de man zijn gedaan. De rekeninghouder geldt in beginsel als degene die gerechtigd is tot de vordering op de bank. In de vraag hoe de man het bewijs denkt te leveren dat hij uit privévermogen de betalingen heeft gedaan, heeft het hof de man vrijgelaten.
2.13. Middel 5 heeft betrekking op een geheel ander vraagstuk. Het middel klaagt dat het hof niet heeft onderkend dat de procureur van de vrouw, als gevolg van haar vestiging in een ander arrondissement, tijdens het geding in hoger beroep de hoedanigheid van procureur bij het hof heeft verloren. Als gevolg hiervan was de procedure in hoger beroep - ten laatste op 12 juni 2006 - van rechtswege geschorst. De proceshandeling van de (gewezen) procureur van de vrouw, in de vorm van toezending aan het hof van de brief van 12 juni 2006, is volgens het middel om deze reden nietig. Volgens het middel kan de beschikking van 2 november 2006 om deze reden niet in stand blijven.
2.14. In de tweede titel van boek 1 Rv (dagvaardingsprocedures in eerste aanleg) bepaalt art. 226 lid 1 dat Pro in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, het geding van rechtswege(7) wordt geschorst doordat de gestelde procureur overlijdt of doordat hij zijn hoedanigheid van procureur verliest. Alle proceshandelingen, verricht nadat de schorsing is ingetreden, zijn nietig. Schorsing kan niet meer plaatsvinden nadat de dag is bepaald waarop het vonnis zal worden uitgesproken. Tot 1 januari 2002 was een vergelijkbare bepaling opgenomen in art. 254, aanhef en onder 4, (oud) Rv. In dagvaardingsprocedures in hoger beroep is art. 226 overeenkomstig Pro van toepassing; zie art. 353 lid 1 Rv Pro.
2.15. De ratio van de schorsingsgrond van art. 226 lid 1 Rv Pro is gelegen in het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging in rolprocedures. Dit systeem brengt mee dat een procespartij uitsluitend via een procureur proceshandelingen kan verrichten. Een procureurstelling geldt voor het gehele geding. Een procespartij kan de door haar gestelde procureur niet herroepen zonder tevens een andere procureur te stellen (art. 79 lid 2 Rv Pro). Alle correspondentie en akten, voor zover niet mondeling genomen, worden ondertekend door de procureur (art. 83 lid 1 en Pro lid 2 Rv)(8). De bepaling in art. 226 lid 1 Rv Pro beoogt de partij van wie de gestelde procureur overlijdt of de hoedanigheid van procureur verliest, tijd en gelegenheid te geven om voor vervanging zorg te dragen(9).
2.16. In verzoekschriftprocedures is art. 226 lid 1 Rv Pro niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Evenmin bestaat voor verzoekschriftprocedures een bepaling van gelijke inhoud. Weliswaar kent de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank in beginsel ook een verplichting tot procureurstelling, te weten in art. 278 lid 3 Rv Pro voor de indiening van het verzoekschrift en in art. 282 jo Pro. art. 278 lid 3 Rv Pro voor de indiening van het verweerschrift, welke bepalingen in hoger beroep overeenkomstig van toepassing zijn (zie art. 362 Rv Pro). Dat houdt niet noodzakelijkerwijs in dat art. 226 lid 1 Rv Pro in verzoekschriftprocedures overeenkomstig van toepassing is. In de vakliteratuur is wel aangenomen dat artikel 226 Rv Pro zich leent voor overeenkomstige toepassing in de verzoekschriftprocedure(10), maar de schrijvers lijken daarbij het oog te hebben op gevallen waarin de gedupeerde cliënt - en niet, zoals in dit geval, de wederpartij - een beroep doet op deze schorsingsgrond. Den Hartog Jager stelt, meer in het algemeen, dat, anders dan in dagvaardingsprocedures, in verzoekschriftprocedures het verlies van de hoedanigheid van procureur niet leidt tot een schorsing van rechtswege; art. 226 Rv Pro is niet van overeenkomstige toepassing(11).
2.17. In het onderhavige geval zie ik geen grond voor overeenkomstige toepassing van het bepaalde in art. 226 lid 1 Rv Pro en voor een schorsing van rechtswege van de verzoekschriftprocedure in hoger beroep. Geen redelijk doel zou daarmee zijn gediend. De schriftelijke fase van het geding (de wisseling van verzoek- en verweerschriften in het principaal en het incidenteel hoger beroep) was voltooid. Voor de daarop volgende mondelinge fase van de behandeling van rekestzaken bepaalt de wet dat de betrokkene in persoon of bij procureur kan verschijnen. De betrokkene die in persoon verschijnt kan zich, desgewenst, laten bijstaan door een procureur of door een advocaat (art. 279 lid 3 Rv Pro). In haar correspondentie met het hof, vooruitlopend op de voortzetting van de mondelinge behandeling, kon de vrouw zich bedienen van de bijstand van een advocaat die niet procureur was bij het hof. De slotsom is dat ook middel 5 niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Dit verweer omvatte ook een ontvankelijkheidsverweer, dat in rov. 4.4 van de beschikking van 27 mei 2004 is verworpen en in cassatie geen bespreking behoeft.
2 Zie voor het begrip `eindbeslissing' onder meer: Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 116; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 64 - 78; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61. Of een beslissing in het dictum is opgenomen, heeft betekenis voor de vraag of sprake is van een deelvonnis en daarmee voor de appelgelegenheid; zie voor dit laatste: Snijders/Wendels, a.w., nr. 65.
3 Zie voor de wetsgeschiedenis: G.R. Rutgers, R.J.C. Flach en G.J. Boon (red.), Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, blz. 415 - 420; A.I.M. van Mierlo (red.), Parlementaire geschiedenis burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 552 - 554. Voor commentaren op deze bepalingen: J.R. Sijmonsma, Artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, 2007; Tekst en Commentaar Rechtsvordering, 2005, aant. op art. 843a (Bosch-Boesjes); Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. op art. 843a (Rutgers).
4 Sijmonsma (a.w. blz. 66) verdedigt het standpunt dat zelfs dit niet nodig is en dat een verzoekschrift tot de rechter kan worden gericht.
5 Zie voor een voorbeeld: HR 6 oktober 2006, NJ 2006, 547.
6 Zie het p.v.- van de terechtzitting van 16 november 2004, blz. 5; noot A-G.
7 Dit is een verschil met de schorsingsgronden in art. 225 lid 1 Rv Pro (voorheen art. 254, aanhef en onder 1 - 3 (oud) Rv, waarover HR 8 januari 1982, NJ 1982, 136).
8 Dit is enigszins gerelativeerd, waar de Hoge Raad in een desaveuprocedure toestond dat een proceshandeling die door een niet als procureur bij het desbetreffende gerecht optredende advocaat was verricht, werd aangemerkt als een proceshandeling van de gestelde procureur (HR 7 januari 2000, NJ 2000, 496 m.nt. HJS). Voor de onderhavige zaak biedt deze constructie geen oplossing, omdat niet een andere procureur voor de vrouw is gesteld.
9 Zie over deze schorsingsgrond ook: A-G Wesseling-van Gent, conclusie voor HR 25 november 2005, NJ 2006, 559.
10 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 374; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), losbl., aant. 8 op Titel 3, afdeling 12 (K.E. Mollema).
11 W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger: de stand van zaken in 2005, blz. 53.