Conclusie
Nr. 03194/06
Mr Machielse
Zitting 20 november 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 14 augustus 2006 het vonnis van de Rechtbank te Maastricht waarbij verdachte is vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde met onttrekking aan het verkeer zoals in het vonnis omschreven, bevestigd.
2. Mr H.C.J.M. de Goede, Advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof met bevestiging van het vonnis van de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een MMA melding (Meld Misdaad Anoniem) onvoldoende verdenking opleverde voor het betreden en doorzoeken van de woning van verdachte zodat alle daaruit voortvloeiende onderzoeksresultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
3.2. De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken en daartoe in haar vonnis het volgende overwogen:
"De raadsman heeft geconcludeerd tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlaste gelegde, stellende - kort gezegd - dat de doorzoeking in de woning van verdachte, bij gebrek aan onvoldoende grond voor een verdenking, onrechtmatig was en derhalve de als het directe resultaat van die doorzoeking verkregen bewijsmiddelen niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.
De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat bij aanvang van de op 20 augustus 2005 door opsporingsambtenaren Olislagers en diens collega's in de woning van de verdachte gehouden doorzoeking onvoldoende grond voor verdenking aanwezig was, nu zij op dat moment uitsluitend beschikten over een zogenaamde MMA-melding, die niet werd ondersteund dan wel geverifieerd door het resultaat van enig (voorbereidend) opsporingsonderzoek. Het resultaat van de op 20 augustus 2005 voor de woning van de verdachte gehouden observatie acht de rechtbank daarvoor volstrekt ontoereikend. De bedoelde doorzoeking moet dan ook als onrechtmatig worden beoordeeld. De als het directe resultaat daarvan verkregen bewijsmiddelen kunnen daarmee niet voor het bewijs worden gebezigd."
3.3. Bij de stukken bevindt zich een appelmemorie van officier van Justitie A.J.L. Rogier. Daarin wordt als volgt toegelicht waarom het betreden en de doorzoeking volgens het openbaar ministerie wel rechtmatig waren:
"De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat bij de aanvang van de op 20 augustus 2005 door de opsporingsambtenaren in de woning van verdachte gehouden doorzoeking onvoldoende grond voor verdenking aanwezig was.
Op 19 augustus 2005 werd een anonieme melding gedaan inhoudende:
1. drugsdealers in pand [b-straat 1] [plaats A]
2. verdachte woont bij [betrokkene 1], relatie, niet ingeschreven
3. [betrokkene 1] heeft relatie met [verdachte] 25 jaar en 06-nr wordt gegeven
4. 1 kilo cocaine bevindt zich in de flat
5. deze wordt bewaard in de vriezer
6. onder een bank is een brandkast ingebouwd, betreft een zwarte bank in de huiskamer
7. er bevindt zich geld in die brandkast
8. zaterdagmorgen 20 augustus 2005 komt een nieuwe lading
9. verdachte haalt die lading per fiets of per auto (Ielijk weer: auto)
10. auto = paarse Golf [AA-BB-00]
Vervolgens werd door de opsporingsambtenaren onderzoek gedaan, resultaat:
1. "[b-straat]" in combinatie met [plaats A] roept vragen op; [Wijk A] is wijk in [plaats A], in die wijk is één straat met nummers die boven de [...] komen, dat is de [a-straat]
2. inschrijving: [betrokkene 1] is inderdaad ingeschreven aan de [a-straat 1]
3. [betrokkene 1] is volgens HKS-Xpol in 2005 aangehouden in een drugspand waar toen meer dan
1 kilo harddrugs werden gevonden
4. Genoemde Golf staat op naam van [betrokkene 1]
5. Zaterdag 20 augustus 2005 vindt een observatie bij genoemd pand plaats:
- om 10:15 zien verb genoemde Golf bij de hoofdingang van de flat
- een man loopt met een zwart tasje enkele keren op en neer tussen [1] en Golf
- de man opent 2x de motorkap van de Golf
- 12:30 wordt de observatie om tactische reden gestopt
- om 13:30 wordt aangebeld, niemand doet open, de Golf is weg, er wordt gewacht
- om 15:00 uur gaan ovj en rc naar binnen ter doorzoeking
- in de slaapkamer in vriezer worden verdo mi aangetroffen en onder bank zit inderdaad een kluis.
Bovendien:
Op 8 september 2005 stelde de raadsman hoger beroep in tegen de beschikking van de rechtbank te Maastricht, bij welke beschikking de gevangenhouding van verdachte [verdachte] in de onderhavige zaak werd bevolen.
Op 9 september 2005 oordeelde het Hof te s-Hertogenbosch in dit kader dat de onderhavige doorzoeking rechtmatig was. Bijgaand treft u een afschrift van deze beschikking aan. Met het Hof ben ik van mening dat de doorzoeking rechtmatig was."
3.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal daar onder meer als volgt gerequireerd:
"Meld Misdaad Anoniem informatie is onder omstandigheden voldoende grondslag om tot doorzoeking van een woning over te gaan. Ik verwijs in verband hiermee naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2006, gepubliceerd onder het nummer LJN AV4179. In het onderhavige geval is er behalve een Meld Misdaad Anoniem-informatie ook nog nader onderzoek verricht door de opsporingsambtenaren."
3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dient de pleitnota zoals overgelegd in eerste aanleg als herhaald te worden beschouwd. Blijkens die pleitnota heeft de raadsman - voor zover hier relevant - als volgt verweer gevoerd:
"In deze zaak komt op vrijdagnamiddag een melding binnen bij de stichting Meld Misdaad Anoniem. Deze wordt doorgeleid aan de politie.
Een dag later vindt er een doorzoeking plaats in een woning. Tussentijds heeft de politie uitsluitend en alleen gecontroleerd of de personen genoemd in de melding ook inderdaad woonden op het bewuste adres.
Ik maak er nog melding van dat de politie stelt dat [betrokkene 1] dit jaar zou zijn aangehouden toen zij aanwezig was in een drugspand, alwaar een kilo harddrugs zouden zijn gevonden. Edelachtbaar College, die stelling wordt uitdrukkelijk bestreden door de verdediging. Er is ook geen enkel bewijs voor die stelling. Sterker nog, de politie heeft de medeverdachte [betrokkene 1] tijdens haar verhoren ook op geen enkel moment geconfronteerd met die beweerdelljke melding. De verdediging benadrukt dit omdat juist die beweerdelijke melding voor het Gerechtshof een omstandigheid was om bij een summiere beoordeling de doorzoeking voorlopig nog net met de mantel der Iiefde te kunnen bedekken. Het had dus zeker op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om die stelting thans bij de inhoudelijke behandeling nader te onderbouwen. Wat mij betreft gaat het om een lege huls. lets wat bij gebreke van enige verificatiemogelijkheid als onjuist dient te worden beschouwd, zeg maar een verzinsel van de politie. Hierop hoeft uw rechtbank bij de inhoudelijke behandeling geen acht te slaan.
De MMA-melding, of populair de M-melding hield in dat er vanuit de doorzochte woning gedeald werd en dat er drugs in die woning lagen. Er werd bovendien een telefoonnummer in vermeld van een vermoedelijke verdachte.
In tegenstelling tot CIE-informatie gaat het bij MMA informatie om inlichtingen waarvan de politie de achtergrond in het geheel niet kent. Bij de CIE kent in ieder geval de CIE de identiteit van de informant en doet de chef van de CIE een edele poging om de verstrekte informatie -tegen de achtergrond van wat over de informant bekend is- op betrouwbaarheid te toetsen.
Dat alles is hier niet aan de orde. Het gaat om ruwe informatie zonder bekende achtergrond van een voor een ieder onbekende melder.
(..)
Edelachtbaar College, de melding hield in dat er sprake was van een dealadres en er werd bovendien een telefoonnummer genoemd. Met andere woorden er waren volop mogelijkheden om de verkregen informatie eerst met minder ingrijpende dwangmiddelen te verifiëren. Bijvoorbeeld door eerst middels observatie te kijken of er toeloopbewegingen op het beweerdelijke dealadres vielen waar te nemen, of dat er mlsschien bestellingen -al dan niet in codetaal- via de tap opgevangen konden worden.
Niets van dat alles gebeurt er. Er wordt rauwelijks overgegaan tot doorzoeking.
(..)
Met betrekking tot artikel 8 EVRM Pro merk ik nog op dat zowel uit de M-meIding, alsook uit de verificatie daarvan, alsmede uit de verhoren van de verdachten blijkt dat client ten tijde van de doorzoeking als bewoner verbleef op het bewuste adres. Daaraan doet verder niet af dat client op dat adres nog niet stond ingeschreven. Hij genoot in ieder geval als bewoner de volledige bescherming van wet en verdrag, zodat een discussie over de zogenaamde Schutznorm ook verder niet nodig is.
Bijgevolg zijn de verdere opsporingsresultaten naar mening van de verdediging onrechtmatig verkregen."
3.6. De advocaat-generaal heeft vervolgens als volgt repliek gevoerd:
"Observatie heeft informatie opgeleverd dat de in de melding genoemde auto en eveneens de daarbij genoemde manspersoon bij het pand aanwezig waren. Op zich is het nodig dat de politie op korte termijn, nu zij weet dat er bijna 1 kilo verdovende middelen in een pand zou liggen, optreedt. Mijns inziens is er in dit geval geen aanleiding om een van de in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde sancties toe te passen."
3.7. Het hof heeft het vonnis in zijn geheel - dus met dezelfde redengeving - bevestigd. De steller van het middel vindt het onbegrijpelijk dat het hof ondanks het door het openbaar ministerie aangevoerde tot het oordeel komt dat het betreden van de woning en de doorzoeking onrechtmatig zijn geweest. Hij klaagt er onder meer over dat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de anonieme tip eerst nader is onderzocht alvorens tot doorzoeking over te gaan. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag, omdat het hof zich blijkens de overgenomen motivering van de rechtbank wel degelijk rekenschap heeft gegeven van de verificaties van de tip en van de uitgevoerde observatie. Het door het middel bedoelde nadere onderzoek staat in het proces-verbaal van de politie overigens ook omschreven. Ervan uitgaande dat ook het hof zich daarop baseert, heeft het kennelijk bedoeld dat behalve de resultaten van de observatie de (nadere-) onderzoeksresultaten met name een verificatie inhouden van opgegeven namen en adressen etc.
3.8. Ervan uitgaande dat het hof alle aangevoerde omstandigheden in ogenschouw heeft genomen, is de vraag of het hof het betreden van de woning en de daarop volgende doorzoeking onrechtmatig heeft kunnen achten en om die reden alle resultaten van het bewijs heeft kunnen uitsluiten. In dat verband beroept de steller van het middel zich onder meer op HR 13 juni 2006, NJ 2006, 346 waarin de Hoge Raad als volgt overwoog(1):
"Het bestreden arrest houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(..)
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2003125410-1 van verbalisant [verbalisant 4] van 14 mei 2003 is de woning X-hs te A. op 14 mei 2003 door de politie betreden en doorzocht. Blijkens bijbehorende "machtiging en verslag binnentreden in woning" is door [verbalisant 5], commissaris van het regionaal politiekorps Amsterdam/Amstelland (naar het hof begrijpt: in zijn hoedanigheid van hulpofficier van justitie) op 14 mei 2003 aan [verbalisant 4] voornoemd machtiging verleend om zonder toestemming van de bewoner ten behoeve van huiszoeking op grond van de Wet wapens en munitie binnen te treden in de woning gelegen aan de X-straat te A. Het hof merkt in dit verband op dat het een feit van algemene bekendheid is dat een woning in A., waar die betreft een benedenwoning die deel uitmaakt van een perceel met bovengelegen etagewoningen, wel wordt aangeduid met het huisnummer zonder meer, dan wel met het huisnummer met de toevoeging hs (huis). Kennelijk betrof de onderhavige woning aan de X-straat zo'n benedenwoning.
Uit voormeld proces-verbaal van relaas met onderwerp: Zaak 3.07 XTC pillen R. en K., nummer 280-502/03, van verbalisant [verbalisant 6] van 22 juli 2003 blijkt - voor zover hier van belang - het volgende.
Op 14 mei 2003 kwam via Meld Misdaad Anoniem een melding binnen luidende: "Melder meldt dat in de X-straat te A. drugs, wapens en geld aanwezig zijn en hangt op." Deze informatie is door de teamleider van het XTC-team vergeleken met de onderzoeksgegevens binnen het lopende onderzoek "Klaroen". Hieruit kwam naar voren dat de Volkswagen Golf, kenteken AA-BB-00, van K. via informatie van het baken in die auto, op 14 april 2003 in de X-straat is geweest, dat er in 2002, naar aanleiding van CIE-informatie dat - kortweg - Van B. en K. actief zijn in de uitvoer van xtc en amfetaminen, een onderzoek "Forel" heeft gelopen dat vanwege de capaciteit eind 2002 is gestopt, dat K. in dat onderzoek K. wordt genoemd en dat er in dat onderzoek contact is waargenomen tussen K. en R.
K. had een antecedent uit 1998 ter zake van de Opiumwet. Het Klaroen onderzoek is gestart mede omdat - opnieuw - uit CIE informatie naar voren was gekomen dat K. nog steeds actief was in de verdovende middelenhandel.
Uit tapgesprekken (het hof begrijpt: uit het Klaroen onderzoek) is gebleken dat er op 12, 21, 23 en 29 maart 2003, op 7, 14, 17, 18, 20, 23, 24, 29 april 2003 en op 3 en 6 mei 2003 buzzer/gsm contacten zijn geweest tussen de buzzer/telefoon in gebruik bij K. en de gsm in gebruik bij R., alsook dat R. op 13 mei 2003 te 18.14 uur op zijn mobiele telefoon een sms bericht heeft ontvangen met als tekst: "Wil deze week met je praten over die coca cola" (welke "die coca cola" de politie kennelijk heeft verstaan en ook kunnen verstaan als versluierd taalgebruik voor illegale waar, zoals verdovende middelen of wapentuig).
Door de teamleider (het hof begrijpt: van het Klaroen onderzoek) is (het hof begrijpt: ter zake van deze feiten of omstandigheden) voor de CIE Amsterdam een zogeheten afscherm proces-verbaal opgemaakt om het lopende Klaroen onderzoek af te schermen, op grond waarvan vervolgens door personeel van een ander team van het kernteam op 14 mei 2003 perceel X-hs te A. (het hof begrijpt: daar bekend was dat de woning van R. voornoemd was gelegen X-hs te A.) is betreden en doorzocht.
Gelet op voormelde feiten of omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, daarbij in aanmerking nemend dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij personen die worden verdacht van (grootschaliger) handel in verdovende middelen regelmatig wapens worden aangetroffen, kan niet worden gezegd dat bij het op 14 mei 2003 binnentreden van de woning X-hs te A. en het vervolgens doorzoeken van die woning door de politie onrechtmatig is gehandeld.
(..)
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) de regiopolitie Amsterdam/Amstelland heeft op 14 mei 2003 van MMA informatie gekregen die op die dag aan MMA telefonisch (anoniem) was meegedeeld, inhoudende dat "in de X-straat 1 te A. drugs, wapens en geld aanwezig zijn";
(ii) deze informatie, die door de politie is vergeleken met gegevens van een lopend onderzoek naar de handel in verdovende middelen, heeft aanleiding gegeven tot het op diezelfde dag binnentreden en doorzoeken van de woning aan de X-hs te A.;
(iii) MMA is de aanduiding van een telefoonlijn (een zogenoemde kliklijn) die door de Stichting Meld Misdaad Anoniem in stand wordt gehouden en die de mogelijkheid biedt tot anonieme melding van informatie over ernstige misdrijven;
(iv) het bestuur van de stichting wordt in ieder geval gevormd door personen die zijn voorgedragen door het ministerie van Justitie, het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de Raad van Hoofdcommissarissen en het Verbond van Verzekeraars, met wie de stichting samenwerkt en van wie zij jaarlijks financiële bijdragen ontvangt.
(..) Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de politie anonieme informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek. Mede gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof dat het gebruik van de informatie van MMA in het onderhavige geval niet in strijd is met art. 6 EVRM Pro dan wel met beginselen van een behoorlijke procesorde, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen 's Hofs vaststelling dat de juistheid van die informatie door de politie is getoetst en onderbouwd met nadere onderzoekgegevens, alsmede de omstandigheid dat het Hof de informatie niet voor het bewijs heeft gebruikt."
3.9. De Hoge Raad heeft met deze uitspraak het gebruik voor de opsporing van anonieme tips die bij de politie binnenkomen via de Stichting Meld Misdaad Anoniem toelaatbaar geacht. Uit de door de Hoge Raad geciteerde overwegingen van het hof in de betreffende zaak volgt dat de anonieme tip uitvoerig was geverifieerd. In onderhavige zaak kon de tip veel minder duidelijk in verband gebracht worden met anderszins bekende drugsgerelateerde feiten. Het is met name het door de tipgever aangekondigde verschijnen van de Volkswagen Golf in samenhang met de activiteiten bij die auto, dat een reden biedt aan de tip daadwerkelijk gevolg te geven.
3.10. De onderhavige zaak kan wellicht beter worden vergeleken met HR 28 november 2006, nr. 02432/05 (niet gepubliceerd).(2) Ook in die zaak werd aangevochten dat de politie op basis van een MMA-tip een woning mocht binnentreden. Ik citeer uit de overwegingen van het hof, zoals in de conclusie aangehaald:
"Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Bij de MMA-lijn kwam op 6 november 2003 een concrete tip binnen, waarin veel details voorkwamen en waaruit bleek dat er snel gehandeld moest worden. Vervolgens heeft onderzoek, zij het summier, plaatsgevonden. De politiefunctionarissen hebben bij het Kadaster navraag gedaan omtrent de naam van de eigenaar van de woning aan de [d-straat 1] te [plaats B] en voorts is nagegaan of de woning verhuurd was. Bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer zijn de in de melding genoemde twee kentekens nagetrokken en tenslotte is de woning geobserveerd.
De informatie uit de inhoud van de melding is na deze toetsing grotendeels juist gebleken. Daarenboven is de beschikbare informatie voorgelegd aan de officier van justitie en de rechter-commissaris, waarop zij toestemming hebben verleend voor de doorzoeking.
Dit brengt mede dat de MMA-melding voldoende grondslag bood voor de doorzoeking van de woning aan de [d-straat 1] te [plaats B]. Nu de doorzoeking niet onrechtmatig is geschied, zijn de vruchten van die doorzoeking evenmin onrechtmatig verkregen."
De Hoge Raad het verwierp het cassatieberoep met de motivering ontleend aan art. 81 RO Pro.
In dit verband is ook nog HR 14 september 1992, NJ 1993, 83 het vermelden waard. Het betreft een zaak waarin naar aanleiding van een anonieme tip die bij de CID was binnengekomen in een woning was binnengetreden.
De Hoge Raad overwoog:
"5.3. In 's hofs hiervoren onder 5.1 en 5.2 vermelde overwegingen ligt als zijn oordeel besloten dat op grond van de bij de chef van de CID binnengekomen informatie, dat in het perceel Van Heemskerckstraat (...) te Amsterdam een man met een dikke buik genaamd Roel in het bezit zou zijn van 15 kilo amfetamine, een redelijk vermoeden kon ontstaan van schuld van de verdachte aan enig strafbaar feit. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet verder worden getoetst."
3.11. Als het hof met de rechtbank ervan is uitgegaan dat een enkele MMA-melding op zichzelf nooit voldoende grond voor verdenking kan opleveren en dat een verdenking eerst kan ontstaan wanneer die melding wordt bevestigd door extra onderzoek, is het hof mijns inziens uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting. Als het hof met de rechtbank heeft gemeend dat in de onderhavige zaak de melding onvoldoende concreet was en daarom bevestiging behoefde alvorens tot binnentreding mocht worden overgegaan heeft het hof in navolging van de rechtbank verzuimd deze motivering aan de beslissing tot uitsluiting van het bewijs ten grondslag te leggen en is daarom die beslissing ontoereikend gemotiveerd.
4. Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Overigens in de kern overeenkomstig HR 18 november 1980, NJ 1981, 125.
2 Of met HR 16 november 1999, nr. 111.878 (niet gepubliceerd), waarin ook een anonieme tip ten grondslag lag aan verder onderzoek door de politie. Het hof had het vonnis van de politierechter, waarin het verweer was verworpen dat de anonieme tip onvoldoende was als basis voor verdergaand onderzoek, bevestigd. Het daartegen gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad met de formulering van art. 101a (oud) RO verworpen.