Conclusie
rolnr. C06/290HR
mr. L. Timmerman
Zitting 11 januari 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
Eiser tot cassatie
tegen
Stichting ABAB
(hierna: ABAB)
Verweerster in cassatie
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] en [betrokkene 1] (via [A] B.V.) exploiteerden door middel van een drietal gezamenlijke vennootschappen onder firma drie cadeauwinkels in respectievelijk [plaats A], [plaats B] en [plaats C]. Daarnaast dreef [A] B.V. door middel van [B] B.V. nog een cadeauwinkel en een sportshop in [plaats D].
1.2 Op verzoek van [eiser] en [betrokkene 1] heeft ABAB in 1998 advies uitgebracht over een herstructurering van deze ondernemingen.
1.3 De vier cadeauwinkels zijn na de advisering door ABAB ondergebracht in [B] B.V. Zowel [A] B.V. als [C] B.V. hebben een belang van 50% in [B] B.V. [C] B.V. is een persoonlijke holdingmaatschappij van [eiser]. Deze vennootschap heeft voor haar deelname voor de helft in het kapitaal van [B] B.V. een bedrag van ƒ 782.058,- aan [A] BV betaald. Dit ook na advisering door ABAB.
1.4 Bij akte van cessie van 1 november 2004 heeft [C] B.V. haar 'pretense vorderingen op ABAB' voor € 1,- verkocht aan [eiser].
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft ABAB op 21 februari 2003 gedagvaard en primair gevorderd ABAB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 287.709,49 aan zogenaamde koopsomschade (er zou voor het aandelenbelang in [B] B.V. een te hoge koopsom zijn betaald). Subsidiair heeft [eiser] gevorderd ABAB te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van ABAB in de kosten van de procedure.
2.2 Bij vonnis van 18 februari 2004 heeft de rechtbank Breda de vorderingen van [eiser] afgewezen, omdat de gevorderde koopsomschade niet door [eiser], maar door [C] B.V. is geleden.
2.3 [Eiser] is op 11 mei 2004 in hoger beroep gekomen.
2.4 Bij arrest van 16 mei 2006 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.5 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld. ABAB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 3 onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen zelfstandige klacht.
3.3 De onderdelen 2 en 3 richten zich met klachten tegen 's hofs oordeel in rov. 4.6 dat [eiser] niets heeft gesteld over de door hem zelf geleden schade. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:
"4.6 Naar het oordeel van het hof heeft deze stellingname van [eiser] de volgende consequenties. Hij stelt dat ABAB jegens hem toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en hij vordert vergoeding van de door hem ten gevolge daarvan geleden schade. Zowel zijn primaire als zijn subsidiaire vordering betreft immers (alleen) betaling van schadevergoeding. Hetgeen hij vervolgens als schade opvoert, betreft evenwel geen schade die hij ten gevolge van het optreden van ABAB heeft geleden. Omtrent door hemzelf geleden schade stelt [eiser] niets. Dat betekent dat ook indien komt vast te staan dat ABAB jegens hem toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel onrechtmatig heeft gehandeld (hetgeen ABAB betwist) de vordering zoals deze door hem is ingesteld niet voor toewijzing in aanmerking kan komen."
"4.8 Kort gezegd komt het er op neer dat [eiser] wat hemzelf betreft wel een grondslag voor eventuele schadevergoeding stelt maar geen schade en dat hij wat [C] BV betreft (via de cessie) wel schade stelt maar geen grondslag voor de vergoeding daarvoor. Dit brengt mee dat grief 1 wordt verworpen.
3.4 De klachten hebben betrekking op de beoordeling door het hof van grief 1. Het hof heeft deze grief in rov. 4.5 tot en met 4.8 van zijn bestreden arrest besproken.
3.5 Met grief 1 komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de eventuele schade in de vorm van een te hoge koopprijs voor de aandelen door onzorgvuldig handelen van ABAB niet door [eiser] in persoon, maar door [C] B.V. is geleden. [Eiser] benadrukt dat irrelevant is of en in hoeverre ABAB toerekenbaar tekort is geschoten jegens [C] B.V. en/of onrechtmatig jegens [C] B.V. heeft gehandeld. Rechtsbetrekkingen tussen ABAB en [C] B.V. liggen aan zijn vorderingen niet ten grondslag.
3.6 In grief 1 onder 1.6 geeft [eiser] aan dat aan de rechtsoverwegingen waartegen grief 1 zich richt de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat [eiser] ten gevolge van de wanprestatie van ABAB geen schade kan hebben geleden, omdat de aandelen niet aan hem in privé zijn geleverd. Voor de bepaling van zowel de toerekenbare tekortkoming als de (omvang van) schade is het volgens [eiser] irrelevant of de aandelen aan [eiser] dan wel aan een door [eiser] aangewezen derde zijn verkocht en geleverd. [Eiser] is van mening dat feit is en blijft dat hij op basis van het onjuiste advies van ABAB het besluit genomen heeft een te hoge koopsom te betalen.
3.7 In grief 1 onder 1.8 geeft [eiser] aan dat de daadwerkelijke schade die hij in privé geleden heeft, het verschil betreft tussen de geadviseerde koopsom en de reële koopsom.
3.8 Onderdeel 2 van het middel bevat de klacht dat het hof miskent dat [eiser] zowel in eerste aanleg als in appel niet alleen gesteld heeft schade te hebben geleden die kan worden geacht samen te vallen met schade die [C] B.V. heeft geleden, maar ook dat hij eigen schade heeft geleden in de vorm van een verminderde verdiencapaciteit (vgl. cvr nr. 4.8 tot en met 4.10, mvg sub 13 en met name akte in appel nr. 6), welke schade niet (althans niet noodzakelijkerwijs) samenvalt met de door [C] B.V. geleden schade. Bovendien heeft [eiser] in onderdeel 3 gesteld dat hij schade heeft geleden in de vorm van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid mede ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Deze schade betreft onmiskenbaar schade die [eiser] in privé heeft geleden. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat 's hofs oordeel in het licht van deze stellingname onbegrijpelijk is.
3.9 Het betreft hier klachten over de uitleg door het hof van een aantal gedingstukken. Deze uitleg is feitelijk van aard en dient in cassatie met terughoudendheid te worden getoetst.
3.10 In nr. 4.1 van de conclusie van repliek gaat [eiser] in op de schade. Hij stelt dat de door hem geleden schade als becijferd in paragraaf 19 tot en met 23 van de dagvaarding het rechtstreeks en voorzienbaar gevolg is van de tekortkomingen van ABAB in de nakoming van de overeenkomst van opdracht c.q. het onzorgvuldig en onrechtmatig handelen van ABAB jegens [eiser]. In de dagvaarding geeft [eiser] onder meer aan dat hij als gevolg van fouten van ABAB in financiële moeilijkheden is geraakt. [Eiser] stelt vervolgens dat de geleden schade bestaat in het betalen van een te hoge koopsom (en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid mede ter verkrijging van voldoening buiten rechte).
3.11 [Eiser] duidt vervolgens in nr. 4.2 van de conclusie van repliek nogmaals aan de norm voor becijfering van de schade, te weten het nadelig verschil tussen de financiële situatie waarin hij als koper van de aandelen is komen te verkeren en die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij niet tot de aankoop zou zijn overgegaan. Voorts geeft [eiser] in nr. 4.7 onder meer aan dat hij op advies van ABAB een hoge koopsom betaald heeft. Het betreft een betaling van 25 keer de winst voor belastingen. Zodoende kan er volgens [eiser] rente worden betaald van slechts 4 %, terwijl de werkelijke rente hoger is.
3.12 In 4.8 van de conclusie van repliek merkt [eiser] op dat het vanzelf spreekt dat hij in financiële problemen is gekomen. Hetgeen hij meer moet betalen dan 4%, dient hij te betalen uit hetgeen hij gebruikelijk voor 1999 verdiende. Hij meent voorts dat dit alles door ABAB niet aan hem is duidelijk gemaakt met als gevolg zijn ernstige liquiditeitsproblemen. In 4.9 stelt [eiser] dat hij er in 1999 op achteruit gegaan is. Uit het financieel verslag 1999 kan volgens hem worden achterhaald welk resultaat hij in 1999 heeft geboekt. In de daarop volgende berekening wordt het resultaat van [C] B.V. gegeven. In 4.10 wordt aangegeven wat het maximaal voor [eiser] als loon en/of inkomen beschikbare bedrag voor 1999 is, te weten hetzelfde bedrag als het in 4.9 opgenomen resultaat van [C] B.V. [Eiser] geeft tevens aan dat er causaal verband bestaat tussen de wanprestatie en onrechtmatige daad van ABAB en de schade, omdat hij niet zou zijn overgegaan tot de voor hem zeer nadelige transacties wanneer ABAB de betreffende fouten niet had gemaakt.
3.13 In de inleiding van de memorie van grieven heeft [eiser] onder 13 aangegeven dat [C] BV als gevolg van de te hoge koopprijs voor de aandelen niet heeft kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de door haar gesloten overeenkomst van geldlening. De bank heeft vervolgens [eiser] aangesproken tot zekerheid voor de terugbetaling van de door haar verstrekte geldlening aan [C] B.V. Doordat ook de aan [eiser] gerealiseerde winstaandelen ver zijn achtergebleven bij de door ABAB berekende winstaandelen ondervindt [eiser] financiële problemen.
3.14 [Eiser] legt in de inleiding van de memorie van grieven uit dat hij financiële problemen ondervindt. Vervolgens voert hij het nadeel dat hij als gevolg van deze problemen ondervindt niet als schade op. Niet alleen geeft [eiser] in grief 1 aan dat de daadwerkelijke schade van hem in privé bestaat uit het verschil tussen de betaalde koopprijs voor de aandelen en een reële koopprijs (zie met name onderdeel 1.8 van grief 1), maar ook geeft hij in grief 5 onder 5.3 aan, dat het niet relevant is dat [eiser] heeft bewerkstelligd dat niet hij maar [C] BV de aandelen betaald heeft en geleverd gekregen. Voor de bepaling van de schade in de rechtsverhouding tussen [eiser] en ABAB zou dit niet van belang zijn. Mijns inziens is dit wel degelijk van belang, aangezien [eiser] het betalen van de te hoge koopsom als schade opvoert.
3.15 Ik meen dat tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven hoofdstrekking van de stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties het niet onbegrijpelijk is dat het hof de stellingen van Dis waarnaar het middel verwijst en die bepaald niet door duidelijkheid uitblinken kennelijk heeft opgevat (ik verwijs met name naar de m.i. nogal weinig heldere akte in appel onder 6) als onderbouwing van de gerechtvaardigdheid van de door hem geclaimde zogenaamde koopsomsschade en niet als zelfstandige stelling over privé-schade van [eiser]. Ik meen dat op grond hiervan onderdeel 2 van het middel niet dient te slagen.
3.16 In onderdeel 3 van het middel stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij eigen schade heeft geleden in de vorm van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid mede ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Ik meen dat het middel niet kan slagen, omdat [eiser] geen eigen schade, maar schade van [C] B.V. heeft gevorderd.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest onder 4.2.